【出处】《知识产权》2007年第6期
【摘要】虽然著作权集体管理组织是为降低著作权许可的交易成本而生，但其自身的运作方式和规模也受交易成本的局限。网络时代的到来使著作权的私权性逐步得到恢复，在Copymart市场模式下，私人能够脱离传统的集体管理组织重新实现私人许可，因此成就了著作权利用的“去中间化”趋势。集体管理组织需要变换角色，由交易“参与者”转变为市场“服务者”。
【关键词】著作权许可；著作权集体管理；交易成本
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、问题的提出

　　作品的产生不在于自己占有，而在于传播和利用。对著作权、邻接权的利用，需要进行权利处理。[1]这种处理一般被称为著作权管理。最初，著作权管理就是著作权人对自己的作品实施管理，著作权人与利用人之间建立的是直接的联系，即著作权人以其自身利益考量是否许可利用人使用其作品。此种著作权管理模式被称为“个别管理”（Individual Management）。[2]著作权集体管理（Collective Management；Collective Administration）是与个别管理相对立的管理模式，即由著作权人以外的机构来集中管理著作权，其目的在于当个别管理的运作成本无法有效率地实现作品的利用和传播时，通过集体管理的方式促进著作权的利用。

　　首先对著作权集体管理进行明确定义的立法文件为《关于卫星广播与有线转播的著作权及相关权利之调整规则的欧盟委员会指令》，其第一条明文规定：“为了本指令的目的，著作权集体管理组织是指以管理著作权或相关权利为惟一目的或主要目的的组织。”[3]著作权集体管理是为适应社会的发展以及作品传播和利用模式进一步多样化而产生的。随着传播手段的发达，使用他人作品的需求越来越大，社会关系也越来越复杂，如果还坚持传统的一对一的权利管理模式，必然导致交易成本无休止地增加，最终导致市场失灵。为此，传统的一对一模式，即“个别管理”模式转变为了多对一，甚至多对多的模式。即通过许可将作者的某一项或几项著作权集中到一个组织的手中，由其实施统一的管理。[4]这样一来，集体管理组织即充当了著作权所有者与消费者的中间人。虽然集体管理将著作权的直接交易变为间接交易，实际却降低了交易成本，促进了作品的传播与利用。可见，建立著作权集体管理组织的前提是作者享有个人无法实现的权利。[5]

　　虽然集体管理具有种种优势，但不意味着其不存在问题。集体管理旨在通过集中化的经营方式来管理多数著作权人的权利，其功能主要有两项：第一，提高作品的利用效率；第二，更好地维护著作权利人的利益。集体管理制度基本适应了机械复制、机械播放以及影印复制技术出现以后作品使用形式的变化。[6]但是，如果有其他的模式能更好地利用作品，更完善地保护著作权人利益，那么集体管理制度的存在价值就值得商榷了。在网络时代，数字技术对著作权的利用模式产生了根本性的冲击，私人许可与数字技术的结合有效地克服了传统传播模式中的种种困难，基于传统媒体的集体管理组织似乎已经无法适应网络时代的作品供求关系和利用模式。如何反思著作权集体管理组织在网络时代的新功能，如何定位著作权集体管理组织在数字环境下的新地位，是我们现阶段面临的重要问题。网络时代以拆封合同、点击合同为代表的私人许可模式与集中制的集体管理孰优孰劣，私人许可是否能够克服交易成本的瓶颈进而代替集体管理组织，都是我们在网络时代进行制度设计时所需要考虑的。

