【出处】《现代法学》2003年第3期
【摘要】文章采用比较的方法，通过对国外有关检察机关参与民事诉讼立法规定的研究，从诉讼法理的角度，对检察机关提起民事诉讼的范围、方式；检察机关在民事诉讼中的法律地位，以及可否对检察机关进行反诉、调解等诸多问题进行了深入研讨。
【关键词】检察机关；民事诉讼；问题研究
【写作年份】2003年


【正文】

　　检察机关针对特定民事案件提起民事诉讼，是现代世界绝大多数国家从立法上授予检察机关的一项权利。虽然我国现行法律中尚无相应规定，但是随着社会权利保护需求的增长，检察机关提起民事诉讼不仅已成为了目前理论研究的一个十分热门的话题，而且实践中有的地区的检察机关和人民法院已经在着手试行这一制度。（注：参见中国青年报2002年12月6日第七版，《浙江首例民事公诉案检察机关胜诉》一文。）笔者在观点上是赞同授予检察机关针对特定民事案件提起诉讼的权利的。但是应当看到，检察机关提起民事诉讼与公民个人因自身的利益提起的民事诉讼，无论是诉讼类型、诉讼主体，所涉内容等都存在重大差异。为此，要真正促使立法上赋予检察机关提起民事诉讼的权利，除了对这种立法的必要性、合理性进行研究和呼吁以外，还应当从民事诉讼制度的特点、原则、规律出发，深入、仔细的研究检察机关提起民事诉讼所涉及的各具体的程序性、技术性和操作性问题。即把检察机关提起民事诉讼的行为，建立在理性化的较为科学的基础上，从而使得检察机关提起民事诉讼不仅应当，而且可行、科学和合理。正是基于这一目的，本文拟对检察机关提起民事诉讼中的若干问题作一探讨。以促使这类研究更加深入、科学和严谨。

　　一、检察机关提起民事诉讼的范围

　　检察机关提起民事诉讼的范围，指的是检察机关提起民事诉讼的案件类型。即对于哪些民事案件检察机关可以提起民事诉讼？对于这一问题，就世界各国立法规定的情况来看，总的不外乎两大类型：一不作限制，即检察机关可以对任何类型的民事案件提起诉讼；二限制在一定的范围以内，即检察机关只能对某些特定的民事案件提起民事诉讼。第一种类型最具代表性的是前苏联有关检察机关提起民事诉讼的规定。《苏俄民事诉讼法典》第41条规定：“如果检察长认为对保护国家或社会利益，或保护公民权利及合法利益有必要，他有权提起诉讼或在诉讼的任何阶段上参加案件。”[1]《苏联检察长监督条例》第23条第4项规定：“苏联总检察长及其下属检察长应：为了保护国家利益或公共利益、或保护公民权利和合法利益，依照民事诉讼程序起诉或在刑事诉讼中提起民事诉讼，并在法庭上支持诉讼。”[2]由于该类规定授予了检察长对涉及国家利益或者社会利益，甚至是公民个人合法利益都可以提起民事诉讼的权利，因而前苏联的民事诉讼中，检察机关提起民事诉讼案件的类型是不受限制的。对于前苏联检察机关提起民事诉讼的这一特征，前苏联法学家克列曼在其《苏维埃民事诉讼》一书中指出：“在苏维埃社会主义民事诉讼中，检察长参加诉讼的情形是很多的。检察长可以参加的案件，范围是没有限制的。检察长在诉讼上的权利也很广泛。”[3]除了前苏联的立法上对检察机关提起民事诉讼案件的类型不作限制外，前东欧各国大多也做有类似的规定。例如，1952年《匈牙利民事诉讼法典》第21条(1)项第1部和1972年第5号法律第10条第2款第(2)项规定：“检察长有权为了法制的利益参与其他人提起的、正在进行的任何诉讼，或诉讼的任何阶段。”[4]由于在前匈牙利“检察长有权参与民事诉讼的范围，匈牙利立法没有加以限制。所以检察长有权参与任何民事诉讼，包括那些他无权提起的诉讼，或者他只在一定条件下才有权提起的诉讼。检察长参与的唯一条件，是这种参与应当是为了法制的利益而实施。”[5]《罗马尼亚社会主义共和国民事诉讼法》第45条，以及1968年第60号《关于罗马尼亚社会主义共和国检察院组织和活动》的法律规定：“只要是出于保护国家或公众利益或者保护当事人的权利和合法利益的需要，检察长就可以参加诉讼。”[6]这些国家的立法规定，由于对检察机关提起民事诉讼的案件没有任何限制，即不论案件涉及的是国家利益还是社会利益，以及公民私人的合法利益都可以提起民事诉讼，因而在类型上均属于对检察机关提起民事诉讼的范围不作限定的一类立法。

