【出处】政治与法律 2010年第1期
【摘要】我国现行《商标法》的名称已不能满足现实生活和立法内容变化的需要，该法的名称应该有所拓展和修改。国际社会商标立法的多样化为我国修改立法名称提供了可资借鉴的经验。基于我国的文化传统和国际社会商标立法名称的变革，我国《商标法》的名称可修改为《商标和其它标志法》，《商标和其它标志法》是在《商标法》基础上的改造和扩充，该法的命名，一方面传承了商标法的基本理念和精神，另一方面在商标法律制度上也有所创新，并和国际商标立法发展趋势相适应，时值我国《商标法》第三次修改，《商标和其他标志法》的名称不失为目前立法的一种实务的选择。
【关键词】商标法名称；修改与选择；商标和其他标志法；商标法修改
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、名不副实：我国现行《商标法》名称的局限

　　随着市场经济的繁荣和科学技术的发展，人们交易的方式和内容日趋多样化，使附着在商品上的标志越来越丰富多彩，从传统的平面商标、服务标记、商号、地理标志到三维的立体商标、颜色商标、声音商标以及新出现的商业外观、商品化形象、乃至网络空间的域名等，标志的外延在逐渐延伸。各国在修改商标法时纷纷将这些具有财产价值的标志纳入其中进行保护。我国《商标法》在历经两次修改后，其保护内容从商品商标逐渐扩大到了服务商标、证明商标、集体商标和地理标志等。2009年5月国家工商总局提交的《商标法（修订稿）》又增加了商号、域名等商业标志的规定。随着立法对商业标志保护的种类的拓展和内容的扩充，带来的问题是现行《商标法》的名称是否能够涵盖其所保护的内容、传统商标法只对“注册商标”给予保护是否有失偏颇、其他商业标志被纳入“商标法”框架下是否能得到充分的保护、商标是否就是商业标识的简称等等。

　　显然，商标只是商业标志的一种，尽管各种商业标志功能相同，但将这些商业标志统一用“商标法”的名义进行调整，并不是其力所能及的。其一，各种标志的构成要素不符合法律规定，而被排除在商标法保护之外；如地理标志、商标外观等。其二，各种商业标志权利的取得途径不同。根据商标法的规定，商标权是通过注册产生，专有权的使用是有期限的，期限届满要重新申请续展，才会得以继续享有该注册商标权。对未注册商标的保护，要求具有知名度和使用在先。商号权基于登记后产生。地理标志是一种自然存在的状态，无须向某个部门申请和注册，符合条件的本地人均可合法使用，不能被某家企业或个人独占和垄断使用。地理标志权利的产生源于地理标志是一种相对共享的资源，其特殊性还在于这种权利的存在并没有年限的限制和要求，其三，调整的法律规则不同。商标法中的商业标志包括商标、证明商标、集体商标和地理标志等。虽然这些商业标志有一定的共性，但并不完全套用商标法的既有规则，如申请在先原则、注册原则、保护商标专用权原则等。虽然在商标法中规定了证明商标、集体商标和地理标志，但其规定都是宣示性的，没有可操作性，具体的法律规范仍需另外单独制定 [1]。其四，以商标法的名义规范相关的商业标志，名不副实。在现行《商标法》框架下的商业标志，因其具有本身的独立性，商标不能取而代之。它们既不能一律注册为商标，也不能都被称为商标，其要素和功能与商标的要素是格格不入的，但由于规范在商标法下，似乎就顺理成章地叫做了“证明商标”和“集体商标”，而这并不利于对这两种商标的理解与运用。 [2]其五，难以有效解决商标和其它商业标志的权利冲突问题。目前仅有商标法中规定的权利冲突协调机制，也只是以商标为中心，没有充分考虑到其它商业标志的权利保护，而且通过商标法，也不可能完全照顾到对其它商业标志的法律保护。即使分别完善了各种商业标志的立法规制，仍然不能从根本上解决权利冲突问题。究其原因，一方面是因为部门利益的存在，难以消除各个商业标志在立法上的不协调，另一方面是分别立法要达到相互协调、相互呼应，在立法成本上也显得过于高昂和浪费。

