【出处】《法治研究》2010年第12期
【摘要】他人以合理使用或法定许可使用的形式合法使用高考作文时，往往存在着高考作文尚未发表的法律障碍。而考生本人行使对高考作文的著作权时又面临没有作文原稿且不知道作文评价的事实障碍。这两种障碍导致高考作文的著作权难以被正常合法利用，却助长了媒体非法获得、非法出版高考作文等侵权行为和假的满分作文、高分作文、零分作文泛滥。为促进高考作文著作权的有效合法利用，首先需要将著作权法规定的课堂教学合理使用以及国家机关为执行公务的合理使用扩大适用于未发表的高考作文，以消除法律障碍。其次，应建立高考试卷考生个人网络查询系统，排除考生本人行使著作权的事实障碍。
【关键词】高考作文；著作权；合理使用；法律障碍；事实障碍
【写作年份】2010年


【正文】

　　高考作文是高中毕业生在参加普通高等学校招生全国统一考试的语文考试时，在规定的考试时间内，根据高考作文题的相应要求，临场创作的作品。高考作文虽然具有应试作文且作文名称、主题、文体和创作范围相对限定的特点，但仍属于文学、艺术领域内有独创性能以某种有形形式复制的智力创作成果，是我国著作权法意义上的作品，应受我国著作权法保护。高考考生是高考作文的唯一作者，对高考作文享有完全的著作权。

　　一、高考作文著作权利用中存在的障碍

　　（一）高考作文作为作品的价值

　　高考作文作为文学、艺术领域内有独创性的智力创作成果，除具有一般作品在繁荣和发展社会主义文化艺术以及丰富人民群众精神生活方面的社会价值外，还在促进学校教育方面具有重要作用。

　　高考作文作为学生作文的一种，对于中学作文教学和学生的作文写作具有很强的适用性和针对性。高考考生作为广大中学生的同龄人，他们在学习生活经历、心智成熟程度、心理状态、思维方式、价值观念和取向上都十分相似，因而高考作文无论是对教师的作文教学还是学生的作文写作都更有启发性，高考作文中体现出来的思想价值观念也更容易为他们所接受。因此，包括高考作文在内的各类学生作文往往是教师语文教学和学生作文写作不可或缺的重要参考资料。

　　此外，高考作文作为应试作文，对于学生应对的各种作文考试也具有较强的应试示范或示例作用，通过他人的高分作文这一范例，同学们可以体会、借鉴别人的审题方法、角度和思路，可以学习如何从相关材料中提炼自己文章的主题和中心思想，如何巧妙地构思自己文章的结构等等。

　　正是由于高考作文对于学校教育的上述积极作用，使得包括高考作文在内的各种学生作文具有巨大的教育市场。

　　（二）高考作文著作权利用中的两大困境：法律障碍和事实障碍

　　尽管高考作文在促进学校教育和提高学生写作能力方面具有重要作用，也具有巨大市场，但是对其有效合法利用却面临着诸多困难。其中主要有他人合法利用高考作文的法律障碍和考生本人行使作品著作权的事实障碍。

　　1．他人合法利用高考作文的法律障碍。他人不经著作权人许可而合法利用还处于著作权保护期的作品，按我国现行的著作权法规定，只有两种方式：合理使用和法定许可，但这两种制度仅适用于已经发表的作品。按著作权法规定，发表是指将作品公之于众。而“公之于众”则是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开。[1]可见，著作权法所称的“已发表的作品”仅指著作权人自己发表或经其许可发表的作品。而高考作文往往属于未发表的作品，这是因为：首先，考生将试卷交给教育行政部门聘请的监考老师，由于教育行政部门是特定的人，所以学生交卷不能认定为发表。其次，由于考生交卷的直接目的是为了让教育行政部门根据答卷情况进行评分，所以也不得将交卷认定为考生许可教育行政部门发表。再者，教育行政部门组织阅卷老师对高考作文评分或者向媒体等外界通报高考作文评阅信息或者学生作文情况，均未导致高考作文整体向不特定的人公开，故同样不构成发表。即使在这一过程中有人违规操作，导致高考作文公之于众，由于未经考生许可，也不能认定高考作文已经发表。总之，高考作文从考生交卷（或作品创作完成）时起，就一直处于未发表状态。这样，除非考生交卷后将高考作文公开发表，考生以外的其他人以合理使用和法定许可使用方式对高考作文进行使用就成为不可能。

