【出处】《政治与法律》2009年第6期
【摘要】民事诉讼模式正经历从当事人主义到协同主义的变革。民事诉讼的本质是不同利益主体充分主张、对话、沟通和协商的规范性制度平台，检察机关在协同主义诉讼模式中，不仅能独立代表公共利益提出法律见解，也能确保法官做出裁判时对各种观点的深思熟虑，确保程序参与原则的落实。而程序参与和对话的强化也提升了司法裁判的品质，缓解了司法裁判正当性危机。我国民事检察监督是一种程序性监督，这对于扭转我国程序意识落后的现状可谓一剂猛药。
【关键词】协同主义；程序参与；程序性监督
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、检察机关对协同主义诉讼模式的强化

　　民事诉讼模式正经历从当事人主义向协同主义的转变。[1]协同主义并非对辩论主义的颠覆，而是在传承基础上的修正。“协同主义不会与辩论主义相冲突，不会走向职权探知主义，法官不会超越辩论主义的界限，相反，这是因为辩论主义赋予了当事人的主体地位，法官才必须同当事人合作，而既不可能以监护的形式也不可能以非合作的形式向当事人提供帮助”。[2]在这一背景下，民事诉讼越来越被视为一个开放的平台，允许和鼓励不同主体依照程序展开有序对话。

　　从西方发达国家民事检察制度立法实践看，检察机关参与民事诉讼主要是在人事诉讼这种公益色彩浓厚的诉讼中，对于单纯的私益型诉讼并不涉及，总体上范围较窄。而民事诉讼模式从当事人主义到协同主义的演进，为检察机关全面而深入地参与民事诉讼奠定了坚实的理论基础并提供了广阔的运行空间。

　　首先，检察机关作为独立的意志主体，能够代表社会公共利益阐述见解，有助于法官权衡多元利益关系时的妥当与公允。随着现代型诉讼的频繁出现，涉及公共利益的诉讼越来越多，检察机关作为公共利益代言人更有用武之地。

　　在双方当事人同时在场的情况下，检察机关的公共利益代言人角色是否必要呢？假如一方当事人就能充分代表公共利益，那么检察机关参与民事诉讼只是单纯发挥代理人的作用，类似于法律援助，并无多少必要。但是，现代社会的价值多元格局需要检察机关代表公共利益出现在诉讼的辩论场上，并获得一个独立的席位。

　　现代社会价值日趋多元，没有一种价值观能够取得绝对优势地位。不同价值观念和利益诉求只能在相对优势与互有妥协之间寻求平衡。在涉及多数人的利益之争中，法官并非简单地裁判成败，而是在利益之间进行权衡，寻求更为恰当的、带有妥协性质的裁判方案。作为法律解释方法论的利益衡量，系指“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”。[3]在这种情况下，双方利益诉求各有胜负也就是常见现象。检察机关的相对独立角色恰好能够帮助法官进行利益权衡。

　　当事人的立场是从其自身利益出发，尽管可能带有多数人共同利益的公共意味，但当事人不可能从社会整体利益考虑，也从来不会设身处地地考虑一下对手的需求，哪怕对手的利益也有合情合理之处。例如，作为公益型诉讼典型形态的群体诉讼，很难说人数众多的一方当事人就是代表了公共利益。由于存在的共同利益的范围不同，也就存在不同规模的群体，所追求的也是不同层次和范围的公共利益。比如房地产公司与拆迁户的纠纷，拆迁户之间存在共同的利益关系，如果一户能证明拆迁公司违法拆迁，那么其他类似情况的拆迁户也能从中受益，拆迁户之间存在共同利益，但相对于其他社会公众而言，由于不能拆迁，就不能开发成商业广场，商户的利益受损，拆迁延滞还会严重影响周边环境、交通和经济发展，更多的民众其实更希望早日见到城市新貌。实践中的群体纠纷，绝大多数是特定范围内的多数人纠纷，公共利益的表现并不十分显着，如小区内业主与物业公司的纠纷、多个购房者与同一开发商的纠纷，这些纠纷并没有涉及社会公众，而只是一个小范围内的群体。也就是说，公共利益是分层级和领域的，那种全社会都能享有的公共利益在群体性纠纷中并不多见。

　　诉讼与生俱来的对抗性要求当事人不得不刻意保持一种极端甚至偏激的立场，必须最大限度地论证和强调对己有利的价值选择，极力夸大己方利益的“公共色彩”，同时最大限度的贬损其他价值或利益诉求，否则就无法说服法官认可其利益。而检察机关不同，由于没有切身利害关系，不必刻意贬低或抑制某种原本可以考虑的利益需求，可以更多从社会整体的角度衡量利益。

