【摘要】实现职务犯罪侦查的专业化是提高职务犯罪侦查能力和效率的需要。职务犯罪侦查的专业化包括职务犯罪侦查职能的专业化、职务犯罪侦查人员的专业化和职务犯罪侦查方法的专业化。职务犯罪侦查职能的专业化有三种模式,即警察职能模式、独立职能模式和检察职能模式,后者最符合当前中国社会的状况。与职务犯罪侦查人员专业化有关的三对范畴是:专门化侦查与一般化侦查;集中型侦查与分散型侦查;一步式侦查与两步式侦查。职务犯罪侦查组织的一体化与职务犯罪侦查人员的专业化之间有着密切的关系。职务犯罪侦查方法的专业化表现在三个方面:人证调查方法的科学化、物证调查方法的常规化、秘密侦查方法的规范化。
【关键词】职务犯罪；侦查；专业化
【写作年份】2007年
 【正文】

职务犯罪是国家工作人员利用职务或违反职责而实施的犯罪行为,[1]包括贪污、贿赂、渎职、侵权等类犯罪。职务犯罪是一种历史悠久且不断更新的犯罪,是一种危害极大却颇难查办的犯罪。职务犯罪“是伴随着国家公共权力的出现而产生的一种社会现象。其最大特点,就是主体是受人民委托、代表人民参加国家管理、行使国家职权的国家工作人员或国家机关工作人员,客观行为是利用其职务所为,故本质上是一种滥用权力、亵渎权力的行为,是权力运作过程中的权力异化和失控现象,是权力腐败的极端表现。由于这种犯罪的主体和客观行为的特殊性,故其社会危害性甚于一般刑事犯罪。”[2]

在建设现代法治国家的进程中,严厉打击职务犯罪具有特别重要的意义。法治的基本精神在于“治官限权”,法治的基本原则就是“为官者不得违法”。[3]职务犯罪多属于官员利用或借助手中权力而实施的犯罪,因此其对法治的破坏和危害要大于一般的犯罪。当前,中国社会正处于从物质生活到精神生活的全面转型时期,一方面是贫富差距拉大和群体矛盾激化,另一方面是道德规范乏力和精神信仰缺失。社会没有建成稳态的法治行为环境,人们也没有形成良好的法治行为习惯,再加上各种防范性规章制度的不健全,于是,手中握有权力的官员在各种诱惑下就容易走上违法犯罪的道路,职务犯罪就会处于“多发状态”。而这种“多发”又会淡化人们的犯罪意识,弱化法律的威慑力量,并进一步破坏社会的法治行为环境。于是,许多人都“不把违法当违法,不把犯罪当犯罪”,职务犯罪就会陷入一种“前赴后继”乃至“越打越多”的恶性循环怪圈。[4]

严厉打击职务犯罪,就必须提高职务犯罪侦查的能力和效率。在此,“严厉打击”包括两层含义:其一是严查;其二是严惩。就社会发展而言,严厉打击职务犯罪的主要目的并不是要惩罚犯罪人,而是要努力减少和防止职务犯罪。诚然,让犯罪人受到相应的惩罚,这是社会正义的体现,但是,让潜在的犯罪人不要走上犯罪道路才更符合社会的整体利益。犯罪预防应该以科学缜密的制度设计为基础,以严厉打击的威慑力为辅助。由于前者超出了本文的主题,所以在此不做论述。那么仅就严厉打击的威慑力或犯罪预防效果而言,笔者以为,严查的力度和效果要大于严惩。特别是对那些潜在的职务犯罪人来说,严查往往比严惩具有更大的威慑力。严查的前提是侦查的能力和效率。而要提高职务犯罪侦查的能力和效率,就必须努力实现职务犯罪侦查的专业化。

一、职务犯罪侦查职能的专业化

所谓“职能”的专业化,就是说,某种社会职能发展成为一种独立的专业职能。在刑事司法领域内,犯罪侦查职能的历史发展也表现为一个不断走向专业化的进程。在很长的历史时期内,犯罪侦查并不是一个独立的社会职能,而是依附于司法职能、军事职能、行政职能的一种职能。直到近代,犯罪侦查职能才完成了与上述职能的分离,成为一种独立的社会职能。[5]

