【出处】中国法学网
【关键词】商标法；新型商标；商标国际注册；未注册商标；驰名商标
【写作年份】2012年


【正文】

　　现代各国经济竞争很大程度上体现在知名企业的品牌竞争上。品牌的塑造不仅仅靠企业主体自身的经营，而且需要良好法律制度环境的支撑。其中，商业标志法律制度是支持和促进品牌战略最重要的制度之一。[1]

　　商标是21世纪国家经济发展的“黑金”。商标能够帮助企业树立商业信誉，对国民经济良性运转有着非常重要的作用。商标促进经济发展的作用主要表现在它的两方面基本功能上：一是帮助消费者决定购买商场上的哪一种商品；二是促使企业投资开发并提供符合消费者质量需要的产品和服务。[2]商标的两方面功能是互动的，同时影响着经济活动的发生与发展。商标基本功能的发挥依托于良好的法律制度环境的构建，因此探讨如何进一步完善我国商标法律制度有着重要的现实意义。

　　一、我国商标立法现状

　　我国第一部商标立法是1982年8月24日通过的《中华人民共和国商标法》（以下简称“商标法”），这也是我国第一部知识产权法律。商标法的颁布实施开创了中国知识产权法律的先河。随着改革开放的深入和市场经济的发展，商标法于1993年2月22日完成了第一次修改。为了加入WTO，并且和TRIPs相衔接，我国于2001年10月27日对商标法进行了第二次修改。经过了两次修改，商标法得到一定程度的完善，从整体上已经达到国际先进水平，但是与WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）等国际公约相比仍然存在诸多差距。

　　仅有一部商标法难以形成完善的商标法律制度，必定要有相应的详细实施规则，反观我国商标立法现状，我国虽然有商标法、企业名称登记管理规定等法律法规，但是我国缺少系统和高度协调的商业标志法律制度，我国尚未制定如德国的《商标和其他商业标志保护法》相类似的统一商业标志法律制度，在我国现行的商业标志法律制度中，商标、商号、原产地标志等商业标志都是靠单行法律法规进行分别保护。

　　二、现行商标立法缺陷

　　（一）分散立法，职能交叉

　　笔者前面所述目前我国还没有统一的调整商业标志的法律规范，很多规范都是由一些单行的法律法规和最高人民法院的相关司法解释来做出规定，据知识产权专家王莲峰在《论我国商业标志立法的体系化》一文中的粗略统计大约有20多个规定商业标志相关法律规定的法律文件，如：《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《商标法》、《商标法实施条例》等等。[3]这些法律效力层次不同的各种规范性文件之间缺乏系统性和协调性，不仅不利于营造公平合理的商标保护环境，易造成法律适用上的错误，甚至产生司法实践中的相关侵权问题，如最近媒体“炒”的比较热的苹果Ipad侵权案例中，苹果公司Ipad产品有可能受到全国工商部门的“通缉”，不仅产品下架，而且可能面临巨额罚款。但是法院的判决还没有出来，各地工商部门依据的是《商标法》第53条，对于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，引起纠纷的，商标权人可以向法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。一旦，工商部门认定侵权行为成立，可责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标志的工具，并可处以罚款。其中“工商部门认定侵权行为成立”说明工商部门对商标侵权具有一定的裁定权，这与法院判决之间可能会产生冲突，而且各地工商部门对Ipad商标侵权案件认识不一，裁判结果也可能千差万别，难以做到公平合理的解决该案件。

　　而且这些法律文件规定的各种商业标志的管理部门不一，易产生管理部门的职能交叉，如对于驰名商标的保护问题，调整这一商业标志的法律文件有《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等，从这些文件中可以找到管理部门包括国家工商局商标局、地方各级工商管理部门、公平交易局和海关，而质量认证标志和环境认证标志则由环保局来管理，商品形象化和商业外观的管理部门却出现空缺。这些职能交叉的管理部门在执法过程中产生混乱在所难免，如何达成共识成为难题。

