【出处】《南都学坛》2011年第6期
【摘要】复制是使用作品的最常见方式，个人使用最突出的问题则体现在私人复制方面。合理使用制度是著作权限制最有代表性的制度，其典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的。私人复制在现有各国著作权立法中少有单独的规定，它一般存于著作权法中合理使用范围之内，但它并非完全等同于合理使用，两者既有区别又有密切联系。研究其关系及私人复制纳入合理使用的条件是有益的，其重点在于把握复制行为目的( 非商业性) ，最终需要纳入合理使用“三步检验法”评判。
【关键词】著作权法；合理使用；私人复制；复制；利益平衡
【写作年份】2011年


【正文】

　　私人复制在性质上属于个人使用他人着作权作品的范畴。着作权法中的个人使用一般是在着作权限制特别是合理使用层面被讨论的，它通常是指为个人目的使用他人享有着作权的作品，包括了复制在内的各种使用作品的方式。由于复制是使用作品的最常见方式，个人使用最突出的问题也体现在私人复制方面。因此，从合理使用的角度对私人复制加以研究是必要的。

　　一、着作权合理使用之理论思考

　　(一)合理使用的内涵

　　从各国着作权法的规定看，法律强调着作权的专有性特征，即未经许可不得擅自利用受着作权保护的作品。甚至有学者认为，包括着作权法在内的整个知识产权制度都是以限制公众的自由使用作为其立法意旨的，这样做可以更有力地保障权利人的利益。这被称为防御性保护或者消极保护[1]。为了促进知识产品发挥更好的社会效用，同时也为了更好地实现权利人的利益，知识产权立法应关注促进知识产品交易。本文赞同这一观点。实际上，在市场经济环境下，促进着作权交易，使之更好地服务于文化产业的发展，是我国着作权立法应予重视的重要立法思路。换言之，着作权法具有公共利益目标，着作权法也需要服务于增进知识和学习，保障公众更多地参与社会文化生活，并分享文化和科学技术进步带来的权利、利益和自由。着作权人专有权的膨胀将危及个人的自由和发展。着作权保护本身和公众自由利用和传播作品则存在矛盾关系，因为着作权体现为禁止他人擅自利用其作品的独占、垄断性权利，着作权保护自然限制了作品的自由利用和传播。为实现着作权法中存在保护着作权人利益与社会公众利益以及在此基础之上的社会公共利益的二元价值目标，着作权法中设立了包括复制权在内的着作权限制制度，其中合理使用是着作权限制最典型的制度。合理使用的主体又最多地表现为个人用户、消费者以及图书馆、档案馆等代表公益的使用和传播作品的机构。私人复制则被认为是合理使用的重要的内容之一。对私人复制性质的确认，最终也是为了在着作权人、作品传播者和使用者之间实现利益平衡。

　　(二)合理使用的正当性

　　1．合理使用之正当性:法学理论视角

　　从法学理论的视角看，合理使用之正当性可以从多个层面予以透视。

　　(1)公平正义精神

　　合理使用的正当性体现于其符合社会基本的公平正义标准。美国学者歌德斯坦认为，合理使用制度的目的与着作权法的立法宗旨并不矛盾，它既有充分发挥着作权作品使用的效用，也有协调公众使用作品的要求与作者主张权利的关系。

　　(2)惯例说

　　该观点认为合理使用时给予着作权法固有的惯例，即着作权人对他人特定的复制或者引用行为有一般性通常认识，足以证明利用行为具有合理性[2]。

　　(3)默示同意推论

　　所谓默示同意推论是指作品使用是着作权人实现其作品价值的必由之路，而作品着作权人也希望其作品被他人利用，以更好地发挥其作品的效应，在诸如评论、引用、学术研究等场合，着作权人不会阻止他人使用其作品，从而可以推论其默示同意他人使用其作品。显然，默示同意推论隐含了另一层含义，即这种使用不会对着作权人的利益造成明显损害，否则是不可能“推论”着作权人“默示同意”的。

　　(4)确保公共利益

　　公共利益也是认识着作权合理使用制度的重要方面。着作权法肩负的重大公共利益包括鼓励创作与维护信息自由流通等内涵。作品公共产品的属性决定了它本身不具有有形私人财产的独占性和排他性，因而需要法律提供专门的保护。同时，为兼顾鼓励作者创作而产生的着作权这一独占权利，如果过度扩张其独占权，以致阻碍信息自由流通，立法机构基于公共利益之考量，在着作权法中增设合理使用之特定机制，以限制着作权人的独占权，保障社会大众言论发表和信息自由权利。着作权法目的在于鼓励知识与信息的传播、交流与共享，促进文化知识资产永续性、体系化和优质化，着作权合理使用则为达成上述目标之途径[2]。