　　检察机关作为国家权力机关的分支，属于法律职业共同体的成员，其立场和法律见解可谓社会公共利益的最佳代言人。检察机关在民事诉讼中能够以一种相对超然的身份维护公共利益，其主张并不拘泥于维护某一方当事人的利益，并非扮演“劫富济贫”的罗宾汉角色。检察机关从公共利益的角度阐述自己对事实认定以及法律适用的观点，目的在于促使法官能够更为全面地考虑实体裁判。检察机关的介入弥补了诉讼中当事人的利益诉求刻意保持极端立场的弊病，确保利益能够得到更加妥当的考量和选择，而这些对于司法裁判的正当性是至关重要的。检察机关作为公共利益代表加入诉讼，犹如有武林高手参加的武术比赛，提升了民事诉讼这个舞台上多元利益主体进行交流对话的水准和精彩度。

　　其次，现代型诉讼的一个特点是双方力量对比不均衡，会造成实质上的不平等。协同主义诉讼模式兴起的一个重要原因在于，传统的当事人主义忽略了实践中可能存在的诉讼能力失衡现象，因此通过阐明权达到平衡双方诉讼能力的效果。在协同主义诉讼模式下，法官作为裁判者，尽管可以通过行使阐明权促进双方当事人实力平衡，但总体上法官扶弱抑强的功能会受到严格限制。检察机关参与民事诉讼，代表公共利益，当发现一方当事人因经济状况不济或其他客观原因可能使其合理的权利主张被忽视，或者对方当事人利用其强势地位施加不正当影响时，检察机关自然有义务也有能力维系双方的平等。检察机关作为独立的国家机关，能够做到许多法官想做而不宜做的事情，实现各方利益主体的平等对话。当一方当事人利用其优势地位恃强凌弱时，检察机关的在场是一种强有力的制约，强势一方很难利用对手的能力不足肆意滥用诉讼权利，谋取不当利益。

　　再次，检察机关的法律地位有助于提高诉讼中法官与当事人对话的质量，预防法官未经深思熟虑的恣意和专断裁决。

　　在传统辩论主义的民事诉讼格局下，当事人的任务是为法官提供裁判所需要的事实素材，包括主要事实主张和证据材料，至于从证据到事实的证据采信以及法律适用活动，则属于法官的专属领域，旁人不得染指。而这种行使自由裁量权的主观活动恰恰是决定诉讼结果的最为核心部分。民事诉讼正经历的协同主义变革，试图通过阐明权强化法官与当事人之间的沟通对话，确保当事人的意愿能够对法官的心证过程产生积极影响。法官隐忍不语的传统神秘形象已非当今民事诉讼所推崇，取而代之的是法官积极向当事人阐明其内心真正在意和考虑的争点问题，并让当事人围绕这些争点展开充分主张和辩论。法官虽然不需要直接与当事人辩论，但应当在判决文书中对当事人的主张加以理性的回应和论证，力求“胜败皆服”的理想状态。如此，当事人对于裁判做出的整个过程了然于胸，并且有了足够机会参与其中，既不会对结果感觉意外吃惊，也不会认为法官偏听偏信、无视己方主张。但是，迄今为止，协同主义诉讼模式远未成熟，法官也不一定适应协同主义诉讼的要求。在我国职权主义诉讼模式的传统影响下，要求法官放低裁判者的姿态，对当事人敞开心扉，认真倾听其主张并给与逻辑清晰说理充分的回应，的确是要求过高了。而法院对于当事人的正当诉求和观点由于传统诉讼模式影响而可能忽略的风险，可以由检察机关的法律地位弥补。特别是在涉及多数人利益的复杂诉讼中，检察机关的加入将对法官形成压力，这种压力并非让法官违背其意愿裁判，而是敦促法官谨慎对待各种观点，这也恰恰是现代民事诉讼对法官的要求。因此，从这个角度上说，检察机关参与民事诉讼，能够防止法官随意和偏颇，从而提高裁判质量。

　　最后，检察机关参与民事诉讼，有能力参与并影响审判委员会的决策过程，攻破我国司法不公开的最后一道防线。

　　在我国现行民事诉讼体制下，疑难案件的决策权并非由法官专享，疑难复杂案件一般要通过审判委员会讨论决定。这一制度的存废广为争议，但在目前审判委员会依然存在并发挥重要作用的情况下，确保审判委员会决定裁判结果的妥当性也就是权宜之计和当务之急。检察机关对社会影响较大的案件的参与，有机会参加或列席法院的审判委员会讨论决策过程，这对于当事人而言无疑是一种“特权”。检察机关对法院审判委员会的制度性参与，能够打破审委会制度一贯的神秘面纱，增强裁判程序的说理性，对于遏制暗箱操作效果斐然。