　　（二）新型商标立法的欠缺

　　商业标志随着现代营销和商务现状的变化而不断丰富，商标概念不管扩大，特别是受到互联网电子商务迅猛发展的影响，逐渐出现准备用在互联网上的商标申请。互联网商标的影响力和价值可能比传统意义上的商标的影响力和价值更大，因为全球互联网的存在使得互联网商标具备为全球公众浏览并受其影响的条件，可见这一商标形式对未来经济社会发展的影响重大。早在上个世纪末，美国专利商标局（USPTO）接收的用于互联网相关产品或服务的商标申请数量呈现90%的年增长量，如1999年，共有12000件商标申请中包含“.com”的后缀，而在1994年只有4个包含这种后缀的商标申请。[4]笔者相信随着我国互联网和电子商务的发展，我国的互联网商标申请必然出现井喷现象，但遗憾的是我国《商标法》内容并未涉及互联网商标，特别是域名商标的问题，虽然我国《商标法》也有兜底条款，如第38条第四项：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的，构成商标侵权。”这一条文可以理解为没有使消费者避免实际的“最终误认、混淆”是构成商标侵权的必要条件，但是这样的弹性条款没有明确化。虽然商标和域名之间存在冲突，学者之间存在不同意见，但是面对电子商务迅猛发展，《商标法》第三次修改不得不对这一问题给出明确解决方案。如果在这方面缺乏立法，则修改后的《商标法》也很难和国际商标法相接轨。

　　除了电子商务方面的新型商标的出现，随着经济快速发展其他非传统的商标形式也不断涌现，如一些非视觉商标，声音商标、动态商标、气味商标、触觉商标、味觉商标等，为适应经济发展需要，国际上很多国家都将可申请商标注册的标志扩大到所有事物标识，如美国、欧盟等发达国家对包括声音、气味等在内的非传统商标进行保护，[5]我们周边国家和地区的商标法律中对此也有类似的规定，如日本、新加坡和中国香港等。商标注册标识范围的扩大是未来商标法的必然趋势，[6]我国《商标法》将可申请注册的商标局限于传统的视觉标识是不够的。

　　（三）商标国际注册内容的立法缺陷

　　我国于1989年7月4日加入《商标国际注册马德里协定》，该协定在同年的10月4日生效。之后又加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》，为配合这两个公约在我国的实施，国家工商行政管理总局于2003年6月1日新颁布《马德里商标国际注册实施办法》。可见关于商标国际注册没有相关法律做出明确规定。据2010年中国商标战略年度发展报告统计，截至2010年底，累计通过马德里体系领土延伸指定中国的申请量为154302件，连续6年位居世界第一；中国申请人提交的马德里商标国际注册申请累计达11427件，由世界第八位升至第七位，在发展中国家排名第一。[7]但是关于商标国际注册的条件和内容只是由一个工商总局的实施办法来做出规定，这样不利于更好的保护越来越多到国外申请商标权的商标权。我国倡导“走出去”战略和品牌战略，如果将商标国际注册相关内容在《商标法》上做出明确规定，这样更方便中国的企业和个人到国外申请商标国家注册。

　　（四）对未注册商标保护不完善

　　《商标法》主要针对的是注册商标如何保护的问题，但也涉及到未注册商标的有限保护。未注册商标，顾名思义就是指未经过注册但是在商业实践中使用，并且具备识别和区分不同生产经营者的商品来源的标志，未注册的商标显然不享有注册商标专用权。如果商家的未注册商标受到侵权，是否受到《商标法》的保护呢？受到什么样的保护呢？要回答这个问题我们需了解为什么有未注册商标的存在，因为很多人会反问说既然《商标法》对未注册商标的保护是有限的，那为什么不去注册呢。存在即是合理的，未注册商标之所以长期普遍存在也有它的原因，商家可能因为考虑到商标注册的成本和效率，商家的商标暂时不知名，缺乏应有的保护意识；可能注册后的商标的适用受到使用的限制，注册商标反而不适应商家的灵活经营；也可能商家意识到了商标要注册，但是在申请注册的过程中，商标受到侵权，受到侵权时，商标并未注册。笔者认为未注册商标和注册商标的区别主要在于是否经过商标主管机关的认可注册，在商业适用角度看，未注册商标一样具备区分商品来源的功能，具有帮助消费者降低搜索成本、保障产品质量的经济效用。[8]如果未注册商标无法得到正当的保护，不仅不利于保护商家的利益，不利于维护消费者的权益，而且不利于市场经济的长远发展。