　　合理使用产生了两类公共利益:第一类公共利益是直接发生的公共利益，因为公众能够从原创的作品中获得思想和表达。第二类公共利益是附加的公共利益，该利益是公众从也需要接近最初作品的竞争者所创制的竞争性表达和思想中可以获得的。这里的接近必须是对着作权作品中的表达的接近，并且通过对表达的接近，接近了这些作品中的思想[3]。合理使用是通过对作品合理接近的保障而实现公共利益的。

　　(5)实现利益平衡

　　“利益平衡精神是合理使用制度的合法动因。”[4]美国的司法实践表明，法院重视着作权案件中的利益衡量，并且主张通过适用合理使用原则在合理接近中的公共利益胜过着作权人的法定垄断权，认为这是利益平衡的需要。从合理使用原则在司法中的适用来看，它本身是作为接近作品的一种手段。在着作权司法实践中，合理使用逐渐发展为在侵权例外的案件中适用的标准，而不是作为是否侵权的主要标准。合理使用更强调对着作权的限制产生的利益平衡的效果。

　　在平衡的层面上，合理使用的合理性可以从着作权的严格限制以及着作权法对确保公众合理接近作品的公共利益的角度考虑。有学者指出，作品具有公共性一面，既属于作者，也属于国家甚至全人类。因此，着作权保护应注意把握平衡，即实现公民的信息共享与着作权人的独占权之间的平衡，既要照顾着作权人的利益，也要考虑公民获取信息的权利[5]。合理使用成为平衡着作权人利益与公民获取思想、知识、信息的平衡器。

　　2．合理使用之正当性:交易成本与市场失败的经济学理论视角

　　在当代，知识是生产力的重要的要素，对市场经济的发展具有越来越重要的作用。在着作权法领域，作品承载的思想、知识、信息是社会发展必不可少的。对着作权人权利的过分保护，将使知识要素作为生产投入的成本大为增加。同时，也会使着作权侵权纠纷大为增多，从而使大量的社会资源被用于解决纠纷，而事实上像私人复制一类的使用作品行为很可能对着作权人的利益损害不够明显。确立合理使用制度可以大大减少着作权侵权纠纷，也便于作品的传播和利用，从而更好地发挥作品的使用效益。

　　根据制度经济学理论，一项制度的构建可以获得潜在的收益。这项收益被称为制度收益。合理使用制度从经济上讲具有效益，符合制度经济学原理的效益原则。包括私人复制在内的合理使用在经济学上的正当性，具体可以从市场失败理论的角度加以认识。根据市场失败理论，如果为达成私人复制许可协议而付出的成本要高于从许可私人复制获得的收益，在经济上的不合算导致市场交易失败。合理使用由于没有明显的经济上的意义，因而不需要受到着作权的专门控制。

　　从微观经济学的角度看，合理使用制度可以看成是制度安排下的特定智力作品创作者和不特定作品使用者之间就信息资源分配所进行的交换。合理使用的正当性还可以从交易成本理论加以认识。美国学者戈登指出，完全竞争市场不可能存在，存在现实的交易成本，如果交易方交易成本超过了预期的利益，原来预期的社会资源的交易将无从发生。在着作权市场运作不良时，就不能依靠市场来调和作品的社会利益与作品报酬的私人收益，而合理使用即为允许利用作品的人摆脱市场机制的信条[6]。

　　根据交易成本理论，对合理使用行为而言，一一征得着作权人的许可将大大增加使用和传播作品的交易成本，甚至在很多情况不具有可能性，在经济上显然缺乏效益。由于合理使用本身对着作权人利益的损害和影响甚微，而对使用者来说则具有巨大的价值，为确保社会利益最大化，应当允许。

　　从交易成本理论还可以很自然地推理，如果许可使用的成本不会高于使用作品带来的潜在利益，那么适用合理使用就是不适当的。例如，在美国GeogphicalUnionv．Texaco案中，法院判决未经许可而影印期刊中发表的文章属于侵权，原因之一就是认定通过着作权结算中心获取复制影印件的许可，并不会使使用者承担不合理的重负。