　　二、交易成本问题：网络时代著作权集体管理的困境

　　（一）交易成本与集体管理组织的存在基础

　　交易成本指的是转让、获取和保护产权有关的成本。[7]作为新制度经济学中的核心概念，交易成本在产权的经济分析中起到了举足轻重的作用。新制度经济学认为，制度建构的主旨在于节省交易成本，交易成本之发生，源于某种产品或服务从一种技术边界向另一种技术边界的转移，由此宣告一个行为阶段结束，另一个行为阶段开始，如果技术边界清晰，就会顺利成交。以往研究成本问题，人们往往只会从技术角度、从稳定的生产（或分配）状态来计算；而交易成本分析方法则不然，它撇开前者，考察在另一种治理结构下，为完成任务需要花费多少计划成本、调整成本和监督成本，再比较这两种成本之高低。[8]著作权集体管理的适用范围、方式与交易成本原理有着密不可分的关系，根据“市场失灵”理论，当交易成本上升到使著作权无法在市场中实现自由交易的时候，就应该适用集体管理制度，所以交易成本在一定程度上是判断集体管理的标尺。

　　著作权集体管理组织产生于18世纪的法国，其管理的作品主要是音乐作品，目的在于防止作曲家的作品被任意使用，随后德国、英国、意大利等国家成立的集体管理组织也都是以音乐作品为对象。[9]随着科技的进步，著作权集体管理组织的对象逐步扩大到著作权的其他客体。虽然集体管理是为降低著作权许可和转让的交易成本而生，但本身的运作方式和规模也受到交易成本的局限，其存在建立在以下几个前提之上：

　　1.作者范围的有限性。在网络时代到来以前，无论是音乐作品还是文字作品、电影作品等，其创作成本较高，因此“作者”的范围较为有限。

　　2.作品利用的法人化。以往作品的发行主要是通过出版社、音像公司等法人组织，一般使用人没有能力进行大规模复制和传播。因此著作权集体管理组织只需要控制这些法人组织即可。

　　3.作品形式的单一化。传统的作品具有单一性，如音乐作品，文学作品等，作品与作者之间的关系明确直接，集体管理组织取得许可和实施许可的程序也相对简单。

　　（二）网络环境下作品利用的特征与集体管理组织的缺陷

　　在网络环境下，作品的创造、传播和利用都呈现出与传统媒体截然不同的特征：

　　1.创作者的普及化

　　传统作品的创作者，如画家、雕塑家、作曲家等都拥有普通人不具备的特殊技能，其创作具有不可替代性。但随着计算机技术的发展，创作人只要有一定的构思，就能通过电脑将其加以具体化形成作品。因此，数字技术不但促进了信息的传播，还降低了创作者的门槛。这样一来，利用人拥有了更多的选择，但也意味着取得许可范围的扩大。“作者”的普及使得集体管理组织的管理成本也大幅增加。网络上大量的“写手”并不是职业作家，也不可能成为会员制著作权集体管理组织的会员。由于交易成本的关系，集体管理组织的规模不能无限制地扩张，各国在解决这一问题时主要通过“延伸的集体许可和带有担保补偿条款的合同”以及“强制集体管理”的规定。[10]

　　2.作品利用需求的上升

　　由于网络宽带的日益普及，通过网络来收看影视作品，购买有著作权的影片、音乐等的需求也大幅度增加，这就需要建立起与之相适应的宽频点播系统。但是传统的集体管理组织缺乏对网络互动性传输的技术应对手段，面对网络上海量的复制与转载，集体管理组织无法像对传统法人那样收取使用费。

　　3.多种作品形态的混合

　　上个世纪的复印机、录像机等设备多表现为对单一作品的冲击，但数字技术的冲击对著作权具有全面性，只要能转化为数字形式的作品，全部在其影响范围之内，由此产生的混合作品趋于普遍化，一个作品可能有多数著作权人。对利用人而言，明明是属于一个著作权之下的作品，在传统的许可理论下，却必须分别得到不同的著作权人的许可；对著作权人而言，作品的利用形态非常多，完全无法依照过去对单一作品利用的方式进行许可活动。[11]

　　面对数字技术带来的新问题，传统的著作权集体管理组织出现了许多不协调的地方，本来是降低交易成本的产物，如今却成为网络著作权利“去中间化”趋势的障碍。其主要表现在以下几个方面：

