【出处】《华东政法大学学报》2011年第1期
【摘要】随着社会的发展和科技的进步，职务犯罪越来越趋于专业化、智能化、现代化，传统的侦查手段和措施已难以适应当前职务犯罪侦查工作的需求，而法律并没有赋予检察机关技术侦查的职权，从而在一定程度上削弱了对职务犯罪的打击力度。因而，我国应根据目前职务犯罪的特点及侦查工作的状况，完善法律规定，明确职务犯罪技术侦查措施的适用主体、适用范围、适用条件和适用程序，同时注意保护人权与防止权力滥用。
【关键词】技术侦查；刑事侦查措施；职务犯罪
【写作年份】2011年

【正文】

　　技术侦查措施（亦称秘密侦查措施）是刑事侦查措施的一种，是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依据国家赋予的特殊侦查权力，运用各种专门的技术侦查手段和秘密侦查力量收集证据、查明案情的专门、特殊的侦查手段。包括跟踪监视、密搜密取、秘密辨认、刑事特勤、化装侦查、窃听、邮件检查、密拍密录等。目前，职务犯罪活动日益呈现出技术化、高智能化乃至有组织化等态势。但是，作为担负反腐败查办职务犯罪重要职责的检察机关，却因侦查手段的单一、落后，而难以适应侦查此类犯罪的需要。因此，在司法体制改革过程中，应当通过立法赋予检察机关在侦查职务犯罪案件中使用技术侦查措施的权力，并完善技术侦查的制度构建，以提升侦查破案能力，从而能够更加有效地打击犯罪和保障人权。

　　一、我国职务犯罪侦查采用技术侦查措施的必要性

　　（一）职务犯罪案件的新特点决定了需要技术侦查措施

　　在市场经济条件下，诱导腐败的因素大量存在，反腐败斗争的力度也在不断加大，在这种扩张力和抑制力的相互作用下，职务犯罪也出现了许多新的变化，主要表现在职务犯罪行为更具隐蔽性，职务犯罪手段更显多样化、专业化、智能化，跨区域、跨国（境）职务犯罪日趋增多，信息社会职务犯罪反侦查力更强等。面临新形势下职务犯罪特点，检察机关的侦查手段如仍安于现状、墨守陈规，侦查方式如仍停留在“一张纸、一支笔、一张嘴”，而没有新的突破和提高，是无法担当起法律赋予检察机关的反腐败职责的。因此，在犯罪手段日益智能化、现代化的职务犯罪面前，职务犯罪的侦查亟需运用技术侦查手段，以提高侦查能力，适应新形势下反腐败斗争的需要。

　　（二）从传统侦查模式走向现代侦查模式是适应新《律师法》的需要

　　司法实践中，受“口供中心主义”的影响，职务犯罪侦查通常实行的是“由供到证”的侦查模式，即首先获取犯罪嫌疑人口供，再以口供为中心向外辐射，进一步获取证人证言、书证、物证等其他证据。[1]然而，随着《律师法》的修改，律师介入侦查程序的权利越来越大，犯罪嫌疑人权利保护意识越来越强，保护途径也越来越多。在这种情况下，对“口供中心主义”的传统侦查模式的运用将会举步维艰，从而失去其应有的效果。因此，必须从传统侦查模式走向现代侦查模式。

　　（三）职务犯罪适用技术侦查措施是转变职务犯罪侦查方式的需要

　　目前在司法实践中仍然多数依靠“由供到证”的传统侦查模式，办案人员能收集到的证据主要来自犯罪嫌疑人或行贿人员的供述。从工作效率、司法资源和社会效果等方面来看，这样的侦查模式不仅让侦查机关在办案过程中处于被动位置，一旦侦查活动陷入困境，甚至还会引发办案人员刑讯逼供等违法现象的产生。因此，针对职务犯罪，从“由供到证”的侦查方式转换为“由证到供”的侦查方式，不仅是刑事侦查发展的客观规律的要求，也是我国《刑事诉讼法》的内在要求。作为直接查办职务犯罪案件的检察机关，要实现这一转变，必须完善技术侦查措施等一系列制度。

