【引言】
“著作权法的永恒困境是决定著作权人专有权的止境和公众获取作品自由的起点。”著作权合理使用制度正是划分“合理使用”和“侵权使用”的界限。对著作权进行怎样的限制才是我们心目中理想的分界线，是理论界和实务界一直苦苦追寻的问题。随着社会主义市场经济的不断发展和社会主义文化的空前繁荣，人民法院将面对日益增多的著作权侵权案件。以陕西省法院系统为例：2009年受理知识产权一审案件409件，其中著作权案件284件，占69.44%；受理知识产权二审案件59件，其中著作权案件33件，占55.94%。[1]在此情况下，对著作权合理使用制度进行研究显得尤为必要。

一、著作权合理使用的含义和价值

（一）著作权合理使用的含义。著作权合理使用制度是对著作权进行限制的制度。对合理使用制度进行必要的限制，是维护著作权人合法权益、体现社会利益平衡的必然要求。合理使用制度作为著作权的一项重要制度，是伴随着著作权制度的发展完善而逐步形成的。早在十八到十九世纪，各国就开始构建自己保护知识产权的法律体系。当时，作为法学两大流派之一的普通法系国家的著作权法构筑在“财产价值观”的基础之上，其对著作权的保护是以促进经济和科学的发展为首要目标。而另一大流派的大陆法系国家将“人格价值观”作为其著作权立法的哲学基础，确立了以保护作者精神权利为中心的著作权观念。到了现代社会，“平衡”成为现代著作权法的基本精神。平衡精神的弘扬是著作权法二元价值取向的内在要求，而合理使用规则即是为实现平衡精神而由英美国家法官率先创制，继而为世界各国法律界所接受。综上，笔者认为，著作权合理使用是指：在法定情况下，为了科学研究、文艺批评、宗教慈善事业、个人欣赏或基于其他正当理由，在不征求作者与著作权人同意、不支付报酬的情况下，使用他人已发表的作品，且不构成侵权的行为。据此，合理使用应包括五层含义：一是使用要有法律依据。二是使用是基于正当理由。三是不需经作者与著作权人同意。四是不支付报酬。五是不构成侵权，是合法行为。

（二）著作权合理使用的价值。设立著作权合理使用制度的价值在于：公平和效率。即在保证公平的同时，兼顾效率，二者相辅相成，互为表里。“公平”体现了合理使用的合理性，而“效率”则体现了合理使用的必要性。合理使用作为对著作权进行限制的制度，其核心和实质就是对利益的协调和平衡。

1、公平。知识是在不断累积中更新和发展，文化的发展不是一蹴而就的事情，它是几代人共同努力的结果。创作活动不可能离开对已有作品的借鉴和利用，没有人能说他的作品与前人的积累完全无关。既然创作需要吸收他人的成果，那么就不应阻止他人利用已有的作品。著作权人应在适当的范围内让渡自己的权利，允许他人使用，对其作品不能享有无限制的独占权利。只有这样才能保证信息获取和享有的畅通，为更多的创作创造更好的环境，这也是正是利益平衡的关键。

2、效率。在承认公众可以对作品进行合理利用的基础上，允许使用者可以不经著作权人同意的使用，是为了保证利用的效率。合理使用是一项权衡各方得失，以求社会总利益最大化的制度安排。它在保证作品的正常传播利用、著作权人及时收回创作成本、避免出现信息不足的前提下，对著作权人的权利区域做出合理划分。在这种情况下，就是要划出一个合理的范围供公众无偿使用，而又不会不合理的损害著作权人的利益。省去了每次对作品使用都要征得作者同意的麻烦，减少了交易成本，实现信息资源的优化配置。它促使各方的利益在一种基本的平衡和协调关系中得到最大满足。[2]

二、国内外著作权合理使用的立法实践

虽同为著作权“合理使用”，但从中西方当时立法背景分析，两者因所环境及相关理念不同。著作权合理使用制度方面的立法差异很大。

（一）国外合理使用的立法实践：以美国为例。因法律文化的差异，同一法系的不同国家在著作权合理使用制度的设立理念、立法和司法实践也有差异。下面本文将以美国的著作权合理使用制度为例进行论述。