　　如果以交易成本理论透视本文探讨的私人复制行为，由于复制者具有数量多、地域分散等特点，就作品复制行为一一分别于着作权人谈判许可也是不现实的。即使能够达成协议，交易成本也是很高的。从交易成本考虑，复制权规制私人复制行为缺乏经济学上的效率和正当性。加之考虑到私人复制行为本身具有非商业性，对着作权人作品市场的冲击相对较小，不宜由着作权人加以控制。

　　二、私人复制与合理使用

　　着作权中的合理使用制度在各国法律中有不同的规定，如我国《着作权法》第22条规定:在下列情况下使用作品，可以不经着作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯着作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品……其中“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”可以视为我国《着作权法》关于私人复制的规定，与其第22条其他的合理使用的方式有所不同，由于法律对学习、研究或者欣赏的方式没有具体的规定，因此在当今计算机科技高速发展的今天，它越来越不能平衡着作权人和社会公众的利益。

　　私人复制在现有各国着作权立法中少有单独的规定，它一般存于着作权法中合理使用范围之内。但是私人复制并非等同于合理使用。

　　着作权是一种私权，但是却异于民法所保护的私权利。究其原因，在于着作权是一种同时具有人格权和财产权的无形权利，与民法中所保护的纯粹的财产权或者纯粹的人身权相比，着作权具有独特的性质。并且每一项作品的产生和着作权的取得，须依靠已有的知识和作品。因此着作权不同于物权的绝对、也不同于债权的相对，着作权人在享受权利的同时，也必然受到一定的限制。

　　从模拟复制技术时代到数字复制技术时代，复制技术的发展使私人复制越来越为人们所重视，但私人复制之所以能从合理使用制度中分离出来单独形成一个概念，则与私人复制所具有的经济性和着作权中的利益平衡机制相关。在模拟时代之前，私人复制受到技术的限制，其对着作权人利益的损害是着作权人能承受的。录音机、复印机的发明及改进则为私人复制提供了廉价的技术支持，私人可以以很小的代价获取相应的设备和技术对作品进行大量复制，这显然会导致着作权人市场利益损失，私人复制行为导致了着作权人和公众之间的利益失衡。由是，私人对着作权人的着作权作品的复制不再能被无限容忍。

　　科技的发展使得私人复制成为一种低成本的操作，在现实生活中使用者利用“学习、研究或欣赏”的理由，私下复制着作权人的作品，使其在付出极少经济代价的前提下消费了作品，而着作权人则在这种技术应用下大量损失本应享有的市场利益。其中较为典型案例是以WMA或MP3等音乐格式存在的音乐录制品和以RMVB形式存在的影视作品的数字技术环境下的传播。关于数字网络复制技术对着作权保护的冲击成为世界关注的焦点问题。

　　三、私人复制纳入合理使用的条件

　　(一)私人复制的性质:非商业性

　　1．非商业性作为私人复制构成合理使用条件的原因

　　在我国关于合理使用的规定中，并没有明确规定使用者是否能够商业性复制，这可以说是我国《着作权法》关于私人复制是否构成合理使用的规定的一个缺陷。一般认为，构成合理使用的私人复制不应当属于商业性复制。但是，在现代商业无孔不入的社会里，商业性如何才能够科学合理地判断，却是一个相当复杂的问题。

　　传统着作权法中，私人复制合理使用之所以具有正当性的原因之一在于其非商业性。着作权作品的商业利益应由着作权人享有，这是着作权保护的基本条件———以一定时期市场经济利益的垄断作为激励作品创作的代价。在美国《着作权法》关于合理使用的判断依据中，考虑的四大因素之一就是:作品使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的的判断。一般着作权法认为，非商业性的私人复制才能够作为合理使用。这是因为，非商业性的私人复制常常是作品文化传播功能的体现。但在现代商业社会中，商业性几乎无处不在，在这种现状下，关于商业性的讨论已经出现了突破。以下不妨逐一分析。

　　以非商业性作为私人复制构成合理使用的条件之一，是基于以下原因。

　　第一，非商业性复制不具有营利性，仅仅是作品文化功能的实现。

　　依照我国《着作权法》第1条规定:着作权立法之宗旨是“保护文学、艺术和科学作品作者的着作权，以及与着作权有关的利益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。日本《着作权法》第1条则规定:本法目的在于确定与着作物、表演、唱片、广播和有线广播有关的着作人的权利及其邻接权利，在注意公正使用上述文化成果的同时，保护着作人等的权利，以促进文化的繁荣和发展。从着作权法的立法宗旨来看，促进社会文化的发展是着作权法的目标。