　　2．考生本人行使作品著作权的事实障碍。考生交卷后可否顺畅地行使著作权而将其高考作文公开发表呢？答案也是否定的，因为考生本人对自己的高考作文行使著作权存在两个方面的事实障碍。一是考生往往只知道自己高考语文成绩，而不知道自己高考作文得分情况。在现今主要以图书出版、网络出版为作品主要使用形式和发表方式的前提下，图书出版商出于市场利益考虑，显然只愿意发表出版满分作文、高分作文，甚至某些特定的零分作文。在不知道考生作文得分的情况下，媒体很少愿意刊载考生的临场作文。考生行使著作权另一个事实障碍是考生手中没有作品原件。由于高考考场纪律的严格规定，考生交卷之后手中一般不会再有高考作文的存稿，事后再回忆全文是比较困难的。而高考交卷后，考生更难接触到自己的高考作文。高考后允许考生“查卷”实际上是“查分”，即由省考院组织专门工作人员复核高考成绩，对加错、漏加、漏登现象予以更正，考生根本不可能见到试卷。[2]这就造成了这样一种现象：有权利用高考作文的著作权人手中没有作品，也很难恢复作品原状；手中掌握作品原件的教育行政部门由于对作文不享有著作权而没有权利利用作品，出现了著作权与作品的分离现象。

　　二、由高考作文著作权利用中存在的障碍产生的问题

　　（一）妨碍了高考作文的合法利用和其价值的正常发挥

　　高考作文利用上存在的作品尚未发表的法律障碍，使得我国著作权法规定的著作权合理使用和法定许可难以适用于高考作文这一作品。不经著作权人许可而合法使用高考作文这一作品利用途径在很大程度上被堵塞，从而不能借助这两种著作权限制制度，实现推动作品的合理利用、满足社会公众尤其是基础教育对作品需求的目的。

　　而考生本人行使著作权的事实障碍，又在很大程度上阻塞了高考作文的另一利用途径—经著作权人许可，向其支付费用的有偿使用。这样，高考作文这一在现行教育制度下产生的作品，就难以正当的方式反哺学校教育，服务社会。这些问题的存在，都阻碍了“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣’，这一著作权法立法宗旨的实现。[3]

　　（二）助长了著作权侵权行为等非法行为的蔓延

　　高考作文合法利用中两种障碍的存在，基本堵死了高考作文正常合法利用的途径，但却直接助长了两种非法行为的滋生。

　　1.媒体非法获得、非法出版高考作文。首先，由于考生交卷后作品原件就不再受考生控制，加之考生不知道自己作文得分情况，这就为报刊出版社等媒体通过各种渠道弄到高考作文、刊载出版高考作文提供了可乘之机。受高考作文巨大的市场利益的驱使，近些年来出现这么一种十分普遍的现象：一些报刊、网络、出版社等媒体为抢占学生作文图书市场，往往采取各种手段通过非正常途径获得高考作文，并不经考生许可擅自刊载、网络传播，甚至结集出版高考作文。如北京某中学生刊物的一位编辑想组织一些高考满分作文，他找到的却是一名语文老师而不是高考考生。[4]又如有人“曾专门打电话至（刊登高考作文的）某报社询问，是否向这些优秀（高考）作文的作者支付了稿酬？接电话的编辑先是对这个提问感到很吃惊，继而肯定地回答说，他们没有这个打算，并称这是历年来约定俗成的一个‘惯例”’。[5]可见，有些报刊网络媒体习惯于找一些有能耐的参加高考作文阅卷的老师或通过有关的教育行政部门工作人员获得高考作文，至于是否应征得高考考生本人的同意或向其支付报酬的问题，却形成了一个不打招呼的“约定俗成的惯例”，这种习惯于利用“公权”途径解决“私权”问题的做法，也反映了社会对弱势群体合法权益的漠视，同时也说明有些出版媒体对高考作文的著作权缺乏基本常识，误以为从教育行政部门获得后就可以自由利用。

　　在这一非法现象中，存在着多种违法行为。

　　一是非法提供高考作文的行为。相关教育行政部门的工作人员或高考作文阅卷老师如果没有依照有关规定履行相关手续，就擅自向外提供高考作文，显然是一种违反有关高考试卷保管、保密等管理规则的行为，应当受到相应的行政纪律处分。如果涉及泄露国家秘密、情节严重的，还可能构成违法，甚至犯罪。同时，高考作文提供者未征得考生许可为媒体刊载作文而提供作品的行为，还属于为他人（即媒体）直接侵权提供便利条件，因而它还是一种间接侵犯考生著作权的行为，应依法对考生承担侵权责任。

　　二是报刊、网络、出版社等媒体未经考生许可刊载出版高考作文的著作权侵权行为。该行为侵害了考生对其作文享有的发表权、复制权、发行权、信息网络传播权。出版社结集出版的还侵犯了考生的汇编权。令人遗憾的是，考生对这种侵权行为却难以主张权利。这是因为，考生要主张权利首先必须证明自己是被刊载作品的著作权人，而由于存在上述“事实障碍”，考生是很难证明的。相反，媒体在出版高考作文时，往往不为考生署名，或仅署“某省一考生”，甚至署上假名。[6]媒体这一侵害考生署名权的方式却往往成为它抗辩考生著作权人身份的“有力”理由：该高考作文的作者是被署假名的那位考生或另有其人，在几十万考生中围绕同一主题撰写的高考作文很容易有相似，甚至雷同之处，等等。