1、立法背景。西方国家经济基础、政治内核与我国大不相同，其因对私权曾经的绝对保护，合理使用制度有时更像是对“私权无限制”进行的一种平衡。目的是使“私权有限制”或者说是“私权合理使用”，即私权的行使应与法律和社会公益无抵触。但是，伴随两大法系的逐步融合，在全球范围内法的最一般的价值理念进一步趋同。比如我国开始关注私权的保护及公私权的划分，以美国为代表的西方国家对公共利益保护的力度也日益加大。因此，全球趋于大融合的趋势，各国都在寻求著作权合理使用的最优模式。

2、立法情况。立法史上，美国最先引入了至今被各国广泛认可的合理使用判断规则，其他各国或直接引入、或适当修改后适用。1976年美国修订《著作权法》时，以立法形式对“合理使用”作了系统的规定。其有关“合理使用”的规定分为两大类。第一类：一般条款，即为了批评、评论、新闻报道、教学、学术研究等目的而合理使用有著作权的作品。包括用复制品或录音制品，或法律规定的任何其他方式来使用该作品，都不属于侵犯著作权。第二类：其他条款，即包括图书馆和档案馆的复制，非营利性机构对录音制品的转移，非营利性的演出或展出，某些二次播送，临时性录制等。美国《著作权法》第107条规定：“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素应当包括：（1）使用的目的和性质；（2）有版权作品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。”这四条标准正如吴汉东先生所言，并未成功解决“合理性”标准涉及的几个或抽象或具体的困惑。比如，什么是合理，看待合理的角度等等。在四条看似明确的判断标准之下，实际上确实为理论界或实务界提出了更多的问题。但是毫无疑问，这四条标准直到今天看来，仍不失为大智慧，为各国所承继。

（二）我国合理使用的立法实践

1．立法背景。我国著作权合理使用制度充分体现了特殊国情和立法指导思想。由于在相当长的时间内，受计划经济和传统思维模式的影响，大家认为“公”是合理的，“私”是不合理的。因而，不承认知识私有，也就不存在作为私权的著作权，当时作为私权的著作权很少谈及，更少讨论“合理使用”制度。进入20世纪80年代以后，法学界开始主张对著作权及其相关制度进行关注以至立法。但是由于立法者对涉及包括著作权在内的私权的观念比较保守，立法者有意无意地在限制私权。

2、立法情况。1950年9月全国出版工作会议通过《关于改进和发展出版工作的决议》，对版权问题作了原则性规定，强调保护作者的合法权益。1985年文化部颁布《图书、期刊版权保护试行条例》作为图书、期刊版权保护的行政规章，其中含有合理使用制度的规定。《图书、期刊版权保护试行条例》是新中国建立以来第一次以法律文件的形式规定了合理使用制度。它将合理使用分为两类。第一类：使用他人已发表的作品，可以不经著作权所有人同意，不向其支付报酬，但应说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者的精神权利；第二类：使用他人已发表的作品，可以不经著作权所有人同意，不向其支付报酬，但事先应征求作者有无修改意见，说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者的精神权利。1990年9月7日颁布的《中华人民共和国著作权法》第22条规定了十二项合理使用的具体方式：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

在著作权人权利范围和公众使用作品的方式大大膨胀的今天，如何保持两者的平衡，做到既不侵犯著作权人的合法利益，又使公众能最大限度的利用作品，找到两者之间的平衡点，就显得异常重要。笔者认为，应结合新形势，对著作权合理使用制度进行深入的分析，大胆借鉴英美等国家著作权合理使用制度的一些做法，找出我国现行著作权合理使用制度存在的问题。