　　文化的繁荣发展有赖于各种作品的复制传播与交流。日常分工与协调、一致看法的形成、价值体系的普及乃至知识体系的建立是人生存所必需的，是人类社会的基础，而所有这一切都仰赖于信息的交流与传播。

　　私人复制作为作品传播的重要手段，它是个人进行阅读等一系列后续文化交流活动的前提。事实上，人的对知识的记忆过程就是将知识作品信息在大脑中复制的过程。可以说，没有复制，就没有人类知识的继承。当然，人类在大脑中复制作品不会受到着作权法的规制。但是，由于大脑记忆的限制性(时间限制、生物限制等)，许多知识的学习需要建立在复制作品基础之上。如果要与他人就某一个作品信息进行交流的话，其前提是让他人知道原作品信息的内容，这也需要将作品信息复制传播给他人。小到日常生活中的交流，大到文明的传承，私人复制在其中起到了不可替代的关键作用。同时，私人复制行为能在着作权人作品的基础之上增进新的言论的出现，丰富我们作为一个群体的共同文化[7]。这也就是实现作品本身的文化功能。我们强调个人始终是知识创作的基本主体，而现代社会几乎所有的创作都建立在对他人作品的复制学习基础之上，从这一角度来说，对私人复制的权利保障对人类文明的持续与发展有重大意义。

　　第二，着作权法通过将非商业性的私人复制纳入合理使用制度来保障社会民众对作品的合理接近。

　　一般着作权法都对个人为了学习、研究而使用他人的作品的行为作出合理使用的规定，因为该种行为直接目的在于对作品信息本身的获取，其重要特点是个人阅读理解作品思想并在此基础上形成个人对作品思想的继承、批判或扬弃，从而可能在已有作品的基础上形成新的智力创造成果。这种活动是存续和发展文化科学所必不可少的知识积累过程。关于私人复制的这种规定体现了着作权法的立法目的与宗旨，因其保障了公众对作品的合理接近，体现了其对增进知识、促进学习的这一公共利益的保障的制度追求。由于是非商业性复制，权利人的市场利益并不会因为私人复制而受到过度侵害。但是，很显然，这一规定的前提是私人复制的有限性，因为毕竟大量作品的市场活动归根结底是围绕个人的作品信息需求展开，如果私人复制不受任何限制，则可能导致着作权人作品市场空间的丧失。

　　综上所述，私人复制在合理使用制度中存在的正当性在于其在不对权利人市场交易和市场利益形成严重损害的前提下有益于实现作品的文化功能，并且在实现文化功能的过程中维护了社会文化发展的繁荣稳定，这契合着作权法律制度的根本目的。现代着作权法的发展中，“所有非商业性的私人复制都是合理的”观点已被许多国家摈弃，非商业性仅仅作为私人复制具有合理性的一个考虑依据。

　　第三，将非商业性的私人复制纳入合理使用的范围有利于人权保护。

　　保证基于学习创作的私人复制的自由是对人权保障的落实。我国《宪法》第33条规定:国家尊重和保障人权。人权包括经济、社会和文化权利以及公民权利与政治权利两大类，其中文化权利与着作权保护有密切的关联。《世界人权宣言》第27条也可以作为私人复制合理使用的基础:为了人人能够自由参加社会的文化生活而让渡一部分着作权人的权利给作品传播者以及其他社会公众。

　　个人权利应当受到公共利益的限制，已经为国际人权文件、各国宪法和法律所确认。知识产权制度不仅应当直接促进科学技术的进步和应用，更应当使整个社会最广泛地享受其产生的收益。只有建构协调好知识产权和人权保护的知识产权制度，才能切实促进国家社会、经济、文化的全面发展。

　　2．与“非商业性”相对的“商业性”的判断

　　复制的非商业性在合理使用中的判断需要具体情况具体分析。着作权人付出劳动创作出作品，必然应当获得与该劳动相应的经济利益。这种经济利益的保障在现代着作权保护体系下体现为特定时期内着作权财产权的获得。私人复制性质的“非商业性”意味着该复制不会侵害着作权人的财产权。商业性复制会侵害着作权人的财产权，这也是其受到禁止的原因之一。但关于商业性的判断并非一个一成不变的严格的界定。尤其是在现代商业环境下，商业性已经幻化成各种各样的形式，商业模式越来越多，营利越来越隐形，关于商业性的界定也随之发生改变，因此需要加以深入探讨。