职务犯罪侦查职能是犯罪侦查职能的一个组成部分。由于职务犯罪的特殊性——特别是犯罪主体的特殊性,所以其侦查职能也有独立的发展需要,或者说也有专业化的趋向。虽然这种严格意义上的专业化是现代社会分工的表现,但是在一些国家的历史上,我们也可以看到这种趋向的端倪。例如,中国古代的御史监察制度就在一定程度上具有了相对独立的职务犯罪侦查职能的性质。

虽然社会职能分工的细化或专业化是人类社会的共同发展趋势,但是这种细化或专业化也是有限度的,既要受社会发展需要的制约,也要受历史文化传统的影响。由于不同国家的司法制度和法律传统不同,职务犯罪的严重程度也不同,所以世界各国的职务犯罪侦查职能的专业化程度和模式也有所不同。这里所说的专业化程度主要指职务犯罪侦查职能的独立程度以及职务犯罪侦查人员的职业化程度。从世界上多数国家的情况来看,警察机关和检察机关是主要的犯罪侦查机关,因此,这里所说的模式,主要指职务犯罪侦查组织与警察机关和检察机关的关系。在此基础上探讨其专业化程度,我们可以把职务犯罪侦查职能分为以下三种模式。

(一) 警察职能模式

所谓警察职能模式,指职务犯罪侦查职能附属于警察职能的模式。在英国、法国、德国等国家中,虽然法律一般都没有明确使用“职务犯罪”的概念[6],但是诸如官员受贿等犯罪实际上可以归入职务犯罪的范畴,而所有这些刑事案件一般都由警察负责侦查,因此其职务犯罪侦查职能实际上是附属于警察之犯罪侦查职能的。在英国,自现代警察机构于19世纪初期成立之后,犯罪侦查就成为了警察的基本职能。英国检察机关并不负有侦查的职能。虽然英国近年来在司法改革中似有加强检察机关在犯罪侦查中之作用的趋势,但是刑事案件基本上还是由警察负责侦查,而且检察机关不能领导警察的侦查工作,只能提出建议,因此二者的关系属于检警合作模式。在德国,虽然法律规定刑事案件的侦查权由检察机关和警察机关共同行使,而且检察机关在认为必要时可以自行侦查,但是在实践中,由于检察官往往只熟悉法律而不熟悉专门的侦查方法和技术,所以刑事案件的侦查工作主要由警察负责。不过,德国的检察官在犯罪侦查中享有比英国检察官更大的权力,他们可以对警察的侦查工作进行监督,甚至可以直接指挥警察的侦查工作。在法国,虽然犯罪侦查主要由司法警察负责,但是检察官可以参与犯罪侦查,也可以指挥司法警察的侦查活动。在侦查活动中,检察官享有司法警察所享有的权力。由此可见,法国和德国所采用的都是“检察领导警察”的侦查模式。但是从本质上讲,职务犯罪侦查职能还是附属于警察的整个犯罪侦查职能的。[7]

(二) 检察职能模式

所谓检察职能模式,指职务犯罪侦查职能附属于检察职能的模式。在俄罗斯、瑞典、韩国、日本、美国等国家,检察机关内部都设有专门的侦查部门,负责职务犯罪或某些特殊种类犯罪的侦查工作,因此我们称之为附属于检察职能的职务犯罪侦查职能模式。俄罗斯的各级检察机关内部都设有侦查部门,负责法律规定由其直接受理的刑事犯罪案件的侦查,主要是职务犯罪案件的侦查。瑞典的各级检察署都设有反腐败部门,负责公共官员与私人公司官员受赂罪案件的侦查。另外,瑞典总检察署下设全国经济犯罪局,负责各类经济犯罪案件的侦查。瑞典检察机关在需要的时候也可以调动警察来协助其犯罪侦查工作。韩国的各级检察机关设有独立的“搜查”部门,负责公务人员贪污、受贿,以及警察渎职的犯罪案件的侦查。日本的检察机关享有较大的侦查权,包括自行侦查权、补充侦查权、指挥侦查权和监督侦查权。检察官在认为有必要时,也可以指挥司法警察辅助其侦查。日本的最高检察厅以及东经、大阪等地的高等检察厅都设立了专门负责职权犯罪和白领犯罪侦查的特别搜查部。