　　三是违法销售高考作文图书的行为。就高考作文出版物的销售者而言，未经考生许可的销售就是对考生发行权的直接侵害，应与报刊出版社等媒体共同承担侵害发行权的连带侵权责任。以营利为目的，销售明知是侵权的高考作文出版物，违法所得数额巨大的，还应依《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪论处，追究其刑事责任。

　　2．假高考作文泛滥。由于考生本人对其高考得分完全不知情，对其高考作文原状及自己作者身份又不能完全确定，加之高考作文出版物的消费者、社会公众对高考作文原状及其得分、作者为谁完全不知情，主管高考工作的相关教育行政部门对每一篇作文的细节也不可能全然了解，这些都为假高考作文的泛滥提供了温床。

　　近些年来，网络、图书、报刊上的假高考满分作文、高分作文，甚至零分作文满天飞已不足为奇。当然，出现这种现象的直接原因是受高考作文巨大的市场利益的驱使。但高考作文信息不公开、不对称是其中一个重要原因。实际上，正是由于消费者、社会公众对各类高考作文的真伪全然不知，才出现了一些图书出版商请“枪手”操刀撰写高考作文的现象。[7]2010年上海高考语文阅卷组负责人周宏就高考后媒体上出现的高考零分作文在接受采访时说：“这些（高考零分作文）都是枪手所写，不可能是考生写的。”这些零分作文，其共同特点均为以无厘头的写作方式，对高考或社会现实予以恶搞，在行文风格上颇有网文的特色。[8]明显具有迎合大众胃口，赚取市场利益的目的。编造假的满分作文、高分作文和零分作文，以另类的形式加剧了文化科学领域的造假现象，腐蚀了社会发展的根基—科学文化教育，破坏了健康社会的基础—诚信，因此急需用包括法律在内的各种手段予以综合治理。

　　三、对完善高考作文著作权利用制度的思考和建议

　　（一）特定情况下著作权的合理使用，应排除作品须已公开发表的法律障碍

　　1．将为本校作文教学目的的合理使用扩大适用于未发表的学生作文。包括高考作文在内的学生作文具有教学作品的特征。从某种程度上看，高考作文是考生长期以来接受中小学语文教学尤其是作文教学的自然成果，是学校作文教学环节—教、学、练、考中的最后一环，是所在学校作文教学活动的最后延伸。语文老师在点评学生作文或其他作文写作教学活动中将学生上交的作业作文或考试作文作为范例使用（该作文往往尚未发表），既是古今中外作文教学的惯例，也是尊重作文教学规律、使作文教学做到有的放矢的客观要求。因此，考生所在的学校或执教老师为延续本校作文教学、思想品德教育等学校教育可以在非商业范围内使用考生的高考作文。这些使用形式应当包括：为表彰自己的教学成果将考生的作文成绩作为证据材料使用；为介绍、分析、研究和改进自己教学方法将考生作文作为原始资料使用；为组织课堂作文教学将高考作文复制发给学生，作为作文范例使用（即单篇使用）；为进行思想品德教育将思想突出的高考作文作为思想品德教育材料使用。

　　至于考生所在学校可否将学生作文筛选复制装订成册在本校范围内向老师和学生散发使用（即成册使用），笔者认为应当具体分析。首先，提供给教师使用，显然属于《著作权法》第22条第1款第6项规定的合理使用。其次，可否散发给学生使用，笔者认为这要看学校在这种使用中是否直接营利。尽管我国著作权法对著作权合理使用采取的是列举式规定，但其所列举的情形基本属于非商业目的的使用，因此学校成册使用不得营利。当然不得营利并不等于不得向学生收取任何费用，收取相当于成本的工本费用应属合理。

　　无论对学生作文的单篇使用还是成册使用，由于这些作文产生在本校教育学习活动中，大多属于未发表的作品，如果这些使用仍局限于著作权合理使用制度所限定的已发表作品，则因为学生作文尚未发表而使得教师在作文课堂教学等活动中不得使用本校甚至本班学生的作文，合理使用制度也将在很大程度上失去支持国家教育发展的作用。因此，为实施本校语文教学或思想品德教育，学校对本校学生作文的合理使用应该突破“已发表作品”这一限制。