　　(1)商业性的界定

　　一般而言，区分“商业性”与“非商业性”的主要标准在于，复制使用他人作品是否具有“营利性”。私人复制使用他人作品往往是无偿的使用，商业性质的使用将取代着作权许可使用、法定许可使用等形式，最终损害着作权人的财产利益[8]。如果允许复制者营利意味着复制者无偿从权利人手中“拿走”权利为自己谋取利益，这显然是一种侵害权利人利益的行为，因为着作权的市场利益理应由权利人享有。

　　在具体的商业性界定中，要注意“营利”的判断。“营利”分为“直接营利”与“间接营利”，其中“直接营利”被纳入商业性复制的范畴予以制止是毫无异议的，但“间接营利”的私人复制如何处理则是理论界的一个难题。关键在于“间接营利”的“间接”断于何处。

　　(2)商业性在私人复制是否构成合理使用中的判断

　　在现代市场经济条件下，大量的资源(包括文化教育资源，这也是着作权保护得以发展的前提)市场化，营利已经成为人们生活工作不可或缺的组成部分，关于是否营利的区分也就变得格外不容易。尤其是在知识(信息)经济时代，知识信息已经成为市场交易的重要内容，而知识信息的获取已经成为市场交易无法绕开的环节，无论是人才的培养还是交易的具体操作，知识信息融贯其间。例如，将私人复制置于合理使用的范围内是为了保障个人学习、研究的自由，而学习、研究最终是为个人的生活和工作服务。也就是说，即便是学习、研究，最终都可能具有营利性。但是，显然着作权法不会将基于学习创作的私人复制排除在合理使用之外，因为这将违背着作权法的初衷。反而在纯粹的个人欣赏环节，很多国家的着作权法在应对数字网络技术过程中纷纷将之排除在合理使用之外。显然，仅仅从是否商业性来判断私人复制是否合理使用已经难以体现着作权法的最终目标。

　　(二)私人复制的目的:个人学习、研究或者欣赏

　　1．基于个人学习研究的私人复制

　　传统的知识产权学说认为，知识产权是国家为鼓励科技、文化创新而赋予创造者对自己智力成果在一定期限一定地域范围内所享有的专有权利，是在特定有效期间内创新者与国家之间形成的一种社会契约关系。知识产权这种权利的专有性最重要地体现于市场交易过程中，作为权利客体的知识产品可以被权利人专有交易。但是，必须考虑到知识本身的社会性和公共性，作品的完成离不开作者最初知识的积累，而大量的知识是社会公共知识。另外，作品的使用不具有排他性，也就是说，作品可以同时被许多人使用而不会出现价值的减损，甚至可以说，正是使用者的使用才能够最终体现作品的价值。吴汉东教授认为，“在私权与人权的统一范畴内，进行一国知识产权的制度安排，以至构建整个国际知识产权保护体系，是非常重要而且必需的”[9]。如果知识产权制度对着作权、网络传播权等知识产权给予绝对保护，会导致个人学习创作的成本极大提高，这会限制个人乃至社会的发展，关于数字鸿沟的讨论正是建立在这种现状基础上。私人复制是个人学习研究作品的重要途径，尤其是在数字网络技术条件下，数字技术发展导致复制与传播的一体化，人们要通过网络学习作品就必须要进行复制，即私人复制是社会公众接近和利用作品的技术基础。如果社会公众接近和利用知识产品的权利无法得到保障，那么包括发展权在内的普遍人权就将无法保证实现。着作权保护应当以公平理念缔造利益平衡机制，实现着作权人私人利益与社会公众利益的平衡。

　　私人复制的目的简单而言是为了个人使用。关于个人使用包括哪些内容意见不一。德国《着作权法》中的个人使用包括个人科研使用、个人存档使用、个人了解时事的使用以及其他个人使用;而日本《着作权法》中的个人使用是指个人或家庭以及与此同类的有限范围内使用。有观点认为:个人使用是不以营利为目的、非公开化的个人对作品或其着作权的使用[10]。具体而言，个人使用是“不公开的个人使用”[11]，一般是出于学习、研究或者欣赏的目的。我国《着作权法》将个人学习、研究和欣赏均纳入合理使用的范围，但如上所述，在《信息网络传播权保护条例》第6条没有规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”属于信息网络传播权的合理适用范围，照此类推，似乎可以认为我国网络环境下的私人复制基本上属于侵权。但是这样的法律规定存在问题:一是《信息网络传播权保护条例》与《着作权法》规定的协调问题;二是在网络环境下基于个人欣赏的私人复制是否可能完全被禁止的问题，也即禁止私人复制的可行性问题。具体而言，对网络环境下信息网络传播权及着作权的充分保护，将会妨碍公众对信息着作产品的合理需求特别是基于学习、研究的需求，限制了公众学习自由权和发展权，进而导致网络技术带来的信息共享无法实现，并且由于现代社会数字网络技术在文化交流与传播中的重要地位，网络环境下私人复制的禁止会导致着作权法的公共政策目标无法实现。