美国的职务犯罪侦查职能虽没有明确的法律界定,但是在司法实践中基本上是附属于检察职能的。美国的检察系统主要由地方检察机关和联邦检察机关组成。美国的地方检察官一般都是选举产生的,被视为地方的执法长官,享有广泛的自行侦查权和指挥警察进行侦查的权力,因此在涉及政府官员犯罪的案件调查中,检察官往往扮演着主导的角色。美国联邦政府在1789年设立检察长的职位,属于内阁成员;后来于1870年成立司法部的时候,检察长又成为了司法部的首长。联邦检察长不仅领导联邦的刑事起诉机关,而且领导联邦的一些主要的犯罪侦查机关,如联邦调查局、联邦缉毒署、移民归化署、以及协助地方警察执行任务的执法援助局等。美国领土共划分为94个联邦司法区,每个区设一个联邦检察署,[8]在联邦检察长的指导下负责本区的犯罪调查和起诉等事务。在联邦司法管辖范围内,联邦调查局是调查官员腐败等犯罪案件的主要力量,但是在重大案件的调查中,联邦调查局的特工人员往往和联邦地区检察署的检察官采取联合行动。美国检察官在调查官员腐败等重大案件中还经常借助大陪审团的力量来调查取证。[9]另外,美国国会在调查政府部长级别以上的联邦高级官员的违法犯罪行为时还会临时任命特别检察官,即独立检察官。独立检察官在查办政府官员违法犯罪案件时享有很大的权力和独立性,是美国职务犯罪侦查的重要力量。[10]不过,按照美国有关法律的规定,独立检察官制度于1999年终止了。[11]但是后来,美国国会在调查诸如9·11事件时又成立了独立调查委员会,其具有与独立检察官相似的功能。综上所述,美国的职务犯罪侦查职能具有多元化和混杂化的特点,但是基本上属于以检察机关为主的模式。[12]

(三) 独立职能模式

所谓独立职能模式,指职务犯罪侦查职能独立于警察职能和检察职能的模式。20世纪中期以来,世界上一些国家和地区成立了独立的带有职务犯罪侦查性质的机构。例如,印度的中央调查局、新加坡的腐败活动调查局、[13]泰国的反贪污委员会、非洲博茨瓦那的反腐败局、南美洲厄瓜多尔的市民控防腐败委员会以及中国香港特区的廉政公署和澳门特区的廉政公署都是独立行使官员腐败等案件调查职权的机构。[14]

通过上述介绍,我们可以看出,世界各国职务犯罪侦查职能的专业化情况并不相同。在上述三种模式中,警察职能模式的专业化程度较低,独立职能模式的专业化程度较高,而检察职能模式的专业化程度居中。究竟哪一种模式好,我们不能一概而论,要根据具体国家的社会法制发展水平和历史文化传统来做出判断。笔者发现,在法制相对比较健全的欧美国家中,职务犯罪侦查职能的专业化程度似乎较低;而在法制建设相对比较落后的亚非国家中,职务犯罪侦查职能的专业化程度则较高,而且那些独立机构往往是一定时期职务犯罪“高潮”的产物。[15]也许,这是因为在那些欧美国家中,预防职务犯罪的制度比较健全,机制比较有效,职务犯罪并不太严重,所以不需要高度专业化的职务犯罪侦查机构;而在亚非国家中,职务犯罪的预防制度不太健全或不太有效,职务犯罪相当严重,所以需要专业化程度较高的职务犯罪侦查机构。另外,职务犯罪侦查的专业化模式是在特定国家的诉讼制度和司法体制下形成的,必然要受到相关制度和体制的影响——特别是犯罪侦查体制的影响。[16]总之,职务犯罪侦查职能的专业化程度和模式一定要符合特定国家的传统和现状并适应特定社会的发展水平和需要。

当前,中国的职务犯罪侦查职能是附属于检察职能的,或者说,属于检察职能模式。但是近年来,在探讨司法体制改革的问题时,有些学者对这种模式提出了质疑,主张检察机关不应拥有侦查权,建议将职务犯罪侦查职能从检察机关剥离出去。[17]当然,也有一些专家认为,职务犯罪侦查权是检察权的重要组成部分,是不能分离出去的。[18]那么,中国究竟应该采取哪一种模式:是警察职能模式,是独立职能模式,还是现行的检察职能模式?笔者认为,在上述三种模式中,维持现行的检察职能模式既符合当前中国社会的发展需要,也适合中国司法体制的基本框架,而另外两种模式则不具有适当性。