　　二、职务犯罪技术侦查措施在我国的适用现状

　　（一）我国职务犯罪技术侦查措施尚无有效的法律规定

　　现行法律只规定了公安机关和国家安全机关有技术侦查的决定权和实施权，而对于检察机关技术侦查措施的运用却没有作出明确规定。由于《国家安全法》中规定的技术侦查是针对危害国家安全的犯罪，《人民警察法》中规定的技术侦查针对的是由公安机关立案侦查的犯罪，而职务犯罪案件一般不属于这两类犯罪，因而这实际上已将检察机关职务犯罪侦查工作中的技术侦查决定权和实施权排除在外。

　　（二）检察机关往往通过借用其他侦查机关的技术侦查措施来侦查职务犯罪

　　在实践中，检察机关侦查犯罪需要技术侦查时，因为没有法律规定而不能自行实施，只能经过严格的批准手续，由公安或者国家安全机关协助实施，也即检察机关可以借用其他侦查机关的技术侦查措施。从实践中看，这主要有三个方面的弊端。

　　一是使用不够规范。由于一直是借用，检察机关对技术侦查也就没有进行制度建设，例如没有进一步明确可以使用技术侦查的案件具体范围、审批的具体程序，这样就会导致检察机关对技术侦查措施运用的不规范。

　　二是启动程序复杂。检察机关因侦查职务犯罪需要运用技术侦查手段时，必须经过严格的批准程序后，再由公安或国家安全机关提供协助，而法律并无规定公安机关、国家安全机关必须予以及时配合支持，由此导致启动程序的复杂。

　　三是不利于保密。技术侦查的一个显著特征是秘密性，而实践中职务犯罪技术侦查往往由公安机关协助使用，由此势必不利于案情的保密，尤其当检察机关侦查的对象为公安人员时更是如此。[2]

　　（三）技术侦查所获材料的功能未能得到充分发挥

　　在司法实践中，我们往往将技术侦查获得的材料转化为犯罪嫌疑人的口供或证人证言，而其局限性是显而易见的。特别是在案件缺乏其他物证的情况下，证据就显得很单薄，难以适应打击、控制犯罪的需要。就证据的收集角度来看，常规侦查措施手段往往是回应型的，即一般在犯罪活动实施完成，犯罪后果基本形成后才实施。此时常规侦查手段的主要任务是收集证据，以便对犯罪事实进行回溯性认识再现。但如前所述，随着犯罪人反侦查技能的提高，现场物证的发现率、提取率和利用率往往非常低，尤其是在那些“一对一”案件、无被害人案件中，取证难度更是不断加大，从而制约了侦查工作的打击犯罪效果。[3]

　　三、我国职务犯罪技术侦查措施的制度构建

　　（一）限定适用技术侦查措施的主体

　　检察机关承担着职务犯罪的侦查职能，也应当由立法授权成为技术侦查权的行使主体，这是检察机关打击贪污、贿赂等隐秘性犯罪的客观要求，也符合《联合国反腐败公约》的精神，同时也与国外立法通例相一致，即无论是否属检警一体的机制，只要有侦查职能，就同样赋予技术侦查权。笔者以为，应当在《刑事诉讼法》中统一规定公安机关、国家安全机关、检察机关以及其他依法具有侦查权的机关都是技术侦查权的主体，必要时都可以运用技术侦查措施侦查犯罪。

　　（二）明确技术侦查措施的适用范围

　　在技术侦查的适用范围上，参照国外立法例，一般以列举方式或概括的限定条件明确规定技术侦查措施适用范围，以严格限制技术侦查措施的适用范围。一般而言，案件性质的严重程度是技术侦查措施适用范围的基本标准，对此，许多国家都确立了技术侦查措施使用的“重罪原则”，即技术侦查措施只能适用于性质严重的刑事案件的侦查活动。同时，还要考虑到一些案件的特殊性，因为某些案件尽管在社会危害性上并不属于特别严重情形，但由于这类案件的特殊性质，也可以规定对其使用技术侦查措施，例如利用通讯技术进行的犯罪、在公开场合进行的犯罪、难以取证的犯罪等。[4]