　　如果说当事人主义是一种法官居中、双方当事人分居左右的三角形结构，那么协同主义就是一种趋近于环形的形态，法官和当事人之间以及当事人之间都可以进行平等而深入的对话讨论。检察机关也可以直接参与诉讼，加入到环形结构之中。环形结构的民事诉讼具有流动性和开放性，不同观点在程序规则约束下进行有序的展开、对话和自我修正，逐步淘汰那些不合理的、情绪化的意志，一步一步走向共识。检察机关参与民事诉讼和协同主义诉讼模式具有兼容性，是程序参与原则的体现与深化。

　　二、检察机关参与民事诉讼的正当化功能

　　检察机关对民事诉讼的参与，将有助于提升司法裁判的品质，并且为司法能动主义分担压力。“价值判断在法中起着重要的作用，法律秩序中充满了价值判断。……任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式，在规范的事实构成和法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断”。[4]现代型纠纷逐渐增多，牵一发而动全身的案件比比皆是，而实体法律又不可避免地存在滞后和空白，法院不得不在法律无明确规定的情况下进行裁判。个案裁判对于类似情形具有指导意义，法院事实上履行了形成社会政策的立法功能，这就是现代社会的司法积极主义或能动主义。对这些关系到社会公众利益的诉讼，单凭传统的两造对抗、法官居中已经不足以维系裁判的正当性。在这个价值日趋多元的社会中，法官的价值判断和权衡很容易招致民众非议。检察机关参与民事诉讼将有助于司法裁判的正当性以及提高民众的信任度。

　　在我国，司法权威并不为审判机关独享，检察机关作为法律监督机关，也被赋予了确保司法公正的职责。检察机关参与民事诉讼，在不动摇司法独立和司法最终解决原则的前提下，通过自身的程序性表达权和参与权对裁判结果施加影响。法院对于检察机关的主张，有权决定是否采纳，这是司法独立审判的应有之义，但即便是不采纳，也需要充分阐明理由，这也是司法机关裁判时的程序性义务。在详尽说理之中，司法裁判的理性色彩也就跃然纸上。检察机关的法律地位决定了法官如若拒绝其主张一定是经过深思熟虑、再三权衡的，而不是漫不经心或者敷衍了事的。这使得法官对裁判的论证要更加严密和谨慎。如果检察机关的主张被采纳，说明法院的看法的确具有社会基础，起码能够在法律职业共同体中达成共识。如果检察机关的意见被否认，也能证明法官的判断不是随意而为，也不是未加反思和追问的。此时，司法裁判的具体结果如何并不重要，重要的是，司法裁判做出的过程具有高度的可信任度。

　　程序参与具有裁判结果正当化的效果。哈贝马斯认为，在自然法和启示性宗教不再被普遍接受的“后形而上学”时代，面临着一种合法化危机，能够证成法的正当性和有效性的唯一基础就是理性的、符合对话理论要求的程序，所以哈贝马斯称自己的理论为“程序正义理论”。“面对多元化的社会价值观冲突，政治自由主义的解决办法是健全法律程序，通过程序主义来摆脱在实质正义问题上无法达成的宗教的、哲学的、道德的共识的僵局，具体的步骤包括区分公域和私域—在公共事务方面通过民主程序作出决定，在私人性或者非公共性价值方面通过法治秩序保障思想信仰的自由、促进对话、商谈以及论证性话语活动以在不同价值之间达成谅解和相互宽容（至少是缩小差距，避免纠纷）。可见，随着社会多元化程度的提高，客观中立的合理性程序势必发挥越来越重要的作用，通过满足形式要件而达成实质性合意的程序性方法在政治学和法哲学的理论建构中也势必成为日益重要的分析框架”。[5]协同型诉讼模式正是以法官与双方当事人以及其他诉讼主体之间深入对话为精神内核，在证据收集和观点主张上强调多元主体的合作而非对抗，各方围绕“什么是正确判决”展开说理论辩，并通过各种制度推动或保障各主体之间的对话合作，由此得出的结论具有了正当性。[6]检察机关参与民事诉讼，能够让司法裁判的产生过程更加公开、透明，也能提升其对话品质。此时，检察机关参与诉讼使得司法机关在行使政策形成功能时能够分担社会压力。当检察机关参与民事诉讼提出的法律主张被法院采纳后，人们更有理由认同裁判的正当性。