　　2．网络环境下基于欣赏娱乐的私人复制

　　要讨论基于欣赏娱乐目的而进行的私人复制行为是否属于“合理使用”范围，是否具有正当性，首先要考虑的是基于这种目的下的私人复制行为是否将给复制者带来实际利益，其次这种目的是否具有合理使用所要求的正当性。

　　在数字化时代里，数字复制技术突破了传统复制技术条件下复制的有限性和受地域等因素限制的局限，任何作品可以轻易被数字化而存在于计算机服务系统中，并且被任何地方的数字技术设备终端复制获取。数字技术突破了复制的极限，使得复制成为成本极为低廉、但作品信息获取没有任何限制的简单的技术操作。任何网络终端客户都可以根据自己的主观意愿，自由地选择着作权作品复制占用、欣赏和享受，从而满足精神需要获得精神愉悦和幸福感。澳大利亚盖特和克瑞斯特教授认为，个人掌控与运用着现今的数字复制技术，复制的范围已经从文字作品扩展到声音、图像等领域，这使得私人复制品可以比传统的印刷品，成为消费者的重要选择[12]。基于私人复制的作品消费已经成为数字网络环境下消费的一个重要选择。

　　一般而言，消费者应当为其消费活动付费。允许复制者无偿复制他人的着作权产品并从中获利，对着作权人来说显然是不公平的。根据约翰·洛克的“劳动财产权理论”，“每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当的属于他的，所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的东西，因而使它成为他的财产”[13]。据此，作为市场交易的主体，作品权利人应当对其合法获得的作品拥有财产权;着作权人向社会公开贡献了自己的智慧成果，理应获得相应的价值回报。着作权法通过法律的确定承认和保护作品的权益，通过使其获得恰当的市场利益来保护和鼓励其创作的热情。社会公众则需要为使用他人的作品支付一定的对价，以保障市场的效益对权利人作品创作的激励。因此，不能放任基于个人欣赏的私人复制。

　　但是，基于个人欣赏的私人复制不能够完全被着作权人禁止。在网络时代，着作权保护也应体现网络文化精神———自由与开放，在保障着作权人合法权利和商业回报的同时，实现最大可能的社会资源共享。从这个角度来看，个人欣赏娱乐的目的而进行私人复制的行为不应当受到着作权人的绝对禁止。

　　(三)私人复制的结果:促进社会文化交流与发展

　　创造性智力成果等知识产品的生产与使用，总是存在着制度经济学上所谓知识生产的个体性与知识使用的公共性之间的矛盾。此即构成所谓“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”的悖论[14]。针对这一情况，在对着作权权利保护方面，我们不但要认识到其首先在于法律对个人财产权的认可与保障，而且也要注意到，作为私人财产权的着作权与传统意义上的财产权并不是完全相同的，其所特有的法律授予性以及公共政策性使得人们在着重强调着作权的私权属性的同时，不得不关注其所被赋予的公共利益属性。因此在对着作权进行调整时，我们不但需要通过保护着作权人的权利以鼓励知识的不断创新，而且要在维护公共利益的宗旨下允许社会对着作权的合理使用以促进社会文化发展与信息交流，因为这才是保护着作权的根本目的。由我国《着作权法》第1条的规定，我们不难看出着作权保护的终极目标不仅包括对知识产权人权益的保护以鼓励创作，更包括了对社会文化发展与知识产品传播的保护以促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。

　　本文所论及的私人复制制度正是以上着作权法目标宗旨在着作权保护具体实施措施上的直接体现，此项制度的结果正当性恰恰在于，其既保障了着作权人利益从而促进了文化产业的创新，又保证了作品的传播交流以加强社会文化发展与信息交流，而促进社会文化交流与发展正是保护着作权法的根本目的。