　　第二种把检察机关提起民事诉讼案件的类型限制在一定范围以内，即检察机关只能对某些特定的民事案件提起民事诉讼，是目前世界上绝大多数国家立法上采用的做法。例如，1950年《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定：“(1)检察官有权参与婚姻事件。(2)检察官可以出席在受诉法院、在受命法官或受托法官前进行的辩论。为进行言词辩论而指定的第一次期日，应依职权通知检察官。(3)检察官对于应该作出的裁判可以发表意见，为了维持婚姻可以提出新事实与新证据方法。(4)在法庭记录中应记明检察官的姓名，并应记载检察官所提出的申请。”[7]《法国新民事诉讼法典》第421条规定：“检察院得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼。于法律规定之情形，检察院代表社会。”第1040条规定：“主要标的是请求法院宣告某人具有或不具有法国人身份的任何诉讼，均由检察院提起，或者在不损及任何利害关系人参加诉讼之权利的情况下，针对检察院提起此种诉讼。”第1153条规定：“在被认为是儿童的父亲的人没有继承人的情况下，或者在继承人放弃继承时，请求确认父子关系的诉讼中，检察机关代表国家。”[8]《日本人事诉讼程序法》第2条第3款规定：“当依前两款规定应成为对方当事人的人死亡后，将检察官作为对方当事人”。第4款规定：“当检察官作为当事人后对方当事人死亡时，为了继续进行本案的诉讼程序，由法院选定律师为承继人。”第6条规定：“为了维持婚姻，检察官即使不作为当事人也可以提出事实和证据方法。”《日本非讼案件程序法》第15条第一款规定：“检察官对案件陈述意见，并参与审问。”第二款规定：“应向检察官通知案件及审问期日。”[9]按照《美国法典》第28卷第547条的规定，美国检察机构提起民事诉讼的范围包括，涉及联邦利益的案件；涉及征税或追缴税款的案件；涉及政府征用土地的案件；涉及采用欺诈手段骗取抚恤金、养老金的案件；涉及政府确认土地所有权的案件；涉及违反托拉斯法的案件；涉及有关“国民银行法”的案件。除此之外，涉及证券欺诈的案件，也可以提起民事诉讼。例如美国1934年证券交易法第21章“调查和诉讼”规定：“如果一人被征收罚款，但未在法院命令中规定的时间内交款，委员会可以将该情况汇报给司法部部长，司法部部长应该在适当的合众国地区法院提出诉讼，追偿罚款。”[10]

　　上述这些国家的立法，虽然对于检察机关提起民事诉讼案件的类型、范围的规定不尽相同。但是有两点都是共同的，即不仅都对检察机关提起民事案件的类型、范围在立法上做有不同程度的限制，而且立法上均把检察机关提起民事诉讼案件的类型、范围确定在涉及国家利益、社会利益和社会公序良俗直接相关的婚姻家庭纠纷案件以内。而第二种类型与第一种类型之所以在立法体例上存在这样的差异，深层次的看，不仅有理论根据上的差别，也有国家政策上的原因。

　　以前苏联为代表的东欧各国有关检察机关提起民事诉讼范围的法律规定，就其理论基础而言，可以说不仅与列宁关于国家应对私法领域进行全面干预的理论存在直接联系，而且实际上就是以此理论为根据的。1922年2月20日，列宁针对苏俄民法典制定中的认识问题，在批判司法委员部一些委员“随波逐流”，不敢同“潮流”作斗争的指出：“我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。我们容许的只是国家资本主义，而国家，如上所述，就是我们。由此必须扩大国家对‘私法’关系的干预；扩大国家废除‘私人’契约的权力；不是把罗马法典，而是把我们的革命的法律意识运用到‘民事法律关系’上去。”[11]这一论断由于是列宁针对当时苏俄民事立法中的认识问题而作的，因而不仅对前苏联上个世纪二十年代的民事立法具有经典性的直接的指导意义，而且其关于在经济领域中不承认“私人”的东西，即“私权”和“私法”关系，以及国家在民事立法中必须扩大对“私法”关系的干预，甚至扩大国家废除“私人”契约的权力，实行国家对经济领域，以及民事法律关系的全面干预的思想，自然的也就成为了前苏联民事立法中国家对民事法律关系进行全面干预的理论依据。对于列宁这一思想在前苏联民事程序立法中的重要性，前苏联法学家克列曼在其《苏维埃民事诉讼》一书中指出：“弗·伊·列宁曾经要求在诉讼程序中必须保证国家能够积极地干预民事法律纠纷的解决，必须使法院能够发挥主要的积极性和主动性，而不是局限于当事人所提出的材料。在民事诉讼中必须赋予检察长这样的权利，使他有可能实现法律委托给他的任务。苏联检察长参加民事诉讼所根据的原则就是以弗·伊·列宁的这些指示为基础的。”[12]由此可见，前苏联以及前东欧各国有关检察机关提起民事诉讼的立法规定，与列宁关于国家应对“私法”领域，以及民事法律关系进行全面干预的思想是存在直接联系的。在这种理论思想的指导下，为了实现国家对民事法律关系的全面干预，在民事程序立法上就必然，也必须授予检察机关对民事诉讼领域内的各种案件，不论其类型、性质如何，均可提起诉讼的权利。