　　当前，我国法院系统正面临信任危机，一些引起全社会关注的新型疑难案件很快引起民众的关注，法院承担着相当的社会舆论压力。特别是在“民意”与法律条文出现冲突时，法院更是处于一个情理和法律的交汇口。检察机关的介入能够帮助法院更深入地思虑权衡各种利益关系，做出最为稳妥的法律解释结论。对于法院与检察机关意见一致的裁判，将有效转嫁司法裁判的舆论压力，避免一意孤行、无视民意的指责。

　　三、检察机关参与民事诉讼的程序性监督

　　在我国，检察机关参与民事诉讼还有更深层次的含义。程序的非正式运作是我国司法实践的一个顽症。7法官无视当事人诉讼程序权利的做法，不仅不利于诉讼结果的公正，也极大地伤害了民众对司法机关的信任，而这种信任是维系整个司法权威的心理基础。姑且不论裁判结果如何，民众会质疑，一个法官如果连程序都不遵守，何以相信其依法裁判的诚意？违反程序究竟是法官恣意而为还是内有乾坤？这些疑虑对于树立司法权威是致命的。

　　检察机关参与民事诉讼，并不能从实体上控制和决定法官的自由裁量结果，检察机关的各种主张并非必须被采纳，检察机关在民事诉讼中的各项职权也都是程序性权利，但检察机关参与民事诉讼有机会近距离观察法官的行为，督促法官行为合法谨慎，能够大大减少法官行为失当的情形。客观地说，一个完善的司法制度中，法官对程序法的遵守乃是最基本要求，个别法官一旦违反即会遭到司法体制的抵制和纠正，无须其他国家权力介入。因此，西方国家不需要检察机关监督法官的言行举止是否合法，即使有这种想法也会被认为是对司法权威的蔑视。但在我国，法官不遵守程序几乎是司空见惯的现象，所谓积重难返，单靠法院系统的自我纠正和当事人通过上诉、申请再审的方式督促，短期内很难奏效。检察机关参与民事诉讼是纠正司法程序意识落后的手段之一。在法律同行的“注视”下，法官将以谨慎的态度履行职权，遏制其随意违反程序的冲动。出现轻微程序违法或者有重大程序违法的苗头时，检察机关可以行使建议权，督促法院纠正程序违法行为。在民事诉讼进程中，若法官行为举止合法合理，检察机关自然没有理由横加干预，若法官有违反程序之举，检察机关的监督制约功能马上就能发挥出来。

　　权力制约是法治国家的永恒主题，在我国，受传统观念和制度的影响，个人私权利对公权力的制约效果并不如人意，特别是对司法这种“正义的最后一道防线”的权力；当事人的程序性权利往往还需要法院的支持和保障，当事人很难具备与法院抗衡的实力。而检察机关作为另一种公权力，其督促效果比个人强大。以另一种权力介入的方式监督法院，实在是一种无奈之举。重病还需下猛药治，面对我国法院程序意识淡漠的严峻现实，赋予检察机关督促法院依法裁判的职能并不突兀。当有朝一日中国的法院能够从根本上克服程序意识缺失的顽疾，检察机关的监管者角色或许就没有那么迫切了。

　　检察机关对法官行为的监督并不会产生“谁来监督监督者”的悖论。检察机关的监督仅限于法官是否严格依照程序法行使职权，当事人的诉讼权利是否得到应有保障，而不涉及实体问题决策，检察机关并没有高人一等的地位和能力，也不存在谁的意见在实体上更正确的问题。

　　四、结语

　　检察机关参与民事诉讼，其理论基础并非是对前苏联创设的社会主义检察监督理论的留恋和机械援引，相反，检察机关参与民事诉讼不仅契合了国际民事司法的发展方向，也是对我国现实国情下的司法环境严重缺陷的救治方案。检察机关参与民事诉讼能够发挥诸多功能，对于我国构建协同主义诉讼模式大有裨益。我们不能固守西方经典法治理论，而应随时代变化赋予检察权更为灵活的形态，融入日趋复杂的司法改革进程。




【作者简介】
陈巍，单位为中国人民大学。


【注释】
[1]邱联恭：《处分权主义、辩论主义之新容貌及机能演变》，载邱联恭：《民事程序法之理论与实务》，台北三民书局2004年版，第101页：田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，《现代法学》2003年第1期。
[2][德]赖因哈德·格雷格：《作为辩论主义的合作》，载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳主编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第444页。
[3]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。
[4][德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第52页。
[5]季卫东：《法律程序的形式性与实质性：以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》，《北京大学学报》2006年第1期。
[6][德]鲁道夫·瓦瑟尔曼：《从辩论主义到合作主义》，载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳主编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第449-450页。
[7]吴英姿：《民事诉讼程序的非正常运作—兼论民事诉讼法修改的实践理性》，《中国法学》2007年第4期。