首先,警察职能模式难以满足当前中国社会中打击职务犯罪的需要。如上所述,当前中国正处于职务犯罪的“高发期”,因此必须加强打击的力度,必须提高侦查的效率。在司法实践中,职务犯罪侦查很容易受到行政机关的干扰,而警察作为行政机关的一个部门,抗拒这种干扰的能力自然较弱。另外,警察机关承担着大量的犯罪侦查任务,职务犯罪侦查职能很容易淹没在其他犯罪侦查职能中,难以保证职务犯罪侦查职能的专业化。其次,独立职能模式也不适合当前中国的国情。在警察机关和检察机关之外建立独立的职务犯罪侦查机关,固然具有较高的专业化程度,也有利于抗拒行政机关的干扰,但是在中国的现行体制下很难找到恰当的结合点。从体制上讲,把这个独立的侦查机关置于国务院的直接领导下不合适;置于全国人大常委会的直接领导下也不合适。如果借鉴香港和澳门的模式,由国家主席直接领导职务犯罪侦查机关,从体制上讲似乎可以,但是中国大陆地域广阔,绝非香港和澳门特区所能比拟,因此,建立一个面向整个中国大陆地区的独立的职务犯罪侦查机构亦非现实的选择。笔者认为,在中国现有的政治司法体制框架下,检察职能模式是最现实也最适当的选择。我国的法律明确规定,检察机关是国家的法律监督机关,其重要职能之一就是监督国家公务员的职务活动。因此,由其承担职务犯罪侦查职能是名正言顺的,也是恰如其分的。

采取检察职能模式,并不等于实现了职务犯罪侦查职能的专业化。中国的检察机关承担着多项职能,如何协调职务犯罪侦查职能与其他检察职能——特别是公诉职能——的关系,是我们研究职务犯罪侦查专业化时必须回答的问题。在这个问题上,中国检察机关的发展历史可以为我们提供相关的经验。中华人民共和国成立之后,政府很快就决定建立检察机关,并明确检察机关的基本职能是刑事案件的侦查和起诉。1949年12月的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条规定:检察机关“对刑事案件实行侦查,提起公诉”。1962年11月,《关于公、检、法三机关受理普通刑事案件的职责范围的试行规定》首次明确划分了三机关的侦查(调查)权限。其中,检察机关负责“国家机关工作人员、基层干部和企业职工中的贪污、侵吞公共财产、侵犯人参权利等”犯罪案件的侦查。

在“文化革命”期间,检察机关遭到撤消。1978年检察机关重建之后,各级检察院分别设立了经济检察部门和法纪检察部门,通称为“自侦”部门。1979年《刑事诉讼法》第13条规定:“贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件,由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉。”按照1979年《人民检察院组织法》的规定,最高人民检察院下设刑事检察厅、经济检察厅和法纪检察厅,分别负责有关犯罪案件的侦查和起诉工作。各级检察院也设立了相应的部门。

在1988年以前,中国检察机关的“自侦”部门是“侦诉一体”的模式,或者是“一竿子插到底”的办案方式。上述刑事案件从立案侦查到侦查终结再到提起公诉,都由一个部门的检察人员负责,办案人员一般不做更换。这样“自侦自诉”的好处是办案人员熟悉案情,可以减少交接环节并提高工作效率,但弊端是缺乏监督制约机制,缺乏专业化分工。1988年11月召开的全国检察长工作会议,决定把检察机关直接受理侦查的案件由原来一个部门负责到底的办案制度,改为侦查和批捕、起诉分开,分别由“自侦”、批捕、起诉三个部门办理的制度,以便加强检察机关的内部监督和自我约束机制。[19]

侦查和起诉的分离,标志着职务犯罪侦查职能实现了在检察机关内部的专业化。从1989年开始,全国各地的检察机关陆续在原来的经济检察部门的基础上成立了反贪污贿赂工作局。1995年11月,最高人民检察院成立了反贪污贿赂总局。与此同期,原来的法纪检察部门也相继改名为渎职侵权检察部门。2005年5月,最高人民检察院正式发出通知,要求地方各级检察院的渎职侵权检察部门统一更名为“反渎职侵权局”。从职能划分的角度来看,中国职务犯罪侦查职能的专业化已经确立了以检察机关的贪污贿赂侦查部门和渎职侵权侦查部门为主体的基本格局。
 