　　考察我国现行的商业标志立法，可以看到，对各种商业标志的保护程度不一，在众多的商业标志族群中，法律只对商标情有独钟，给予了几乎是全方位的保护，既有法律、法规，还有相关的司法解释。其它商业标志的立法则相形见绌。比如商号，在现代市场经济条件下其作用日益明显，但其保护制度并不完善，目前我国只在《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》中有一些原则的、零星的规定。再如地理标志，被赫然列入WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》中，作为独立的一项知识产权被保护。郑成思教授把地理标志称为“中国知识产权的长项和强项”。但现行立法却将地理标志置于商标法体系下，以“证明商标和集体商标”面目出现，泯灭了其作为地理标志的天性。与此同时，还有与之并列而行的原产地标志保护制度。法律的不统一，权力界限的模糊，部门利益之争，使目前中国的地理标志保护制度更加扑朔迷离迷离。

　　目前，我国对上述商业标志的保护主要采用了商标法模式，而且以对“注册商标”的保护为该法的核心和立法宗旨 [3]。本文认为，针对现实的保护商业标志的立法内容而言，用“商标法”名义规范这些商业标志既名不副实，也不能涵盖和很好发挥这些商业标志的功能和作用，我国现行《商标法》的名称应有所突破和改变。

　　二、名称多样：国外商标立法名称的考察

　　随着国际贸易发展和知识产权制度的变革，国际社会对商业标志的立法内容和规范在逐渐拓宽和延伸。世界知识产权组织（WIPO）和世界贸易组织（WTO）也在大力推动各成员对商标、商号、集体商标、证明标记、地理标志等商业标志的知识产权立法保护。对此研究相关国家的商标法名称可以发现，各国对商标法的称谓并不相同。

　　法国是世界上第一个制定成文商标法的国家，在其商标法的发展史中，有1857年颁布的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》、1964年制定的具有现代意义的《商标及服务商标法》、1991年新通过的《法国制造业、商业和服务业商标法》。1992年7月1日，法国将当时二十三个与知识产权有关的单行立法汇编整理成统一的《知识产权法典》（法律部分），其中第七卷第一编规定了“制造、商业及服务商标”，经过多次修改后的法国商标法，处世界领先的地位 [4]。与法国保护商标立法模式相似的还有菲律宾，该国1997年完成了《知识产权法典》的编纂，并于1998年1月1日实施。该法典共五编，241条。其中，第三编为“商标、服务商标与商号法”。 [5]从两国对商标法的命名来看，其立法名称的内容在逐渐扩展。

　　德国最早的商标立法始于1874年德意志帝国时期颁布的《商标保护法》。1968年德国制定的《商标法》历经了1979年和1987年的修改。这部《商标法》在世界上之所以享有较高声誉，得益于其严密的逻辑结构。德国现行商标法的全称为《商标和其它标志保护法》，该法制定于1994年并于1996年进行了修订。修改后的德国商标法，具有鲜明的时代特征，不仅对国际社会普遍关注的地理标志作了专章规定，而且适应TRIPS协议的要求，增加了对侵权商品的海关保护措施。 [6]从德国商标法的发展史中可以看到，1994年实行新的《商标和其它标志保护法》之前，德国的《民法典》、《商法典》、原《商标法》以及《反不正当竞争法》等法律规范均可被引用于保护商业标识。其中，《德国民法典》的第12条规定保护自然人、法人或其它组织的姓名权或名称权。《德国商法典》的第37条规定保护商人的商号，禁止他人擅自使用。原《商标法》保护商标权人利益，禁止他人擅自使用与权利人商标相同或近似的商标。德国《反不正当竞争法》第16条则对商标以外的其它商业标识提供保护，禁止他人擅自使用权利人的姓名或名称、商号、特殊标记、商业记号等商业标记的行为。 [7]德国1994年的《商标和其它标志保护法》颁布后，将原《反不正当竞争法》第16条规定的对商标以外的其它商业标记的保护内容纳入了《商标和其它标志保护法》第5条及第15条，由此，原《反不正当竞争法》第16条规定丧失了其存在的必要性。德国新修改的《商标和其它标志保护法》取代了已有百年历史的旧《商标法》。 [8]在这部法律中，将商标、商业标识和地理标志作了统一规范，特别是对企业名称和商标提供了统一的保护。 [9]其具体表现为该法第一章适用范围中的第1条规定，受保护的商标和其它标志有：（1）商标；（2）商业标识；（3）地理来源标志。 [10]虽然该法对商业标志的保护并不排除适用其它法律规范，但是它在实践中作为特别法而优先适用。在各国保护商业标识的立法中，德国《商标法》独具特色，无论从立法体系、结构、保护的对象上看，还是从其立法的命名和内容上看，均有自己的独创性。