　　现代西方各国关于检察机关有限介入民事诉讼领域的规定，不仅与英美法系各国的当事主义诉讼理论和大陆法系各国的辩论主义诉讼理论存在直接联系，也与各国的社会经济及其社会保护政策的发展、变化有关。19世纪资产阶级革命取得胜利以后，资产阶级在私权自治基本法律理念的指导下，客观上不仅要求国家从民事实体法律规定上加强对私人财产和个人权利的充分保障，而且在解决私权纠纷的民事诉讼领域，也强调当事人自治，排斥国家的干预。在这种基本的理论指导下，立法必然限制检察机关介入民事诉讼领域。然而随着社会的发展，贫富悬殊的扩大和社会矛盾的加剧，特别是污染环境、操纵市场、证券欺诈、损害广大消费者权益等，滥用私权，侵害社会利益，危害社会市场秩序、经济秩序，以及国家利益案件的出现，迫使西方各国不得不重新审视过去建立在绝对个人本位主义基础上的民事程序立法。为了加强对社会的调控，西方各国不仅从民事实体法上对私权神圣、绝对的契约自由等进行了限制，而且在民事诉讼程序的立法领域内也进行了调整，个人本位的立法指导思想逐渐被社会本位的立法指导思想所取代，在这种历史背景条件下，以及社会发展的客观需求下，西方各国对民事诉讼领域的国家干预逐渐扩大。为了加强国家对社会的调控和维护国家和社会的整体利益，各国都不同程度的授予了检察机关提起民事诉讼的权利，即做出了对私权领域进行直接干预的立法规定。然而不论现代西方各国在多大程度上授予了检察机关提起民事诉讼的权利，但是就目前各国的立法规定来看，在私权自治的基本法律原则指导下，及其以当事人主义和辩论主义诉讼理论为基础的西方各国的民事程序立法中，授予检察机关提起民事诉讼的范围仍然是有限的。即除了涉及国家利益、社会利益，以及与社会公序良俗直接相连的婚姻家庭、监护等纠纷的一类案件外，检察机关并不能任意的对任何民事案件提起诉讼，换言之，就检察机关可以提起民事诉讼案件的范围而言，仍然是有限的。

　　从上可见，由于决定检察机关参与民事诉讼的基本理论不同，因而相关法律规定的内容、类型也就不同。而在比较检察机关提起民事诉讼的两种基本立法类型的基础上，我国的检察机关提起民事诉讼的范围应当采用哪一种立法类型呢？对此，我们认为，在立法上应当采用有限介入的类型。其理由有二：首先，检察机关全面介入民事诉讼领域，即授予检察机关不论民事纠纷的性质，均可提起民事诉讼的立法规定，不仅抹杀了公法与私法的区别，而且也扩大了国家对私权关系的不当干涉。其结果将必然影响当事人权利的正当行使。其次，这种以国家对私权关系全面干涉为特征的立法，也与当前我国市场经济对于民事程序法律的客观要求不符。市场经济是一种尊重意思自治和利益独立为特征的经济体制。在这种经济体制中，只要当事人的行为在法律规定的范围以内，没有影响国家、社会和他人的合法权益，就应当允许其有自由行使和处分的权利。国家对这一领域的过份干预，不仅将影响当事人在诉讼中的自治性和处分权的行使，而且也与市场经济对于民事程序法制的要求不相吻合。为此，我国在有关检察机关提起民事诉讼范围的确定上，理应采用有限介入的模式。

　　而就目前我国社会的状况，及其权利保护的角度上看，我们认为，检察机关提起民事诉讼案件的范围应具体限定在以下三大方面。

　　（一）国有资产的保护

　　江泽民同志在党的十六大报告中明确指出：“必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济。发展壮大国有经济，国有经济控制国民经济命脉，对于发挥社会主义制度的优越性，增强我国的经济实力、国防实力和民族凝聚力，具有关键性作用。”显然发展国有经济，保护国有资产是我国社会主义现代化建设中必须坚持的一项基本国策。然而，近十几年以来，随着我国经济体制改革的深入发展，特别是在计划经济体制向市场经济体制的转变中，由于国有资产管理中存在政企不分、产权不明、职责不清、改制缺乏规范，以及监管乏力等问题，国有资产的流失不仅成为了一个十分严重的问题，而且也达到了触目惊心的程度。2000年国家审计署对全国1290家国有控股大中型企业1999年度的资产、负债和损益情况的审计表明这些企业因逃废银行债务、资金体外循环、改制运作不规范等问题造成国有资产流失达228.8亿元。而这一数字仅仅是对这1290家国有控股大中型企业审计的结果。如果就全国的情况来看显然要大得多。据说根据国有资产管理局的统计和测算，目前一天国有资产流失的数额就高达一个亿。而这种流失不同于一般的贪污、盗窃，大多是在企业的改制、资产重组，以及投资、转让、财产处分等重大民事活动中造成的。即通过一种或几种正当的民事流转方式，或者在正当的民事法律行为的形式下进行的。由于绝大多数国有资产的流失都具有合法的民事流转形式，因而对于这类资产流失不可以采用简单的强制性的行政方式加以解决，又由于大多数这种国有资产的流失，都与国有企业负责人的违法或违规行为有着直接联系。有的本身就是这些企业负责人为了谋取个人的私利而实施的损害国家利益的行为。因而这些国有企业的法人代表们，不仅不可能采取措施去追回流失的国有资产，更不会通过民事司法程序去维护国家的利益。即使是提起了诉讼，也会采用自认等方式掩盖国有资产流失的事实。在这种诉讼主体缺位的条件下，如果没有一个代表国家利益的机构和组织，以国家的名义通过民事司法程序对国有资产进行保护的话，其后果是不言而喻的。因此，国有资产的保护应是检察机关提起民事诉讼的重要方面。