【作者简介】
何家弘，中国人民大学法学院，教授。

 【注释】
[1]关于职务犯罪的概念，学者有不同的观点。有人认为职务犯罪的主体只能是国家工作人员，而有人认为职务犯罪的主体也可以包括非国家工作人员；有人认为职务犯罪的基本行为特征是渎职，而有人认为利用职务上的便利也可以构成职务犯罪。参见孙谦：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社2004年版，第370-376页。
[2]朱孝清：《检察机关侦查教程》，法律出版社2002年版，第19页。
[3]笔者认为，法治的内涵包括“两个重心”和“一个基本点”。两个重心指法律的制定和法律的实施；一个基本点就是“治官限权”。诚然，在法治国家中，老百姓也要遵守法律，但是更重要的是手中掌握公权力的国家官员必须严格按照法律规定行事。
[4]“从腐败到反腐败再到更多的腐败”就是这种怪圈的表象。
[5]大约自19世纪初，世界各国开始出现刑事司法专业人员，如警察、检察官、法官、律师等。
[6]在英语中，笔者没有找到“职务犯罪”的对应词。与之最接近的术语是occupationalcrime，可以翻译为“职业犯罪”或广义的非仅指国家官员的“职务犯罪”。按照加里·格林在其专著《职业犯罪》中的界定，职业犯罪指“通过合法职业所创造的机会实施的依法应受惩罚的行为”。(Gary S·Green：Occupational Crime，Nelson-Hall Inc·1990，p·12-13)格林把职业犯罪分为四类：(1)使雇佣组织获益的犯罪或简称“组织职业犯罪”(crimes for the benefit of an employing organization or organizational occupational crime)；(2)官员通过行使其国家权力实施的犯罪或简称“国家权力职业犯罪”(crimes by officials through the exercise of their state-based authority or stateauthority occupational crime)；(3)专业人员以专业人员之职能实施的犯罪或简称“专业人员职业犯罪”(crimes by professionals in theircapacity as professionals or professional occupational crime)；(4)个人作为个体的犯罪或简称“个人职业犯罪”(crimes by individuals asindividuals or individual occupational crime)。(第16-17页)根据英语中有official corruption和official misconduct的说法，笔者认为可以把“职务犯罪”翻译成official occupational crime。
[7]参见何家弘主编：《刑事司法大趋势》，中国检察出版社2005年版，第526-528页。
[8]又译为“联邦检察官办事处”(the United States Attorney’s Office or the Federal Attorney’s Office)。联邦检察官受联邦检察长领导，但是由总统直接任命。
[9]虽然大陪审团的起诉审查在名义上是对检察官权力的制约，但是在实践中，大陪审团的传唤权往往被检察官用作调查的手段。在著名的“白水案”调查中，美国当时的“第一夫人”希拉里·克林顿也不得不接受大陪审团的传唤而出庭作证。
[10]在前美国总统尼克松、克林顿等人的有关案件调查中，独立检察官的作用是世人有目共睹的。
[11]参见何家弘主编：《当代美国法律》，社会科学文献出版社2001年版，第81页。
[12]参见何家弘：《美国反腐败法律制度》，载《外国法译评》1998年第4期。
[13]又译为“贿赂调查局”。
[14]参见最高人民检察院职务犯罪预防厅编译：《国际预防腐败犯罪法律文件选编》，法律出版社2002年版；李卫平：《各国(地区)职务犯罪侦查机构比较》，载《河北法学》第22卷第7期(2004年7月)。
[15]例如，香港地区在20世纪70年代初期成立廉政公署就是要应对和解决警察腐败严重的问题。
[16]一个国家的司法体制和犯罪侦查体制是在特定历史条件下形成的，而一旦形成之后就会具有延续的惯性，难以改变。
[17]参见夏邦：《关于检察院体制存废的讨论》，载《法学》1999年第7期。
[18]参见谢鹏程：《论检察权的结构》，载《人民检察》1999年第5期。
[19]参见张穹主编：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1998年版，第364页。