　　1.许可权的集中化

　　许可使用是合同的一种，其成立应建立在当事人之间意思表示一致的基础上，而集体管理组织与著作权人之间的许可合同使著作权人丧失了对价决定权，且一般无法干涉集体管理组织对其作品的利用方式。在大多数情形下，集体管理组织适用的许可形态为“概括许可”，即许可费与使用数量没有直接关系，利用人支付特定的费用后就能使用该集体管理组织的所有作品。这无疑是为了降低个别许可高昂的交易成本，但也造成了作品的许可费无法反映市场供求。

　　2.使用费分配的不科学

　　收费与分配是著作权集体管理组织最主要的工作，但只有在极为有限的情况下才能按实际使用情况分配。由于信息收集的成本过高，大量存在的是无法明确计算的收入，因此在绝大多数情况下，只能采取权宜之计，在尽量保证公平的基础上运用估算的办法，同时参考其他因素来分配。[12]

　　3.管理组织的垄断性

　　从世界各国的集体管理组织看，有的国家只允许成立一个集体管理组织，有的国家却允许多个集体管理组织的存在。在存在多个集体管理组织的制度下，使用者往往要分别与各个集体管理组织分别缔约才能保证其能够正常使用作品，而在只允许一个管理组织的制度下，难免会导致垄断的产生。尽管公权力的介入可以在一定程度上化解这种问题，但有效性究竟有多大不无疑问。[13]

　　集体管理的上述特征可以看作是为了降低交易成本所做出的妥协，其虽在一定程度上解决了，作品传播和利用中的范围和效率等问题，但仍然需要利用计划性的集中管理来降低自身运作成本。传统集体管理制度的最大缺点在于许可条件的过度简化，即无法精确掌握作品被使用的情况。对于著作权人来说，其从集体管理组织分配到的使用费与其作品被使用的状况不成正比；对于使用人而言，由于著作权管理无法精确化，所以使用人只能选择个别许可或概括许可方案，无法有折衷的选择，从而增加了交易成本。这种状况越来越不适应数字时代创作主体普及化和创作客体多样化的发展趋势。[14]

　　三、Copymart模式：私人许可的兴起与集体管理的重构

　　（一）网络技术与私人许可的可行性

　　网络时代的到来，除了使作品被不当利用的几率大大增加以外，在数字化的浪潮下，利用人希望能简易迅速地取得许可的呼声也日益高涨。沿袭旧的著作权管理模式不但不能有效地实现对不当利用的监管，更无法回应网络时代利用人所追求的简易高效的许可程序。

　　与此同时，一大批新型科技手段也伴随着网络技术而兴起。这些技术能够有效地防止不当利用人通过网络接触作品，并控制利用人使用作品的方式和范围，这些保护著作权人在网络环境下权益的技术被成为“技术保护措施”。从功能来分类，“技术保护措施”可分为“接触性控制”（Access of Control）、“使用性控制”（Usage Control）、“同一性控制”（Integrity Protection）和“使用记录”（Usage Metering）四种。[15]接触性控制旨在防止他人在未经允许的情况下任意接触到信息的内容；[16]使用性控制的主要目的在于限制利用人实施未经许可的利用方式，例如使多媒体作品无法下载打印，无法将该作品加以整体复制，或者无法使利用人在线与他人共同使用；同一性保护是为了防止作品遭到篡改，但目前此项技术的重点在于证明作品的归属，其主要方法是将电子水印（Digital Watermarking）加入到数字作品之上；[17]利用记录的作用不在于禁止他人接触信息，而是记录和追踪作品被利用和浏览的次数和时间。通过此项技术，权利人能够明确地获知作品每一次被使用的情形，也就能够通过计算利用人使用的方式和范围来收取报酬。[18]可见，新技术的利用使集体管理组织无法实现的目标都得以完成，网络时代著作权利用的交易成本也因此大大降低。在新技术的帮助下，著作权的私权性逐步得到恢复，私人能够脱离传统的集体管理组织重新实现私人许可。