三、我国著作权合理使用制度存在的问题、原因及对策

（一）在使用目的方面。《著作权法》第22条第10项规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。该条没有明确规定，使用行为是出于营利性或非营利性目的。允许对公共场所的艺术作品进行合理使用，立法目的主要是满足使用者的文化活动自由，基于非营利目的以如上方式使用公共场所的艺术作品符合该创作作品被放置于公共场所的目的。而且这类使用并不足以威胁著作权人的利益，反而是社会利益最大化的体现。因此，对于该条应强调使用目的的非营利性，并列明各种具体情形的使用目的。

（二）在使用方式方面。《著作权法》第22条第6项关于教学使用。当前教学活动内容丰富、形式多样，应将“播放”、“表演”这两种使用方式补充为教学使用的合理使用情形。这样，有助于满足公民的受教育权，尤其是满足聋哑人和盲人的受教育权。应当说明的是，以“播放”、“表演”方式使用作品不仅涉及作品的著作权，还涉及用于播放的录音录像制品的制作者和表演作品的表演者之邻接权。第7项规定的公务使用的使用方式也应当列明。根据现实中允许的公务使用作品的一般情况，应将公务使用方式限定为复制和翻译，而不应包括表演、改编等其他使用方式。

（三）在使用主体方面。《著作权法》第22条第7项的规定：国家机关为执行公务使用已发表的作品。所指国家机关，过于笼统，应加以限定。国外立法对于公务使用的主体的规定各有不同。德国将国家机关规定为法院、仲裁法院和警察机构。日本将国家机关规定为立法、司法机关。而大多数国家直接将公务使用的主体规定为：具有公共管理性质的机关。借鉴国外立法的相关规定，我国著作权法应当在法条中明确公务使用的主体，并强调行为的目的是执行公务。

（四）其他方面。《著作权法》第22条第11项规定，将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行的，属于合理使用。该条的立法本意是促进少数民族的教育和发展，但实际上却对著作权人的翻译权在一定程度上予以限制。这一规定在其他各国立法中绝无仅有，与国际公约也很不协调。而该项作为合理使用法定情形之一，限制着著作权，且限制的原因和合理性没有充分依据。国家可以通过财政拨款等形式，向著作权人支付翻译使用汉语言文字作品的报酬，而不应以立法的形式直接取消著作权人获得报酬权。

四、著作权合理使用制度改革的几点设想。笔者认为，著作权合理使用制度的变革方向应是实现著作权领域的利益平衡，因此，仍应坚持公平与效益的价值取向，以合理保护著作权人利益为中心，力求实现著作权人、传播者、使用者之间利益的平衡与最大化。

1、图书馆使用的限制。图书馆为陈列或保存的需要复制数字化作品，仅限于复制本馆合法收藏的作品或已合法提供给公众的作品，对复制作品的所有使用均不得影响原数字化作品的正常使用。

2、网络环境下的课堂教学使用。网络环境的形成，促使大量的多媒体教学制品和网络远程教学活动产生。因此，课堂教学活动的使用应基于教学目的并且是在非营利的教学机构中由教师向注册学生进行教学活动时才能成立。此外，还应当采取一定的技术措施以防止复制受著作权保护的作品。

3、适当扩大合理使用的范围。现代传播技术的发展，扩大了作品的使用方式和途径，在使作品的传播变得容易的同时，也使作品的创作变得容易，创作成本随之降低。因此，作者对作品使用的社会回报的要求也应相应降低，合理使用范围应当扩大。

【注释】

[1]《2009年陕西省知识产权司法保护年鉴》。

[2]《试论著作权合理使用制度》，2009年6月26日《北大法律信息网》。

【参考文献】

1、郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版。

2．吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1998年版。

3．冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社,2006:641-642。

4、冯晓青：《著作权合理使用中的公共利益》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。

5、于玉：《著作权合理使用制度研究——应对数字网络环境挑战》，山东大学博士学位论文，2007年。

6．邝春凤：《中美网络著作权合理使用制度比较研究》，华南师范大学硕士学位论文，2007年。

7．陈立风：《著作权合理使用制度解析》，载《当代法学》2005年第3期。

8．宋洋：《析我国著作权中的“合理使用”》，载《国家检察官学院学报》2004年第3期。

省法院民三庭 冯 炬