　　研读我国《商标法》其内容并未涉及未注册商标的实体性保护，只有第29条、31条和41条做出相应规定，[9]在先适用商标所有人拥有获准其商标注册的有限优先权和对抗他人恶意抢注的权利。有学者据此认为我国是实行纯粹注册原则的国家，在这种模式之下，我国的商标保护难以做到保证公平也难以实现效率，注册商标受保护的程度过于绝对化，大量未注册商标受不到保护，有违市场经济公平原则。

　　（五）对驰名商标保护不完善

　　为了和TRIPs协议对驰名商标保护的要求适应，我国《商标法》于2001年的二次修改中对驰名商标的特别保护做出相关规定，可以详见《商标法》的13条、14条以及41条。但是这些规定还不能满足我国商标保护现状，还有很多不完善的地方，如对驰名商标对象的认定不明确，《商标法》并没有给出驰名商标的明确定义，我们只能在《驰名商标认定和保护规定》的第2条找到，“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。[10]从这个定义中可以推出我国关于驰名商标保护的对象是在中国驰名，虽然《商标法》、《商标法实施条例》及相关司法解释没有明确规定受保护对象商标是否必须在我国驰名，但是在实践中，我国的保护标准是只对在中国驰名的商标提供保护，这种政策看似符合中国企业利益，但是隐藏着巨大风险，而且从长远来看对保护中国企业利益是不利的。因为现在中国企业越来越多的“走出去”，在国外也需要受到商标保护。但是一些知名企业在国外却步履蹒跚，如中国著名企业“海信”商标遭到德国西门子下属公司的抢注，如果在实践中我国因他国驰名商标未在中国驰名而拒绝对其驰名商标提供保护，他国可能据对等原则也同样拒绝对我国的驰名商标提供保护，这样不利于我国品牌战略的实施，特别是国际品牌战略的实施。另外一个问题就是《商标法》对驰名商标分为注册的驰名商标和未注册的驰名商标，并且分别规定了不同的保护标准，从《商标法》第13条可以看出，对于未注册过的驰名商标的保护范围仅仅局限于和该商标使用商品相同或类似的商品；对于注册过的驰名商标的保护范围还包括和该商标使用商品不相类似的商品。这样的差别对待不利于驰名商标的保护。

　　三、解决路径

　　（一）选择主导式商业标示立法体系化模式

　　针对我国商业标志立法分散的问题有学者指出，我们应该向德国学习，制定一部统一的商业标志法典，这样虽然可以使得商业标志保护一定程度上体系化，但是笔者认为这样的模式选择不适合中国国情和中国法律现状，不但在修法过程中容易造成混乱，而且成本高昂，浪费大量司法资源。我觉得知识产权学者王莲峰教授的观点较为合理，就是以一部法律为主，统领其他法律法规，即“主导式法律模式”。[11]《商标法》要起到统领作用还要不断得到完善，例如商业标志的保护范围，很多人呼吁我们应该将一些新出现的商业标志纳入到商标保护的范畴之中，我们必须对颜色商标、立体商标和商品形象等进行法律保护，对这些新出现的商业标志（本文之前提及的网络商标及域名商标等）如果再专门立法进行规定就显得混乱，不如像美国一样，将《商标法》进行修改，把新出现的商业标志纳入其中，一定程度上可以体系化，避免立法的分散。[12]针对我国《反不正当竞争法》和《商标法》之间内容的重合部分，笔者认为《商标法》的修改应该整合《反不正当竞争法》第5条关于商业标识的法律规定，如《反不正当竞争法》第5条第2项，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”在我国《商标法》中并没有将商品特有名称、包装、装潢纳入保护范围之内，如果出现这类情况的侵权，商家无法根据《商标法》请求应有的权利，而只能根据《反不正当竞争法》来保护自身合法权益，但是这类侵权情形实质上是属于《商标法》调整范围，因此会造成适用上的混乱，《商标法》的修改有必要将《反不正当竞争法》中涉及的商品特有名称、包装、装潢纳入到保护范围之类，将之与其它商标放到同等保护的法律地位之上。