　　（二）社会公益的保护

　　所谓公益，是指的不局限于公民个人之间，而是涉及社会大多数成员，且具有社会性的利益。随着我国工业的高速发展，以及市场竞争的日趋激烈，近十几年来，环境污染、侵害消费者权益、侵害众多劳动者权益，以及不正当竞争的事件层出不究。这些行为不仅造成了我国一些地区生态环境日趋恶化，自然资源枯竭，区域性生态失去平衡，而且假冒伪劣商品、商业欺诈和垄断经营等现象的大量出现，也严重挠乱了正常的市场秩序，侵害了社会广大公众的利益。然而由于这类民事侵权行为与传统的民事侵权行为不同。传统的民事侵权行为中，加害者与受害者双方的力量基本可以保持平衡，而这类公益性民事侵权行为中，侵害者往往是高度组织起来的大公司、大企业或者从事公共事业的团体、机构，而受害者却是分散的社会公众。两者之间不仅在组织形式上存在很大差别，而且在人力、财力和信息资源上也存在很大悬殊。这种差异不仅往往迫使受害者不敢起诉，即寻求民事司法救济。而且即使是提起了诉讼。也会因对方在信息资源、证据掌握和人力、财力上的优势而屈服，要么放弃继续诉讼，要么和解。从而使受害方的利益得不到公正的解决和恰当的民事司法救济。而对于这种虽然受害者众多，即具有广泛的社会影响和危害面，且受害者势单力薄，缺乏对对方进行诉讼抗衡的必要的诉讼能力的情况下，如果没有一个国家机构从维护社会公益的角度站出来支持受害者通过民事司法程序救济广大公众的利益的话。不仅广大社会公众的利益得不到必要的保护，而且一定程度上也是对这类恶性侵权行为的放纵，从而将进一步加剧环境污染，以及无法维持建设小康社会所必须具备的正常的市场经济秩序。其后果无疑是十分严重的。

　　由于涉及社会公益的民事侵权行为虽然形式上是对具体个人利益的侵害，但实质上涉及到广大社会公众的利益，以及整个社会的生产、交易秩序，即已超出了传统私权纠纷的范围。因此，其诉讼理应由代表国家和社会的检察机关来为主进行。

　　（三）社会弱势群体的保护

　　所谓弱势群体，是指社会成员中在心理、生理，以及经济状况和文化素质方面低于社会一般成员的个人和部份社会成员。在我国社会现代化建设的发展进程中，虽然整个社会成员的文化素质，经济实力都有了长足的发展。但是在这种整体水平都大大发展和提高的条件下，仍然有少数的社会成员基于多种原因，在心理、生理、经济状况和文化素质方面都存在重大缺陷。虽然这类人员在不同的行业，以及不同的社会群体、阶层中的分布不同，以及这类人员相对于整个社会成员的比例较小，但是其绝对数量而言，却不在少数。而这类人员由于自身在心理、生理条件，以及经济状况、家庭状况或者文化水平上的缺陷，又使得其在整个社会生活中处于特别无奈的境况。不仅易于受到侵害，而且往往缺乏自我保护能力，更没有能力通过诉讼的方式寻求民事司法保护。如残疾人、妇女、儿童、民工等等。就现实情况来看，这类人员在遭到民事违法行为侵害时，不仅不敢起诉，或者无力起诉，而且一般根本就不知道怎么提起诉讼。从而不仅无法维护自身的合法权益，也使得违法行为不能受到法律追究。而扶弱济贫，共同发展的社会主义性质和中国人权保障要求作为社会主义性质的我国及其国家设定的相应机构，有义务承担起扶助这些人员通过司法程序维护自己合法权益的责任。这种救助性诉讼行为虽然形式上是对单个人员的司法救济，但是体现的却是国家、社会对他们的关怀，是社会主义本质在民事司法救济中的具体体现。因而也是作为社会主义的人民检察机关不能推辞的义务。为此，弱势群体的保护也应当是检察机关提起民事诉讼的范围。