　　加拿大保护商标的现行法律制定于1985年，其《商标及反不正当竞争法》最近的一次修改时间为1995年。加拿大可以申请注册的商标有：商品商标、服务商标、证明商标、识别性外观和意向商标等，同时，还规定了对葡萄酒和白酒的原产地标志保护。 [11]对不正当竞争行为的规制，是加拿大商标法的特色之一。加拿大的商标立法也独具特色，在法律名称的命名上，立法者独具匠心，将商标法和反不正当竞争法整合于一部立法中，期待实现私权和公权的统一。该法调整对象和范围都比较宽泛，不仅包含各类商标、识别性外观、原产地标志，还有对不正当行为的规范等。加拿大的商标立法内容之庞大，涉及面之广，是其它国家的商业标识立法无法望其项背的。 1992年9月23日俄罗斯联邦总统批准发布了《俄罗斯联邦商品商标、服务商标和商品原产地名称法》，该法于2002年12月11日作了修订。从其立法名称看，该法的保护范围包括商品商标、服务商标、集体商标和原产地名称。俄罗斯对包括商标在内的商业标志的立法保护独具特色，在法律的命名上，突破了传统“商标法”名称的限制，其保护内容通过名称即一目了然。同时，立法赋予服务商标和商品原产地名称与商品商标同等重要的位置。整部法律只有48条，简洁易懂，并呈现出结构清晰的逻辑美。

　　上述国家商标法的名称构成及立法内容和体例的变化，呈现出商标法名称缤纷多彩、内容不断拓展、立法技术不断成熟的态势。商业标志的类型较之以前更加丰富，除了传统的商品商标和服务商标外，又出现了一些新的商标和商业标志，例如，证明商标、集体商标、颜色商标、声音商标、地理标志（原产地标志）、商号、识别性外观、防御商标、网络商标等，由此使商标法的名称也在不断地发生变化，商标法与时俱进，以适应经济发展的需要。反映在立法结构上，多为专章对各种标志加以表述，以凸显其特殊性和重要性，从而使商标立法体例更加严谨和科学，和商标立法名称更加吻合。

　　三、名称选择：我国商标法应有的名称——“商标和其他标志法”

　　名称是对法的内容的高度概括，它位居法的内部结构中的第一层次。法的名称是否科学和规范，对立法、司法和守法乃至法学研究都具有重要意义。对立法者而言，名称科学，立法时就能对法进行明确定位，确立该法的效力等级、性质和内容，同时有利于该法日后的修改、汇编或编纂等立法的系统性工作。法律名称准确，是衡量立法者的立法成功的标志之一。对司法和守法而言，通过法律名称了解该法律的性质、内容和效力等级，有利于司法和守法时增强自觉性，避免盲目性。规范的法律名称，也有利于法学研究，便于对立法资料进行分类、整理和编排等，并有利于各国法律文化的交流。

　　（一）“商标和其他标志法”的命名分析

　　归纳当前对商标和商业标志的法律名称研究的成果，对其名称主要有以下几种表述方式：其一，《商标表征权法》。有作者在其博士论文中建议商业标志立法的名称应为《商业表征权法》。她认为，在现实生活中有一种类似于商标的“表征”存在，如，商品名称、商品装潢、商号、企业名称、域名、商业外观等。这些“表征”存在的形式非常多元多样，让我们现有的法律体系无法应接。因此，应将商标和这些“类似于商标的表征”合称为“商业表征”（英文为Trade Symbol）。在该论文中作者提出自己的看法，认为，“商业表征取代商标是合乎法律概念的本质和立法规律”，其最终目的是“希望建立一套商业表征权保护制度”，“或许将来可以称之为‘商业表征权法’，以解决目前所产生的问题”。她在论文中还特别指出，“商业表征权法”绝对不同于“商标法”。 [12]其二，国内一些研究成果建议将保护商标和商业标志的立法名称统一为《中华人民共和国商业标志法》。 [13]其三，我国台湾地区部分学者撰文认为，应将我国台湾地区现行“商标法”的名称改为“标章法”，因为标章并不以商品标章（商标）为限。由于我国台湾地区“商标法修正案”中已经决定增加立体形状、声音、颜色等特殊类型的标的，主管机关可考虑将商标法的名称改为“标章法”，以充分涵盖包括营业标志及地理名称标示各种不同类型的注册标的。 [14]