　　1．私人复制是对着作权人权益的合理限制，严重损害权利人的权益的私人复制不具有正当性，会导致文化产业的萎缩

　　私人复制作为对着作权人权利的一种合理限制，是由着作权法集保护作者和作品使用、传播者权益的功能于一身的本质特征所决定的。着作权法自身所承载的保护作品和促进文化交流的双重任务使得我们在保护着作权人权利的同时势必也要对其进行适当限制。因为作品作为人类文化的一种形式，是我们全人类文化的组成部分，只有利用才能实现着作权法的社会目的。作品的这一社会特性也就决定了着作权法不仅仅是一部保护作者和作品传播者权益的法律，它担负着保护作品和促进文化交流的双重任务，使得我们在保护着作权人权利的同时必须兼顾使作品最大限度发挥其社会效益。私人复制作为对着作权人权利的合理限制，是个人进行阅读、观赏以及评论等一系列可能发生的后续活动的前提。这一类活动即使不会直接导致新创作的产生，仍能在潜移默化中影响到使用者内在的创作能力。因此，私人复制制度并不当然导致着作权人的利益损害，并且有助于作品的公众获取和使用，对一方无损而对另一方有益，从而可以减少交易成本或防止价格垄断，促进信息畅通与文化传播。

　　2．着作权人的过分垄断会导致社会文化发展与信息交流的障碍，妨害社会的言论自由与民主进程

　　如何达到着作权保护不足与着作权保护过度中间的均衡状态，一直是着作权法最基本和最重要的难题。作品作为着作权人的智慧成果，既是着作权人人格的体现，也是着作权人私人所有的经济财富。其既是一种专属于着作权人个人精神和人格的产物，也是一种为全社会所共享的能够为作品使用人和社会带来直接或间接社会经济价值的智力劳动产品。从着作权法的基本价值目标出发，纯复制行为能增进新言论的出现、丰富人类作为一个群体的共同文化，在更深一层的意义上，从外界获取知识、信息本身已经超越了着作权法的范围延伸至公民的基本人权，为社会公众从外界获取知识、信息保留足够的自由空间不单是着作权法意义上权利人与社会公众之间的利益平衡问题，也关涉到公民的基本人权的保障与实现[7]。因而，必须防止着作权人的过分垄断，保障信息交流和公民获取知识、信息，并能够言论自由的基本人权。

　　其实，着作权法律制度中的保护私权与增进公益这一双重价值目标是须臾不可分离的。着作权制度就是通过“权力垄断与知识共享”的有机结合来保护创造者的利益，促进先进知识的传播的。肯定“私权”与维护“公益”是“源”和“流”的关系。二者相辅相成、缺一不可，无源何来流，无流何须源。“公地悲剧”的例子曾经告诫人们为提高资源利用效率要谨防稀缺资源公有化导致过度利用的危险。然而，物极必反，稀缺资源私有化固然必要，但“反公地悲剧”同样从另一个方面表明创作成果的过度私有化势必会导致着作权权利的“蔓延”。着作权的私权扩张如果超过法律允许限度反而会抑制自由竞争，降低创新动力，增加创新成本，妨碍知识产品的合理传播与有效利用。因此，着作权人在公有领域“圈地运动”固然是科技资本化的必然但并不是唯一，“反公地悲剧”已经说明限制私权扩张势在必行。否则，着作权人的过分垄断会导致社会文化发展与信息交流的障碍，妨害社会的言论自由与民主进程。

　　3．促进社会文化交流与发展是保护着作权的根本目的

　　“现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式，要求人们在主张自己权利和行使自己的权利时，要注意‘度’的限制和约束，顾及他人利益的社会公众利益。”[15]正因为此，着作权法律制度作为一种重要的调整现代社会权利义务之法，在保障作者权益的同时，也必须关注促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标，而私人复制制度作为兼顾以上两方面的重要制度措施，其产生之正当性自然毋庸置疑。更为重要的是，着作权法律制度不仅仅是兼顾以上两方面，究其根本，其实质上是以维护社会公共利益为其立法的根本目的，对思想、信息、知识的表述和传播有着极为重要的作用。

　　私人复制制度正是秉承着作权法这一基本价值目标，私人复制行为能增进新言论的出现并能丰富人类作为一个群体的共同文化，因为着作权权利与有形财产不同，作为一种知识产品类型的无形财产，对其的占有和使用具有外部性，因而知识产权的过度专有并不利于知识创造，知识专有权离不开与知识共享权的相互制约，离开了知识产权与知识共享的制度均衡，就会出现对知识权利的滥用。从更深一层的意义上讲，就如上文曾经提到的，从外界获取知识、信息本身已经超越了着作权法的范围延伸至公民的基本人权的领域，因此为社会公众从外界获取知识、信息保留足够的自由空间关涉到公民的基本人权的保障与实现。此正如从事人权与知识产权研究的专家西维亚·萨拉扎所言:“知识产权本身并非目标，而是达到目标的手段，最终我们必须争取的是全人类的发展。”[16]