　　（二）纳入新型商业标志

　　针对目前我国相关商标立法欠缺新型商业标志的规定，笔者认为在此次商标法的第三次修改中可以适当扩大商标法调整对象，将一些非传统商标纳入到可注册范围之中，如规定商标局可以适当受理声音、气味、动态等商标的注册申请，这样具有弹性的规定可以为一些新型商标预留保护空间。[13]做出这样的修改不但适应我国现实市场经济发展的需要，而且是与国际接轨的表现，因为国际上具有影响力的条约协议基本上对出现的新型商标都具有相关规定，例如TRIPs协定第15条（可保护客体）第1款明确规定了“任何标记或标记的组合，只要能区分一个企业和其他企业的货物或服务，就应可构成一个商标”。还有2006年3月缔结的《商标法新加坡条约》的实施细则三“关于申请的细则”第四款、第五款、第六款，在这些条文中列举了立体商标、全息图商标、动作商标以及含有非可视性标志的商标，基本上包括了现在各种类型的新型商标。这一条约于2009年3月16日生效，如果我们的商标法修改能够将一些新型商标纳入到可申请注册范围之内，我们做到了与时俱进，及时、充分地和国际接轨。

　　（三）将商标国际注册内容单列一章

　　对于我国《商标法》缺少商标国际注册内容这个问题，笔者认为我们可以在《商标法》中予以补充，进一步完善我国的商标制度，充分与国际接轨。根据我国修法的一贯特点和一贯方式，笔者认为我们可以采用单列的形式，即将商标国际注册的内容作为特别条文单列为一章，将商标国际注册的原则、条件、规则、程序、方法、期限和保护等明确予以规定，这样可以体现法律的稳定性和严肃性。如丹麦《商标法》，在其第八部分专门规定了“商标国际注册”的内容，在此专门部分中将商标国际注册的效力、程序、保护方式等做出详细规定。当然也有学者认为可以采用混合式，就如《比荷卢经济联盟统一商标法》，没有对商标国际注册的内容单列而是将国际注册商标专用权的取得、费用交纳、权利保护和终止分散于整部法律之中，这样的立法需要雄厚立法资源作支撑，而且需要有成熟的法律体系。依目前中国的现状，笔者认为采用单列式更适合我国的实际情况和满足我国的实际需要。

　　（四）明确规定在先使用权制度

　　我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”此条实际上是规定了注册商标不得损害他人现有的在先权利，但是在这整部法律中并未就在先权制度做出明确规定，如果在《商标法》中建立未注册商标的在先使用权制度，未注册商标能够得到更好的保护。在先权利是指在商标注册申请日前已经依法获得的民事权利，[14]具体而言就是未注册商标在他人申请之前，未注册商标使用人对其善意使用，尽管产生商标冲突，但是未注册商标使用人有权继续在原来商品上使用该商标。纵观国际相关法律规定，法国《知识产权法典》和德国《商标和其他标志保护法》明确规定了在先权利的保护对象，日本和我国台湾地区的商标法也做出类似的规定，相应设置了未注册商标的在先权制度。[15]当然我国著名知识产权学者郑成思先生草拟的《中国民法典知识产权篇》中的第四章“商标权”中的第7条详细规定了在先权利人的权利和义务以及在先权利保护的对象。[16]这些法典内容和学者意见为我们在《商标法》中建立在先权利制度提供很好的参考。

　　（五）完善驰名商标保护制度

　　我国的《商标法》第13条对驰名商标的保护没有区分中国驰名和外国驰名两种情况，但是在实践中的标准是仅对中国驰名的商标提供保护，很大原因是因为我国《商标法》对驰名商标的规定相对模糊，不利于在实际操作中严格遵守，在实践中很多因素导致对在外国驰名的商标一定程度上的歧视，因此有必要在《商标法》中的13条增加对仅在外国驰名商标的保护条款，笔者认为《商标法》修改可以在13条增加第3款“对确以复制、摹仿或翻译的方式将他人仅在外国驰名的商标在中国申请注册的，同样应当不予注册并禁止使用。”这样规定不会和《巴黎公约》和《Trips协议》相冲突，反而更呼应保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会于1999年通过的《关于保护驰名商标的联合建议》（以下简称《联合建议》）的精神，《联合建议》第2条第4项规定：“即使一商标未在成员国为任何相关公众所熟知，或者未为适用本款第3项的成员国中的任何相关公众所知晓，该成员国亦可将该商标认定为驰名商标。”[17]这样的规定无疑可以更好推动商标全球的保护，如果我国的《商标法》对此问题做出明确规定，适应了世界商标保护的潮流，更利于我国驰名商标走出国门，受到保护。