　　笔者认为，根据立法学的基本原理，法律名称命名的基本点应该是科学、规范、确定、易懂。基于我国的现实国情和文化传统，参考德国商标法律名称，我国《商标法》修改后的新名称应为“中华人民共和国商标和其它标志法”，理由如下：

　　第一，这样命名符合商业标志历史发展的轨迹。商标是一个时代的产物。在商品经济社会，商标是所有商业标志中应用最广泛的一种，也是传统商标法中保护的主要对象。随着市场经济的繁荣和科学技术的发展，又出现了服务标记、商品特有名称、包装和装潢、商号、商业外观以及域名和网络标记等新型商业标志，由于企业竞争的加剧，广告营销手段的不断更新，商家都在采取不同的方式争夺和吸引消费者的眼球，商标的重要性和识别性也日趋式微。消费者在选购商品时有了更多的识别途径，如通过商号、商品名称或商品包装甄别并决定是否购买。换言之，除了商标之外，其它商业标志的价值和利益也日益显现。显然，“商标”一词难以涵盖所有的商业标志。法律应该反映现实的要求，除保护商标外，还应保护相关的商业标志。立法这样命名，具有可延伸性，根据实际需要，还可以增添相关标志。另外，借鉴德国对商标法的命名，无疑会减少我们探索的时间和成本。

　　第二，这样命名符合规范性要求。如果单纯采用“商标法”命名，容易给人们造成误解，同时有些墨守成规，缺乏创新意识。商标并不是“商业标志”的缩写和简称，它不能代表所有的商业标志。传统上人们对商标法的认识，就是它只保护注册商标。但是，有些商业标志并不具备注册商标的条件，如有些商品的特有名称和包装等；有些权利也不能像商标权一样获得专有权，比如地理标志权等。把这些商业标志都归入《商标法》的框架内，既不科学，也不规范。采用“商标和其它标志法”命名，既保持了立法的连续性，又有创新性，符合与时俱进的理念。

　　第三，这样命名具有实用性。笔者不赞成采用《商业表征法》和《商业标志法》等名称。从现有的法律来看，《民法通则》、《商标法》、《商标法实施条例》、《反不正当竞争法》、《专利法》、《著作权法》中均无“商业表征”、“商业标志”等概念，这些词汇是从国外立法翻译过来，如美国《商标法》中的“Trade Dress”、“Trade Symbol”、“Commercial Identities”、“Commercial Signs”等。人们对这种新的词汇还比较陌生。尽管其发明者的本意很好，但目前缺乏现实基础。程玫玫在其博士论文中认为：“商业表征取代商标是合乎法律概念的本质和立法规律。”笔者也赞成这一观点，但“商业表征”一词在我国台湾地区学术成果中用得较多，在祖国大陆取代“商标”还有待时日，民众还有一个了解和认识的过程。而参考和借鉴德国的《商标和其它标志法》命名，能够有一个自然过度时期，该名称中既包含商标，又不仅仅指商标，还有其它商业标志内容。可以待将来条件成熟后，再改为“商业标志法”。根据立法学的基本原理，法的名称应当包含三要素：一是反映法的适用范围；二是反映法的内容；三是反映法的效力等级。本文提出并命名的“中华人民共和国商标和其它标志法”符合法的名称三要素的要求，既有适用范围，又表明了法的内容和效力等级。

　　（二）务实选择：现行《商标法》基础上的扩充

　　目前法学界对《商标法》保护商业标志颇有微词，例如，认为现行《商标法》框架下的商业标志，因其具有本身的独立性，商标不能取而代之，它们既不能一律注册为商标，也不能称其为商标。因此，在商标法的名义下规范的商业标志，就有些名不副实。如证明商标和集体商标，其要素和功能与商标的要素是格格不入的，但由于规范在商标法下，似乎就顺利成章的叫做了“证明商标”和“集体商标”；地理标志更是“乔装打扮”，隐藏在证明商标中加以保护，泯灭了其个性和特色。假如用统一的营业标记法保护，这两种营业标记就不必披着商标的“皮”了。 [15]