　　私人许可一般通过著作权许可合同实现。首先，权利人在作品上设置技术保护措施防止潜在的使用者接触作品，然后，通过设立许可使用合同，规定利用人必须按照合同规定的方式来使用。这类合同最早出现在软件上，以“拆封合同”（shrink—wrap License）为代表，随着作品数字化程度的不断扩大与网络的进一步普及，包括软件在内的许多作品通过电子商务实现了在线许可，由此衍生出“点击合同”（Click—wrap License）、“浏览合同”（Browse—wrap License）等多种合同类型，成为网络时代利用作品的主要途径。

　　与之相对应，一种被称为电子著作权管理系统（Electronic Copyright Management System）的模式也在逐步形成，其思路就是利用数字技术和网络技术来控制作品的接触和使用，从而重新实现一对一的权利处理模式。[19]该权利处理系统只提供一个交易的平台，具体的交易由著作权人私人发起，近年来日本学者提出的Copymart模式就是上述系统的典型代表。

　　（二）copymart的基本原理解析。

　　不同于以集体管理组织为核心的权利管理系统，日本的北川善太郎教授于20世纪90年代初就提出了Copymart市场模式，即著作权人与利用人直接交易的构想。著作权人可以自由设定作品利用的条件，在缔结许可合同的基础上建立著作权交易市场。[20]

　　Copymart主要由两个数据库组成，即著作权市场（Copyright Market）与著作物市场（Copy Market）。 著作权市场中登记的是由著作权人或著作权代理人所能提供的著作权信息，其主要包括著作权主体、著作权人名称、作品类型、保护期间、许可合同的条款等。利用人可以通过网络登录著作权市场来寻找到其所需要的许可信息，而作品的许可使用条件则完全由著作权人根据自己的意思独立加以规定。

　　与著作权市场相对，著作物市场提供的是利用人所需要下载之作品的数据库。利用人在著作权市场上完成对著作权人要约的承诺并支付许可费后，就可以通过网络取得其所需要的作品加以利用。[21]

　　根据上述数据库的设计，Copymart的运作包含三个合同类型：

　　（1）Copymart管理人与著作权人关于著作权权利信息登记的合同；

　　（2）Copymart管理人与作品利用人关于使用Copymart相关许可信息的合同；

　　（3）利用人与著作权人关于著作权许可使用的合同。

　　与传统的著作权集体管理组织相比，Copymart的特点在于复兴了私人许可：第一，Copymart是完全的著作权交易市场，著作权人与利用人可以在市场上直接进行交易和协商；第二，Copymart具有开放性，即任何自然人或法人都可以自由进入该市场。Copymart与著作权集体管理组织最大的不同在于，集体管理组织是一个机构，而Copymart是一个交易市场。正因为以市场为导向，Copymart才能根据不同的作品类型和交易环境来衍生出不同的形式。同时，由于Copymart的设立成本较低，因此不易出现垄断的现象，不同Copymart之间的竞争可以有效地提升其整体运行效率。

　　正因为Copymart能在极低的交易成本条件下完成著作权许可，所以才有著作权利用的“去中间化”趋势，甚至可以认为传统集体管理组织的功能完全可以由Copymart取代。