　　二、检察机关提起民事诉讼的方式

　　就目前世界各国有关立法规定来看，检察机关提起民事诉讼的方式总的有三种形式：第一，单独提起。即检察机关以原告身份提起民事诉讼。例如，《法国新民事诉讼法典》第422条规定：“在法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼。”第423条规定：“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序，进行诉讼。”[13]《日本人事诉讼程序法》第20条规定：“当检察官提起诉讼时，将夫妻双方作为对方当事人。”第21条第一款规定：“只限于检察官能提起的诉讼，可以提起诉的变更或合并或者反诉”。第二款规定：“变更或合并诉的理由，只限于检察官能提出的事实。”[14]美国《谢尔曼法》第4条、《克莱顿法》第14条规定：“各区的检察官，依据司法部长的指示，在其各自的区内提起衡平诉讼，以防止和限制违反法律的行为。”[15]第二，参与提起。所谓参与提起是指检察机关作为从当事人支持原告人提起诉讼。例如，《法国新民事诉讼法典》第424条规定：“检察院在对其通报的案件中的法律适用问题提出意见，参加诉讼时，为从当事人。”第425条规定：“下列案件，应当通报检察院：1.涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更的案件；2.先行中止追诉程序、集体检查负债程序、个人破产程序或其他制裁；涉及法人时，裁判清理或财产清算程序，裁判清算与裁判重整程序以及有关公司负责人金钱性责任的案件。”[16]《日本人事诉讼程序法》第5条第一款规定：“检察官应列席婚姻案件的辩论并发表意见。”第二款规定：“检察官可列席受命法官或者受托法官的审问并发表意见。”[17]第三，共同提起。所谓共同提起是指检察机关与其他当事人以共同原告的身份一同提起诉讼。例如，《法国民法典》第191条规定：“结婚未在主管官员前公开举行的，夫妻本人、父母、直系尊血亲和一切对此有现实与受利益的人以及检察院均得提起上诉。”[18]《澳门民事诉讼法典》第52条第二款规定：“如案件之标的为本地区之财产或权利，而其正由自治实体管理或就其取得收益，则该等自治实体得委托律师与检察院共同参与诉讼；如本地区为被告，须传唤该等自治实体参与诉讼。”第三款规定：“检察院与自治实体之律师间意见分歧时，以检察院之指引为准。”[19]

　　上述三种方式作为现行世界各国立法上有关检察机关提起民事诉讼的法定形式，在目前各国立法中，基于不同的立法指导思想采用的类型也不尽一致。虽然不乏三种方式都同时采用的立法例，然而也存在仅采用一种或两种方式的立法例。如德国1950年的民诉法和日本相关的民事程序法。为此，在对我国检察机关提起民事诉讼方式的立法设计中，应采用哪一种或几种方式，就成为了立法上必须加以考虑和研究的问题。笔者认为，从社会权益保护和有利于检察机关采用民事诉讼的方式实施这种保护，以及立法技术性和诉讼操作策略的角度上考虑，三种方式都应当纳入我国程序立法的范围。即在立法上三种方式都应当规定为我国检察机关提起民事诉讼的法定方式。

　　笔者之所以认为在立法设计上三种方式都应当确定为我国检察机关提起民事诉讼的方式，其基本理由有四点。首先，检察机关提起民事诉讼的范围与通常民事诉讼不同，即检察机关提起的民事诉讼并不仅仅局限于某一特定的领域内。在范围上涉及到国有资产保护、社会公益保护，以及弱势群体利益保护等诸多方面。而在这些需要保护的不同利益和对象中，涉及的利益和保护的对象不同，检察机关提起民事诉讼的方式及司法救济的形式也应当有所不同。换言之，不同的保护利益和对象对于民事司法救济的方式具有不同的需求。即救济的利益和对象的特征从本质上决定了在救济的方式上，立法应当考虑给予检察机关较为宽泛的起诉形式。其次，检察机关提起民事诉讼的目的与需要救济的权利之间的关系，与通常民事诉讼中的原告人不同。检察机关提起民事诉讼的基本目的是为了保护国家、社会和弱势群体的利益，而不是自己的利益。由于保护的利益不同，因而提起诉讼的方式也应当有所不同。即不适宜按照通常民事诉讼的标准来确定检察机关提起民事诉讼的方式。再则，从国外相关立法例来看，国外民事程序立法中，之所以在检察机关提起民事诉讼的方式上设定了与通常原告人提起民事诉讼不同的三种起诉形式，显然是考虑到了这种民事司法救济程序的特殊性，即单一的起诉形式难以适应权利保护的需要。为此，从借鉴国外立法例的角度上看，立法上也应对检察机关提起民事诉讼设置比较宽泛的形式。最后，从立法技术和操作策略上考虑，对检察机关提起民事诉讼设置较为宽泛的形式，也有利于检察机关根据案件的不同情况灵活的采用不同的方式提起民事诉讼。例如，对于侵占、危害国有资产或涉及国有资产流失的案件，以及环境污染、挠乱市场秩序、职业病害、损害广大消费者权益等等，诉讼主体缺位的案件。检察机关即可直接以国家和社会公共利益代表人的身份独立的提起诉讼，追究侵害者的民事责任。对于婚姻、家庭、监护和弱势群体权利保护的案件，由于这类案件中存在具体而特定的当事人和权利享有者，只是基于多种原因，受害者不敢起诉或不知起诉，以及无能力提起诉讼。同时，又由于这些具体而特定的受害者本身享有自由处分自己权益的权利。检察机关即便是出于对其权益的维护，也不宜干涉其对自身权利的处理。为此，这种情况下检察机关就可以从支持起诉的角度，以从当事人的身份参与起诉，帮助当事人通过诉讼的方式来维护自己的利益。对于操纵市场、交易欺诈、不当竞争一类案件，虽然也存在具体而特定的受害企业、公司，然而在这些受害企业、公司独立提起的诉讼中，受害企业、公司往往是从维护自身利益的角度进行诉讼，从而使得由这类行为所同时损害的国家利益和社会利益得不到必要保护。而从这类行为所侵害的利益来看，危害的并不仅仅是特定企业、公司的利益，很大程度上也直接损害了国家和社会的整体利益。这种情况下，检察机关与相关企业、公司虽然代表着不同主体，追究的是不同的责任，以及维护的也不是同一种利益，但是由于相互间都是基于同一个侵权损害事实。因而应当以共同原告人的身份一同提起诉讼。