　　笔者以为，相对于另起炉灶、制定一部新的商业标志法而言，以现行《商标法》为基础，进行框架改造和内容整合后，形成新的《商业和其他标志法》，是一种务实的选择。当然，《商标和其他标志法》会针对现行《商标法》所存在的问题进行大力改造，如名称的覆盖问题、保护对象和调整范围问题、立法的宗旨和基本原则问题、权利冲突问题等等。笔者也注意到，这里所提出的《商标和其它标志法》及不同于未来的商业标志法典，也和现行的《商标法》大相径庭，它是介于两者之间的一种法律表现态势。根据法律的发展轨迹，新的法律应是继承了现行《商标法》中合理的成分，又融入未来知识产权法典化的一个过渡和实践的法律。正如有学者所指出的，“21世纪将是知识产权法典化的世纪” [16]。关于商业标志立法和知识产权法典的对接，在国外知识产权法典中已有先例。比如，法国《知识产权法典》第二部分第七卷中单独规定了商标、服务标记和其它标记；菲律宾《知识产法典》第三编为商标、服务标志与商号法。我国学者也著书论证，在中国《知识产权法典》模拟稿中，单设一编，规定商业标志权。 [17]笔者认为，以现行《商标法》为基础进行改造和整合后所形成的《商标和其它标志法》并不是空穴来风，而是基于以下理由。

　　第一，《商标法》比较集中地体现了保护商业标志的属性和功能。在调整商业标志的法律法规中，相对于其它法律而言，《商标法》从总体上看较为集中地体现了商业标志的本质属性和基本功能，即作为标记的本质属性和识别的基本功能。商标作为传统的商业标志，从其诞生之日起，即具有了区别不同生产者商品的功能。最初的标记一般表现为生产者在其产品上标注一些不同的字母、符号或者姓名，以区分不同的制造者。西班牙游牧部落为了和其他人交换产品，把不同的烙印打在自己的牲畜上，以区别不同的所有者。当时在商品上使用的这些标记已经十分普遍。一些商家也开始在商品上明码标价，标出了货名和产地等，显示了商业标志的多样性。这一时期的商品标记已具有了宣传广告的功能。现代商标出现于十九世纪之后，和早期商标相比，现代商标的特点主要为：商标不仅仅是一种商品标记，它已成为一种无形资产；商标具有价值，可以转让买卖；商标作为一种专有权，在各国的商标法中得到确立。从商标和商标法的产生看，其使命之一就是要赋予不同的商标以独占的权利，保护商标的特定标记属性和识别功能得到发挥，防止他人“搭便车”，造成商品来源的混淆。事实上，新中国的《商标法》在20年来历史演进中，已经在朝商业标志法的方向前进。1982年颁布《商标法》时，只保护商品商标。在1993年该法第一次修订时，增加了对服务商标的保护。到2001年第二次修订《商标法》时，又明确增加了集体商标、证明商标和地理标志。可见，《商标法》调整的范围已经在逐步扩展。

　　第二，《商标法》立法技术较成熟。立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技术的总称。 [18]立法技术对整个社会的法治发展有着弥足珍贵的价值，其功能和作用可表现为使立法成为科学的、高水平的立法，并能够正确调整社会关系和有效反映执政者的意愿；它可以从另一个侧面保障整个法制系统有效地运行，从而能够满足国家、社会对立法提出的种种需要。法的名称和内容、法的行为模式和后果模式、法律的框架设计和编章安排、法律的逻辑结构和文字表述等，能否得到科学的安排和表现，在很大程度上也取决于立法者掌握和运用立法技术的状况。我国《商标法》自1982年颁布以来，已历经20多年的发展和变革。1993年对《商标法》做了第一次修订，使立法和时代经济发展保持同步。为加入世界贸易组织，2001年对《商标法》作了第二次修改，该次修订内容变化较大，增加了一些新规定，以和我国参加的相关国际公约相衔接，同时《商标法》自身也得到了极大的完善，其立法技术日臻成熟。修改后的《商标法》较好地反映了立法者的意图、立法宗旨和基本原则，吸纳了商标理论的最新成果，在制度的设计和条款的安排上更加严谨和科学，条文的文字表述也更加准确和清晰。由于现行《商标法》立法技术相对成熟，以此为基础，针对商业标志类型的新发展及保护中存在的问题，对其进行整合改造，并扩充完善其内容和体系，有利于提高立法效率，降低立法成本，同时可充分利用现有的立法资源。