　　2．相关教育行政部门可以在实施国家高考制度职责范围内合理使用未发表的考生作文。高考作文是考生在参加普通高等学校招生全国统一考试时上交的应试作品，目的是请求相关教育行政部门对其作文进行评分，以包括作文成绩在内的各科总成绩公平竞争接受高等教育的机会。显然，与高考相关的教育行政部门可以在实施国家高考制度的职责范围内以特定方式使用考生的高考作文。这些使用的方式主要有：为评阅试卷目的的使用，如采用网上阅卷的，可以将试卷先扫描到电脑，存储于服务器—这实际上是对作品的复制；为通报相关高考信息的使用，如就高考作文评分情况、考生作文情况及时向社会通报相关信息；为实现“阳光阅卷”目的，将来也可以建立相应的高考试卷考生个人，甚至社会公众查询系统—这将涉及考生作文的网上复制、作品的发表。由于负责组织实施高考制度的相关教育行政部门的这些合理使用行为大都发生在考生交卷后较短的一段时间里，考生的作品往往还未来得及发表。所以，这些方式的使用同样应该突破著作权法有关“国家机关为执行公务的合理使用仅限于已经发表的作品”的限制。

　　3．实现突破的方法。在立法上如何实现上述突破，有多种方式可供选择。

　　方法一：修订《著作权法》规定的著作权合理使用制度，明确规定为本校作文教学目的而使用包括高考作文在内的学生作文时，不受作品已发表的限制；相关教育行政部门可以在实施国家高考制度职责范围内合理使用未发表的考生作文。仅为解决未发表的学生作文的合理使用问题，而修订《著作权法》，显得有些“小题大做”，有损法律的相对稳定性，所以不太可取。

　　方法二：在修改《著作权法实施条例》时，作出上述规定。《著作权法实施条例》的修改一般只会随《著作权法》的修改而进行，而且《著作权法实施条例》也属于行政法规即法律的范畴，该做法同样有损法律的相对稳定性，所以也不太稳妥。

　　方法三：最高人民法院以颁布著作权法适用解释的形式，在司法解释中作出上述规定或将学生向老师交作文作业或考生向监考老师交卷视为发表。这种方式既维护了法律、行政法规的相对稳定性，又缓解了著作权合理使用制度在现实运用中产生的困境，促进了学生作文的有效利用和学校教育的发展。因此，在现阶段最为可取。

　　（二）建立高考试卷考生个人网络查询系统，排除考生本人行使著作权的事实障碍

　　为了实现“阳光阅卷”、考试公平，尤其是在高考一考定终身的背景下，不少人呼吁建立高考试卷公众查询系统。[9]与该主张不同，笔者认为现阶段只适合于建立考生本人的高考试卷网络查询系统，即考生本人用自己的报名号或准考证号和个人设定的密码等个人信息登陆该系统，就能再现自己的高考试卷和评分情况，而不能查阅他人试卷评分情况。因为在当前高考试卷评阅判分细节信息严格保密的情况下，一下子开放到任何社会公众都可以查阅高考试卷评阅情况即考生不仅可以查本人还可以查他人试卷评分情况，这显然不太现实，而且也极容易引发因为评分标准掌握不一致导致的各种矛盾。而且，公众查询系统的建立还会引发高考作文的著作权问题，即不特定的社会公众可以自由查询，意味着作品的公开发表和信息网络传播，这显然是对考生发表权和信息网络传播权的侵害。

　　建立高考试卷考生个人的网络查询系统，对高考作文著作权的保护和利用的意义有三：1．该系统的建立意味着考生本人用自己的个人信息，就能再现高考作文原文和作文评分情况，从而不再有著作权人想行使作品的著作权而手中又没有作品的尴尬，消除了考生本人行使著作权的事实障碍。2．建立作文网络查询系统，也有利于考生证明自己的作者身份，依法追究侵权人未替考生署名、未经考生许可、未向考生付报酬就出版高考作文的侵权责任。对于著作权人的侵权指控，侵权者也很难以作品雷同纯属偶然来搪塞，因为“作品雷同”的假象通过网络查询即可戳穿。3．建立高考作文网络查询系统还能对出版商出版假的高考作文书形成有力威慑，防止伪书的泛滥。




【作者简介】
谢承国，单位为长江大学。


【注释】
[1]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若 干问题的解释》第9条。
[2]《6月27日起接受普通高考卷面分复查申请》,http;∥www.hbea.edu.cn/html/2010-06/3427.html．湖北省教育考试院2010年6月25日。
[3]《中华人民共和国著作权法》第1条。
[4]刘成友：《满分作文何以满天飞》，载《人民日报》2006年8月25日。
[5]叶玮华：《刊登高考作文应支付稿酬》，载《光明日报》2004年7月10日。
[6]同注[4]。
[7]同注[4]。
[8]水清：《零分作文：批判现实的“恶作剧”？》，载《华夏时报》2010年6月19日。
[9]同注[4]。