　　基于上述理由，在立法上对检察机关提起民事诉讼的方式做较为宽泛的设置，不仅符合社会权利民事司法救济的需要，也与检察机关提起民事诉讼这种具有公力救济性质行为的运作规律及其内在要求相适应，是可行的、合理的、也是必要的。

　　三、检察机关提起民事诉讼的法律地位

　　检察机关在提起的民事诉讼中居于什么样的法律地位，从应然的角度上看，目前理论认识上是存在较大争议的。就已经见诸于报刊杂志的论述来看，主要有以下几种观点：

　　第一，法律监督说。这种观点认为，在检察机关提起的民事诉讼中，检察机关属于法律监督者的地位。这种观点有两个核心的思想：首先，在这种观点看来，检察机关之所以提起民事诉讼，是基于法律授予的民事检察监督权。即在这种观点看来，检察机关无论是提起民事诉讼还是参与民事诉讼，都是为了实施法律监督。换言之，检察机关提起的民事诉讼，实质上不过是检察机关实施法律监督的一种手段。其次，由于检察机关提起的民事诉讼只是其法律监督的一种手段，因而在民事诉讼中，检察机关只能是程序意义上的原告人。即不享有胜诉的利益，也不应承担败诉的风险。

　　第二，双重身份说。这种观点认为，在检察机关提起的民事诉讼中，检察机关具有双重身份，居于双重的法律地位。既是原告人，又是法律监督者。既应当享有原告的诉讼权利，又应享有民事司法检察监督的权利。这种观点的核心思想在于，认为检察机关提起的民事诉讼中，检察机关同时兼有原告人和民事司法检察法律监督者的双重身份和双重权利。

　　第三，公益代表人说。这种观点认为，在检察机关提起的民事诉讼中，检察机关是公益权利的代表，其诉讼目的在于维护社会的公共利益。

　　第四，民事公诉人说。这种观点认为，在检察机关提起的民事诉讼中，检察机关居于民事公诉人的法律地位。在这种观点看来，检察机关提起的民事诉讼与检察机关提起的刑事诉讼，并没有实质上的区别。虽然一个追究的是违法者的刑事责任，一个追究的是违法者的民事责任，但无论是哪种形式无不是采用司法程序的方式来追究违法者的责任。同时在这两种行为中检察机关并没有自己独立的利益，因此，都应当居于公诉人的法律地位。

　　第五，原告人说。这种观点认为，检察机关提起的民事诉讼中，检察机关与通常民事诉讼中的原告人一样，居于原告人的诉讼法律地位。不仅享有一般原告人的诉讼权利，如有权要求法官回避，依法传唤证人。而且承担原告人的义务。如提供证据，证明自己的主张，并承担败诉的风险等。这种观点的核心思想在于，赞同授予检察机关提起民事诉讼的权利，但不赞同借口检察机关的身份，以及所涉案件的类型不同，而授予检察机关大于一般民事诉讼当事人的诉讼权利。