　　第三，《商标法》具有较广泛的社会基础。每种社会制度的选择因与人们的思维方式、价值观念和生活方式等不同而各有差异，并且这种差异会由于人们对其已有经验和知识的依赖而得到强化，从而使不同社会结构形态和法律制度各有千秋。相对稳定的制度及相关知识的积累，使生活在该制度下的人们可获得足够的信息，使其会预期到自己的行为选择的后果，此即所谓的“路径依赖”和“锁定效应”。商标法律制度在我国已实施二十多年，相对于《专利法》和《著作权法》而言，《商标法》颁布的时间较早，实践中商标管理实务一直没有中断，企业和民众对商标比较熟悉，形成了较广泛的社会基础。在《商标法》的基础上调整和扩容相关商业标志，人们容易接受。相对于管理部门来讲，重新学习的成本也较低，便于执法部门进行操作。同时，选择现行《商标法》作为新法的基础进行改良，也有利于保持立法的连续性和稳定性。

　　第四，国外相关立法可资借鉴。目前，国际社会的潮流和趋势是在传统商标法的基础上进行扩充和改造，提供对商标和其他商业标志的法律保护。例如，前述法国、德国、加拿大和俄罗斯等国的商标法名称和内容均在商标法基础上的扩充。其中，尤以德国立法名称即《商标和其他标志保护法》值得借鉴，该法在商标之上探寻出一个上位概念——“商业标志”，并以其为基础颁布专门的商业标志法，统一调整商标、地理标志和其它标志，明确规定各种标志权的产生程序、相关权利人的权利和义务以及对侵权行为的救济等内容。 [19]因此，该法被称为是迄今为止世界范围内首次对商业标志进行保护的一部最全面的法律，因而被学界称为“是一部统一的标志保护法” [20]。德国的立法率先突破了传统商标法的框架，为世界各国商标立法树立了榜样。在这部法律中，对商标、地理标志和其它标志赋予同等的法律地位，提供统一的保护标准。这种立法模式在法律名称的命名、体系的构建和内容的安排上均有其独特之处，主要体现在：其一，法律名称的独创性。德国首创了世界上独一无二的保护广义商业标志的法律名称：“商标和其它标志保护法”，较好地解决了单独命名《商标法》和《反不正当竞争法》无法全面和准确表达商业标志保护的含义和内容。其二，保护范围的广泛性。德国的《商标和其它标志保护法》不仅在名称上而且在保护范围上均体现和扩大了对商标及其它标志的规定和保护。除了商标、地理来源标志之外，又增加了商业标志，这是该法独具特色之处。关于商业标志的范围，该法第5条作了规定：商业标记包括企业标志和作品标题。企业标志的范围也很广泛，如名称、商号和特殊标志等。对作品标题的保护是该法的亮点，具体包括出版物、电影作品、音乐作品、戏剧作品或其它类似作品的名称或特殊标志。该法还规定了上述商业标志与商标处于同等的法律地位。其三，和其它法律的协调性。为了协调该法和其它调整商业标志的法律之间的关系，该法明确了依照其对商标、商业标志和地理标志的保护不排除其它法律对这些标记的保护规定；《商标和其它标志保护法》作为特别法优先适用。其四，立法的较高技术性。德国商标法将众多的商业标志融为一体，在充分考虑其共性的同时，又对集体商标、地理标志作了专门规定，并且较好地处理了商标和其它商业标志的冲突问题，显示其高超的立法技术和对纷繁多样的商业标志的极强驾驭能力。

　　毋庸讳言，笔者所主张的《商标和其他标志法》和《专利法》、《著作权法》一样，是整个知识产权法律体系中的一部分，并以自身的发展不断丰富和完善知识产权的内涵及其体系。在我国未来的知识产权法典中，广义的商业标志法可作为其中的一编被纳入。有学者在对我国知识产权法典的模拟范式设计中，将商业标志权单独作为一编，和文学产权，专利权与专有权、其它权利等并列。这种设计和安排突破了传统《商标法》的规定，在制度上有所创新，同时也使整部法典逻辑严谨、形式美观。 [21]这种立法体例也借鉴了法国知识产权法典和菲律宾知识产权法典对商标部分的立法规定。