　　《商标法》2次修改之后，商标局、商标评审委员会和人民法院都对驰名商标的认定和保护负有自己的职责，在实践中商标局和商标委员会对驰名商标的认定和保护标准更为一致，但是人民法院的认定标准却不那么统一，这种偏差的出现会造成保护的不平等，也造成钻法律空子的现象出现。笔者认为三部门在具体认定驰名商标工作中可以一起协商达成一定的统一标准。同时各个地方由于经济水平的差异和地方商业标示法律制度的具体情况不同，各个地方的认定标准也会不同，因此要重视各地方、各区域的商标保护制度建设，[18]要达成相对统一的认定标准少不了地方的支持和地方商业标示法律制度的完善。

　　我国《商标法》第三次修订工作于2003年启动，社会各界对此次修改寄予厚望，都希望修改后的商标法能成为一部较为完善的、符合市场经济发展的、更好地为中国现代化服务的民事法律制度，[19]特别是能够为我国品牌战略实施提供良好的法律保障。




【作者简介】
曾雄，中国社会科学院研究生院法学系硕士研究生。


【注释】
[1]参见杨军：《名牌战略与知识产权--法律保障制度研究》，知识产权出版社2010年版，第30页。
[2]参见 William M.Landes,Richard A.Posner：《商标法的经济学》，《商标通讯》1988年第3期，270页以下。
[3]参见王莲峰：《论我国商业标志立法的体系化》，《法学》2007年第3期。
[4][苏丹]卡米尔·伊德里斯：《知识产权：推动经济增长的有力工具》，曾燕妮译知识产权出版社，2008年版，第150页。
[5]李祥章：《WIPO 传统与非传统商标审查研讨会简述》，《中华商标》2010 年第 2 期。
[6]邓宏光、周园：《商标法的未来发展-兼论我国<商标法>的第三次修改》，华南师范大学学报（社会科学版），2011年8月第4期。
[7]详见《2010年中国商标战略年度发展报告》，来源于中国商标网：//sbj.saic.gov.cn/tjxx/，2012年2月20日访问。
[8]文学：《商标使用和商标保护研究》，法律出版社2008年版，第182页。
[9]根据《商标法》29条之规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。即说明在同日申请的特定条件下，商标使用在先的所有人才具有优先权。根据《商标法》31条之规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这一条文规定了两种情形，其一是损害他人现有的在先权利，其二是以不正当手段进行恶意抢注，这两种情形都有条件限制，而且规定的很不细致，对两种情形并未做出对象、主管要件等具体规定，这种规定在立法上存在问题，这两种情形应该分立为两个条文并且具体化。
[10]前引[8]，文学书，第155页。
[11]此种模式中提到的一部法律为主，可能有人指出要么是《商标法》要么是《反不正当竞争法》，但是我个人认为应该以《商标法》为主，尽管《反不正当竞争法》有相关商业标志的规定，但是这部法律只是起到消极保护企业利益，规范市场秩序的作用，不能体现《商标法》促进企业商标保护不断完善的宗旨。
[12]王莲峰：《商业标示立法体系研究》，北京大学出版社，2009年4版，第127页。
[13]邓宏光、周园：《商标法的未来发展-兼论我国<商标法>的第三次修改》，华南师范大学学报（社会科学版），2011年第4期。
[14]王莲峰：《商标法学》，北京大学出版社2007年1版，第39页。
[15]前引[8]，文学书，第220页。
[16]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第93页。
[17]安青虎译：《保护知识产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议》，《工商行政管理》2005年第5期。
[18]杨军：《名牌战略与知识产权--法律保障制度研究》，知识产权出版社2010年版，第63页。
[19]刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期，第3页。