　　对于上述几种观点，笔者认为，虽然就不同角度上看不能完全否定各种观点的合理性，但是从民事诉讼基本原理的角度上看，大多是值得商榷和研究的。

　　首先，就法律监督说而言，这种观点的问题在于，这种观点把提起民事诉讼的检察机关定位为法律监督者，混淆了民事监督权与民事起诉权的区别。虽然民事检察监督权与民事起诉权，在某些条件下也可能存在一定程度的关联性，但是就两种权能的基本内容来看却是截然不同的。从立法权能设置的目的上看，法律上设置民事检察监督权的目的，是为了保证法律的正确实施。而设置民事诉权的目的，是救济当事人的权利。从双方与诉讼的利益关系上看，民事检察监督者的监督身份决定监督者在所监督的事项中本身不仅不能有自身的利益，而且应当以旁观者的态度审视、考查监督事项；而诉讼中的当事人却不仅与审判存在直接的利益关系，而且正是这种直接利益关系的存在，当事人将主动积极的参与审判活动，提供证据，启动程序，申请裁判，承担后果，并企图从中获得最大的利益和最佳的裁判效果。从双方在诉讼中的活动形式上看，由于监督者的使命是监督，因而应当消极旁观，而起诉者要获得胜诉判决，必然积极主动，竭尽全力。从双方行为的对象上看，监督者针对和关注的是裁判者的审判行为，而起诉者针对和关注的是争讼的法律关系，即诉讼标的。由此可见两者不仅存在很大区别，根本就是不同的两种权利。为此把检察机关提起民事诉讼说成是一种法律监督的方式、手段，并把检察机关提起民事诉讼中的法律地位定位为法律监督者，显然是很不恰当的。

　　其次，双重身份说把提起民事诉讼的检察机关既定位为原告人，又确认为法律监督者，也是很不恰当的。这种双重身份的定位，不仅导致职能和诉讼地位的冲突，而且也影响公正的裁判。因为监督权能的公正性决定了监督者在监督事项中不能有自己的利益。既是监督者又是当事人，双重身份和利益的混合不仅影响监督的公正性，也难以维护裁判的公正性。因为监督的对象就是审判行为本身。

　　再则公益代表人说，虽然充分表现了检察机关提起民事诉讼的目的和意义。但是，公益代表人本身并不是一个民事诉讼的专业用语。换言之，这种观点并没有从民事程序法的角度说明检察机关在提起民事诉讼中的法律地位。即公益代表人在民事诉讼中居于什么样的诉讼地位，以及享有什么样的诉讼权利和承担哪些诉讼义务。因而这种观点是不甚清楚明了的。

　　最后民事公诉人说把提起民事诉讼的检察机关，及其参与起诉的检察人员定位为民事公诉人。应当说是有一定合理性的。但是这种观点有两大问题：一是民事公诉人的概念从民事诉讼的角度上看有些含混不清。因为在传统民事诉讼中，就提起民事诉讼当事人的诉讼地位而言，只有原告人、有独立请求权的第三人、群体诉讼中的代表人。而民事公诉人属于那一种，虽然就其观点的论述而言，似乎指的就是原告人，但是否真为此意并不明确，而且其诉讼地位和应当享有哪些权利、义务就更不明确了。二是这种观点把提起民事诉讼的检察机关定位为民事公诉人，一定程度上混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。虽然检察机关在两种诉讼程序中都负有通过司法程序追究违法者的责任，但是处理公权纠纷与私权纠纷两大诉讼程序的本质区别，决定了检察机关在不同诉讼程序中的不同诉讼地位。即便检察机关是为公益而提起民事诉讼，其在诉讼中的法律地位仍然应当与其他当事人一样处于同等的法律地位。如果因为检察机关是因公益提起民事诉讼，就定位为民事公诉人，以区别于一般的诉讼当事人，不仅违背通行的民事诉讼法理，可能破坏诉讼当事人的权利平衡，也与民事诉讼的基本原理相违背。

　　所以，笔者认为，检察机关在提起的民事诉讼中，应当、仍然、也只能确定为原告人，处于原告人的诉讼法律地位。即不论检察机关是独立起诉，参与起诉，还是共同起诉，也不论是自行起诉，主起诉、从起诉还是辅助起诉，虽然起诉的方式不同，或者诉讼涉及的类型不同，但是其在提起民事诉讼中的法律地位都只能是原告人，或者第三人。不能因为检察机关的身份、性质不同，就改变其在民事诉讼中的法律地位，或者授予其特别的诉讼权利。即检察机关在民事诉讼中的法律地位应当尽可能的“当事人”化。

　　四、检察机关提起民事诉讼的几个程序问题

　　检察机关提起民事诉讼，在我国民事诉讼中是一个全新的问题，因而所涉的问题可以说是方方面面，十分广泛。这里集中就以下几个问题加以研究。

　　（一）可否对检察机关进行反诉的问题

　　对于检察机关提起的民事诉讼，被告可否反诉？是理论上一直存在争议的一个问题。不少的学者认为，对于检察机关提起的民事诉讼，被告不能反诉。因为检察机关是代表国家和社会公益提起的诉讼。反诉就是针对国家和社会的诉讼。对此笔者有不同的看法。