　　（三）明确技术侦查措施的适用条件

　　并非性质严重案件的侦查活动就一定需要使用技术侦查措施，是否使用技术侦查措施，还应当考虑具体案件的实际情况。倘若经由常规的法定侦查措施便可以实现侦查目的，就不应当适用技术侦查措施，这是必要原则在技术侦查措施适用问题上的落实和要求。因此，在技术侦查的适用条件上，技术侦查措施的适用应有两个标准：措施必要和合理怀疑。技术侦查措施必要标准是指：只有在使用常规法定侦查措施无法达到查明犯罪事实、收集犯罪证据、有效控制犯罪目的的情况下方可适用技术侦查措施。合理怀疑标准是指：必须有一定的证据能够证明相对确定的侦查相对人已经有犯罪行为。也就是说，技术侦查措施指向的对象只能是高度嫌疑人、被指控人以及有证据证明与被指控人存在密切关联的其他人员，严禁对无关联的人员采用技术侦查措施。[5]

　　（四）制定职务犯罪技术侦查措施的适用程序

　　1．申请。由于技术侦查措施涉及公民的通讯自由、隐私权等基本人权，其适用必须予以严格限制，因而首先必须由具有技术侦查措施的申请权的检察院侦查部门提出申请。

　　2．批准。《刑事诉讼法》第137条规定：人民检察院在审查案件时，必须查明侦查活动是否合法。基于我国的司法体制，职务犯罪技术侦查应由检察机关审批为宜，同时，根据检察机关内部分权制约的情况，应由侦查监督部门履行监督，负责审批。侦查监督部门对移送批准监听通讯、秘密拍照、录音、录像、获取计算机网络信息或派遣秘密侦查人员和诱惑侦查的，应当立即予以审查，并在24小时内作出是否批准的决定，必要时可以延长至48小时。

　　3．期限。刑事诉讼中存在着实体正义与程序正义、控制犯罪与保障人权的冲突。因此，一方面，国家基于控制犯罪的需要，应赋予侦查机关监听通讯等技术侦查措施；另一方面，由于监听通讯等技术侦查措施具有侵犯适用对象宪法权利的极大可能性，因而不能无限期地对公民进行技术侦查，而应当合理科学地限定技术侦查期限。

　　4．证据力。在我国，根据有关规定，技术侦查所获取的证据资料不能直接作为证据使用，也不能在法庭上出示，[6]而只能作为侦查取证的线索，在通过《刑事诉讼法》规定的常规侦查措施将其转化为法定的证据形式后，才能作为证据使用。从这个层面上看，法律对于技术侦查所获取的证据依然具有调整功能。

　　（五）技术侦查中的人权保护和救济

　　一项制度只有同时具备了相应的救济措施，才有可能保护人权。笔者认为，技术侦查制度中的救济措施主要有以下两个方面：一是技术侦查结束后，应当将技术侦查措施的有关情况通知当事人，使其清楚自己的法定权利；二是保密、封存并及时销毁。保密是技术侦查必须的条件，也是其不可忽视的重要环节和程序，只有如此才可以最大限度地保护所有相关人员的权利和安全。技术侦查获取的结论也必须按照规定及时地封存并做好保密措施，而绝不能随意泄露，这样才可以保证当事人的人权。同时，对那些不再需要的材料进行销毁。对销毁也应有程序规范和监督措施。


【作者简介】
孙启亮，上海市虹口区人民检察院检察官。金颖晔，上海市人民检察院第一分院检察官。


【注释】
[1]参见章其彦：《职务犯罪技术侦查探讨》，载《经济与社会发展》2008年第8期。
[2]参见翦改言：《侦查职务犯罪亟需技术侦查措施》，载《检察日报》2004年11月22日第3版。
[3]参见李建国：《技术侦查在查办职务犯罪中的适用和立法完善》，上海交通大学硕士学位论文，2007年提交。
[4]参见林书立：《技术侦查：立法授权与司法控制并举》，载《检察日报》2006年11月24日第3版。
[5]参见李建国：《技术侦查在查办职务犯罪中的适用和立法完善》，上海交通大学硕士学位论文，2007年提交。
[6]1998年公安部关于《公安机关办理刑事案件程序规定》第52条第2款规定：“对于涉及国家秘密的证据以及或取犯罪证据的技术侦查措施，应当保守秘密。”第263条第2款规定：“……技术侦查获取的材料，需要作为证据公开使用时，按照规定采取相应的处理。”