　　（三）从“参与者”到“服务者”：集体管理制度的角色重构

　　私人许可模式的兴起是网络时代著作权交易成本降低的必然结果，但这并非意味着集体管理组织的消亡。只是其需要变换角色，由交易“参与者”转变为市场“服务者”。

　　集体管理组织在大多数国家和地区都被定位为交易的“参与者”，即集体管理组织先与使用者订立许可合同，然后以自己的名义对他人进行许可，集体管理组织需要作为交易者参与到著作权交易中。根据上文对Copymart市场模式的介绍，私人无须任何中间人的参与即可在网络上进行著作权交易。不过，Copymart市场作为数据库的一种，仍然需要极大的技术支持。因此传统集体管理组织可以重新定位，即放弃成为交易“参与者”，脱离著作权交易本身，成为Copymart市场的服务者。事实上，这种市场正在网络上慢慢形成：例如，针对普通商品的网络交易市场（如“淘宝网”等）的交易额已经不容小视；一些以数字图书馆的名义建立的数字作品下载平台（如“超星数字图书馆”等）也比比皆是，其中很多还引发了一系列的诉讼。[22]但其仅仅涉及到信息网络传播权的相关内容，作为完全意义上的Copymart市场，即包含不同客体种类，各种权利类型的市场还没有出现。[23]

　　在发达国家，这种集体管理组织的角色转换已经开始。美国为适应网络时代的发展，国内的各个集体管理组织都在大力建构网络著作权交易的数据库。如美国广播音乐公司（BMI）的“网络音乐点击许可系统”（Click—through Internet Music Licensing Solution），美国音乐出版协会的出版人在线查询服务（Publishers On—Line Inquiry，POLI）与歌曲信息查询系统（Song Information Request Systems）等。

　　美国著作权管理中心（CCC）已开始建构直接在网络上完成著作权许可的运行体系，将最新的科技手段运用到集体管理之中。CCC利用点对点（peer to peer）技术，使得著作权人能够直接在网络上与利用人交易。利用人可以在CCC建立的数据库中搜寻其需要的作品或其他著作物，然后直接发送请求许可的要约，得到著作权人承诺后即可直接在网络上取得著作物。其中关于许可费用金额、利用方式等合同条款都可以在网络上完成。这与上文论述的Copymart市场如出一辙。[24]

　　四、结语：中国著作权集体管理制度发展前瞻

　　虽然我国的《著作权集体管理条例》已经于2005年3月1日开始施行，但目前的集体管理制度的发展和建设相对落后于发达国家，这显然不利于促进作品传播和繁荣版权产业。网络时代给集体管理制度带来了新的发展契机，如果能够因应网络发展和著作物数字化的趋势来建构新的集体管理模式，既能缓解目前我国著作权数字产业市场所面临的困扰，又能促进版权产业许可市场的健全发展。

　　结合本国实际和他国经验，我们应从以下方面着手发展集体管理制度：

　　第一，鼓励民间著作权市场的建构。著作权不仅仅具备文化传播的功能，更是一种不可忽视的经济产业。国际网络音乐市场的未来前景一片光明，一些商业巨头，如迪斯尼、苹果等已经建构出与自身销售的硬件相搭配的在线交易数据库。因此，应该鼓励出版机构、唱片公司等建构私人的著作权交易市场，通过允许私人积极开发新型的在线商业许可模式，为我国文化产业交易市场寻找出路。对著作权人而言，与其截流，不如疏导，消极地阻止网络侵权行为固然重要，但积极利用p2p等新技术来实施许可行为，对其长远之利益及存续显然更为关键。因此，鼓励私人机构开发新型商业许可模式是值得优先考虑的政策。

　　第二，改革传统集体管理组织的功能。传统集体管理组织及其相关的行业协会可转变为著作权市场的服务者。我国集体管理组织当前的缺陷在于基础的薄弱和技术的落后，现有的集体管理组织针对的作品类型单一，申请和许可程序与网络时代快捷高效的要求相差甚远。官方集体管理组织可以参考美国等发达国家立法，建立“跨类型作品检索平台”。对于利用人而言，通过单一窗口不但可以减少不必要的搜寻成本，其取得许可的意愿也会相对提高；对于著作权人而言，单一窗口的便利性也使得利用人必须进一步证明其已尽到搜寻著作权人所在的义务，不得恣意主张合理使用，著作权亦可获得更好的保障。[25]因此，政府应鼓励与著作权相关的行业协会将精力集中于著作权市场的服务功能，这样可以形成科学高效的著作权市场。