　　四、结论

　　在市场经济高度发展的背景下，商标和商标法律制度自身也在不断变革，发生着重大的变化，以商标为中心的标志族群的形成，打破了传统商标一统天下的局面，这些标记具有和商标相同的识别商品和服务来源的功能，其本身也称为受法律保护的具有财产意义的对象。被誉为网络世界里的“电子商标”的域名，因其具有的财产属性，被国际社会和一些国家通过立法对其进行保护。商标、其他商业标识与商誉共同构成企业的无形财产，推动着有形资产的积累。[22]商标和各种商业标志之间的权利冲突此起彼伏，立法的滞后和法律制度设计的缺憾和不足均有待于立法上的修改和完善。时值我国《商标法》第三次修改的关键时期，在考虑立法内容和结构体系变化的同时，如同胖子戴了顶小帽子，出现了不协调，应由新的名称“商标和其他标志法”取而代之，以适应立法内容的新变化并符合国际上商标法修改的发展趋势。




【作者简介】
王莲峰，单位为华东政法大学知识产权学院。


【注释】
[1]《商标法》第3条第4款规定：“集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。”
[2]袁真富：《独善其身，还是兼济天下？——对商标法未来发展的思考》，北大法律信息网www.chinalawinfo.com2006年3月23日浏览。
[3]参加《商标法》第1条，该条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”
[4]黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第123页。
[5]《菲律宾知识产权法典》（英文），来自于网站//www.chanrobles.com/legal17.htm，2006年10月21日访问。
[6]德国《商标法》第六部分和第八部分第二章。
[7]德国《反不正当竞争法》第16条规定：（1）在营业中使用一种名称、商号，某营利事业、工商企业或一种印刷品的专门标志，由此可能与另一种已经有权使用的名称、商号或专门标志引起混淆者，可请求制止其使用。（2）如果使用人知道，或是应该知道滥用的办法可能引起混淆，则须对受害人负损害赔偿责任。（3）在有关营业界中作为商店标志的营业标志，用以区别自己和他人营业的其它标志，均应视为营利事业的专门标志。本规定不适用于商标与装潢保护。（4）准用第13条第3项。//www.kaiyuan.de/article.php/55.html，2007年2月26日浏览。
[8]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民出版社2001年版，第243页。
[9]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民出版社2001年版，第243页。
[10]卞耀武主编：《当代我国商标法》，人民法院出版社2003年版，第118页。
[11]陆普舜主编：《各国商标法律与实务》（修订版），中国工商出版社2006年版，第717-718页。
[12]参见程玫玫：《商业表征权之研究》，中国人民大学2001年博士论文，第1页、第4页、第6页、第97页。
[13]参加陶鑫良：《面对的第二次修改后的〈商标法〉的思索》，//www.iplawyers.com,cn/article.php/68，2006年10月6日访问。陈浩：《商业标识统一立法初探》，四川大学2004年硕士论文，第17-42页。张小桃：《商业标识法律保护若干问题及其统一立法探讨》，上海大学2004年硕士论文，第17页。程玫玫：《商业表征权之研究》，中国人民大学2002年博士论文，第111页。
[14]我国台湾地区资讯智财权网络协会：《商标发展趋势及因应之道期末报告》，//www.tipo.gov.lw/copyright.book/copyright_book.asp.2006年10月16日访问。
[15]袁真富：《独善其身，还是兼济天下？——对商标法未来发展的思考》，北大法律信息网www.chinalawinfo.com2006年3月23日浏览。
[16]吴汉东在位曹新明所著《中国知识产权法典化研究》（中国政法大学出版社2005年版）所作的序中如是说。
[17]曹新明：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社2005年版，第303页。
[18]参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社2004年版，第52页。
[19]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第753-754页。
[20]刘孔中：《著名标章及相关表徽保护之研究》，：“中央研究院”、联经出版公司2002年版，第193页。
[21]曹新明：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社，2005年，第301-304页。
[22]郑成思：《有形资产积累要靠无形知识产权推动//iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1536，2006年8月10日访问。