　　四、私人复制纳入合理使用的“三步检验法”的评判

　　私人复制纳入合理使用，总的原则是需要通过三步检验法。具体地说，可以从以下几方面判断某种复制行为是否应视为合理使用。

　　第一，复制的主体与目的。关于复制的主体，顾名思义，应限于个人使用范围。国外学者研究即认为，私人复制不能是集体使用，也不能传播复制件。还有学者认为，私人复制只能是发生在私生活领域内的行为[17]。这里的复制目的应当限于私人目的的复制，这样就将具有营利目的的商业性复制排除在外了。私人复制最典型的就是出于个人学习和研究之用的目的所进行的复制。对此很多国家着作权法都有相应的规定。例如，英国《着作权法》第20条规定，为研究或私人学习之目的，可以对文字、戏剧、音乐或者艺术作品进行复制。德国《着作权法》第53条规定，私人复制限于为科研自用或编制自己档案的需要或者为了解事实的需要，而不得有营利目的。日本着作权审议会第四委员会针对复制问题也曾在1974年发表的报告中指出企业或者其他团体内从业人员给予业务利用目的而复制着作不属于合理使用。日本《着作权法》则明确规定个人使用包括个人和家庭内或者类似于家庭内的使用。这一规定将亲属之间以及特定范围的朋友之间的聚会也纳入其中了。

　　第二，复制的手段和方式。例如，日本《着作权法》第30条规定，私人复制不包括供公众使用而专门设置的自动复制机器。根据1967年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议外交记录，为筹备该会议而专门成立了一个研究小组。该研究小组认为，原则上，所有具有或者可能具有重大的经济或者实际重要性的作品利用方式都应保留给作者。对这些作品的利用方式，任何可能对作者利益加以限制的例外都是不允许的。

　　第三，复制的数量。复制的数量多少对着作权人利益的影响不同，作为私人复制意义上的复制显然应限于少量复制的范围。对此很多国家着作权法都有规定，如德国着作权法规定，除手抄复制外，不能完整地复制一篇文章或者一本期刊，应限于作品短小的片段、小篇幅作品。关于上述我国台湾地区“着作权法”规定的私人复制合理使用，根据台湾萧雄淋律师介绍，个人非营利使用目的的复制，不考虑手段和方法。但是，复制应在合理使用范围。特别是就复制的数量而言，虽然该法并没有明确复制可能的份数和数量，但在解释上“自然以个人的使用情形所允许者限”，即如使用全部为必要，可以复制全部;如仅必要使用一部分而复印全部着作，则不符合该规定。如系个人性复制，不能复制2份，如少数人之团体目的使用而复制，也应受使用必要原则之限制。总的来说，个人复制性使用，如果允许着作数量上无限制，将会损害着作权人的利益[18]。

　　第四，复制品的使用范围。这主要涉及复制所能涵盖的作品。如俄罗斯1993年《着作权法》规定，私人复制不包括数据库或其主要部分，以及影印复制图书全文和音乐词谱。

　　上述判断因素可以作为私人复制合理使用的判断因素。同时，我们也可以借鉴美国《着作权法》关于合理使用判断的四个标准加以确定。




【作者简介】
冯晓青，中国政法大学教授。胡梦云，湘潭大学法学院副教授。


【注释】
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[2]蔡惠如．著作权之未来发展——论合理使用之价值创新[M]．台北：台湾元照出版公司，2007:72，75，289．
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[5]曹世华，雷金火．后Trips时代知识产权前沿问题研究[M]．北京：中国科学技术大学出版社，2006:183．
[6]Wendy J．Gordon．Fair Use as Market Failure: A Struc-tural and Economic Analysis of the Betamax Case and ItsPredcessor [J]．82 Couum．L．Rev．1600，1608，1613 － 14 ( 1982) ．
[7]吕华．网络环境下私人复制行为的版权责任豁免[D]．中国政法大学2009年硕士学位论文．
[8]吴汉东．美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准[J]．外国法译评，1997，(3)．
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[10]杨吉．网络上的个人使用:困境与出路【EB/OL】．//www．chinavalue．net/ Blog/BlogThread．aspx?En-tryId=187695．
[11][美]普尔.歌德斯坦．国际版权原则、法律与惯例[M]．王文娟，译．北京：中国劳动社会保障出版社，2003:290．
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