【作者简介】
熊琦，中国人民大学法学院博士研究生，中南财经政法大学知识产权研究中心兼职研究员。


【注释】
[1]解亘等编著：《知识产权法——制度·理论·案例·问题》，科学出版社2005年版，第341页。
[2]See European Commission，Practical guide to copyright for Multimedia producers，1996，pp．22～23．
[3]Council Directive 93/83/EEC on the coordination of certain rules concerning copyright and rights related to copyright applicable to satellite broadcasting and cable retransmission of 27 September 1993，Article 1．
[4]参见解亘等编著：《知识产权法——制度·理论·案例·问题》，科学出版社2005年版，第341页。
[5]参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第200页。
[6]曹世华：《论数字时代技术创新与著作权集体管理制度的互动》，载《法学评论》2006年第1期。
[7]参见（美）Y．巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域等译，上海三联书店、上海人民出版社1997年版，第3页。
[8]参见（美）奥利弗·E·威廉姆森：《资本主义经济制度：论企业签约与市场签约》，段毅才等译，商务印书馆2002年版，第8～9页。
[9]参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第200～201页。
[10]参见考斯基南·奥尔森：《文学作品权利的集体管理》，何育红译，载《著作权》1996年第1期；韦之：《论著作权集体管理机构管理的权利——关于著作权法修订稿的思考》，载《法商研究》1999年第3期。转引自曹世华：《论数字时代技术创新与著作权集体管理制度的互动》，载《法学评论》，2006年第1期。
[11]参见赖文智等：《数字科技对著作权授权契约及合理使用范围之影响之研究》，台湾地区经济部智慧财产局委托，益思科技法律事务所研究报告，2002年11月。
[12]参见李明德、许超：《著作权法》法律出版社2003年版，第213页。
[13]参见解亘等编著：《知识产权法——制度·理论·案例·问题》，科学出版社2005年版，第343页。
[14]曹世华：《论数字时代技术创新与著作权集体管理制度的互动》，载《法学评论》，2006年第1期。
[15]See Kamiel J．Koelman ＆ Natali Helberger，Protection of Technological Measures，Copyright and Electronic Commerce，（2000），P．165～169．
[16]See E．Schlachter，The Intellectual Property Renaissance in Cyberspace：Why Copyright Law Could Be Unimportant on the Internet，Berkeley Technology Law Journal 15（1997），P．41．
[17]具体参见张懿云：《多媒体利用之技术与权利联合管理中心》，载《辅仁法学》第16期。
[18]See E．Schlachter，The Intellectual Property Renaissance in Cyberspace：Why Copyright Law Could Be Unimportant on the Internet，Berkeley Technology Law Journal 15（1997），P．41．
[19]参见解亘等编著：《知识产权法——制度·理论·案例·问题》，科学出版社2005年版，第344页。
[20]参见（日）北川善太郎：《网上信息、著作权与契约》，渠涛译，载《外国法译评》，1998年第3期；（日）北川善太郎：《作为协议体系的著作权市场——论复制市场》，龚三苗译，载《电子知识产权》，1998年第3期；详细介绍可参见北川善太郎，Copyright Usage Tracking Techndogies，IFFRO Symposium：Copyright in the Asia Pacific Region：Reprography and Digital Copyings，（1995）pp．184～198．
[21]参见陈柏如：《数位时代著作权集体管理之研究》，我国台湾大学法学研究所2002年硕士论文，第71～74页。
[22]如最近讨论较多的“400学者诉超星侵权案”等。
[23]参见林佳莹：《著作权数字产业市场授权之研究》，《智慧财产权月刊》2006年第11期。
[24]具体参见http：//www．copyright．com网站上对许可方法的相关介绍，最后访问时间：2007年7月20日。
[25]参见林佳莹：《著作权数字产业市场授权之研究》，《智慧财产权月刊》2006年第11期。