　　首先在民事诉讼程序制度的立法设计中，衡量一种程度制度的设置是否公正，其中十分重要的一项内容和衡量标准，就是该项制度是否授予了当事人平等的诉权和诉讼权利。以及能否平等的行使自己的诉权和诉讼权利。即当事人是否平等地享有诉权和诉讼权利，不仅是程序公正的重要内容，也是衡量程序是否公正的重要标准。反诉作为民事诉讼中的一项特有制度，其立法设置的基本目的就在于平等的保护当事人诉权的行使。如果在检察机关提起的民事诉讼中，被告不可以反诉，不仅无端剥夺了被告应当享有的反诉权，而且这种制度设计也很难说是公正的。其次检察机关提起的民事诉讼，虽然代表的是国家和社会公益，但是就其诉讼中的法律地位而言，与一般诉讼中的原告并无二致，也不应当有什么不同。既然一般诉讼中被告可以反诉，检察机关提起的诉讼中，被告也理应可以提起反诉。换言之，在检察机关提起民事诉讼的程序设计中，我们仍然应当遵循民事诉讼程序制度设计的基本诉讼法理，即被告所享有的法定权利，不应因原告人的类型不同而有所不同。最后被告对检察机关的反诉，实质上并不就是针对国家的反诉。检察机关虽然是代表国家利益和社会公益提起诉讼，但他本身并不是国家，这两者并不同。也不能把被告针对检察机关的诉讼行为提出的反诉视为针对国家的诉讼。同时在私法领域内，笔者认为国家也是可以被诉的。在市场经济条件下，国家及其代表机构的任何行为必须在法律允许的范围内，如果超出了法定的范围，给相对方造成损害的条件下，受害者不是不可以起诉的。这种采用民事诉讼的方式来寻求司法救济，在国外的民事诉讼中是不乏实例的。为此，我认为从诉讼权利平等的民事诉讼基本原则和基本诉讼法理的角度上看，在检察机关提起的民事诉讼中，被告是可以反诉，也应当享有反诉权的。如果因为提起诉讼的主体不同，就剥夺被告的反诉权，不仅有违民事诉讼的基本原则和法理，也是极不公正、公平的。

　　（二）检察机关可否接受调解的问题

　　检察机关在其提起的民事诉讼中可否接受调解，或者法院可否对检察机关提起的民事诉讼进行调解。也是理论认识上存在分歧的一个问题。有一种观点认为，法院不能对检察机关提起的民事诉讼进行调解，或者说检察机关不能接受调解。因为调解必然涉及到权利的让步和利益的放弃，而检察机关提起民事诉讼所代表的是国家的利益和社会的公益，不是其自身的利益和权利，对于这些权利和利益检察机关没有处分权，因而不可以调解。对于这一观点我认为也是值得商榷的。因为民事诉讼是一个十分复杂的过程，在诉讼过程中，检察机关能否获得胜诉，或者说维护国家和社会的利益，并不是以检察机关的诉讼主张为根据的，而是取决于检察机关所提供的证据是否充分，诉讼证明是否有力，以及对方当事人提供的证据、反驳，和法官的认证等诸多因素。从逻辑上讲，并不因为检察机关是代表国家和社会公益提起诉讼，其每一个提起的诉讼都必然准确无误的代表着国家和社会的利益。在错综复杂的社会现实中，所谓的国家利益和社会公共利益本身就与各种经济关系和各种利益相互交织在一起，因而，很难说检察机关提起的每一个民事诉讼所掌握的证据都确凿无误，十分真实和充分。为此在以形式公正为特征的民事诉讼中，要保证每一起诉讼都获得胜诉，及实现自己的诉讼主张，是不客观的，也是不现实的。同时，在当事人诉讼主张相互对立，且激烈对抗的民事诉讼中，事实上并不存在抽象的绝对意义上的权利让步和利益放弃。即诉讼调解中的权利让步与利益放弃，与一般抽象意义上的权利让步和利益放弃是不相同的。因为从一方当事人诉讼主张的角度上看，虽然调解中的讨价还价，似乎意味着某种程度上的权利让步，但是从裁判的角度上看却未必是让步。因为调解中放弃的权利和利益，并不一定就是裁判中一定可以获得的权利或利益。即这种想象和希望中的权利与实际可能获得的权利和利益并不同一。让步只是自己主张的某种权利的放弃，并不是必然获得权利的放弃。因而，从诉讼策略与技术上讲，在检察机关提起的民事诉讼中，调解不应当是一种被排斥的解决方式。何况在纷繁复杂的诉讼中，由于检察机关在事实的把握上和证据的掌握上，或者由于诉讼技术处理上的一些问题，即使不是在调解中有时也不得不自己主动放弃或让步某些权利。为此，在检察机关提起的诉讼中，调解不仅应当是可行的，也不应当把调解看成是或者等同于检察机关对国家利益或社会公共利益的放弃。这种观点由于对民事诉讼过程的认识过于简单、抽象，没有从目前我国对抗式的民事诉讼模式的角度来考虑问题，具有过于抽象的理想主义成份，因而形式上似乎是在维护国家利益和社会公共利益，实际上从诉讼实务的角度上看，并不能真正维护国家和社会公益，而且由于严格束缚了检察机关维护国家利益和社会公益的诉讼行为，反倒是不利于检察机关根据案件的不同情况，灵活的采取不同的诉讼策略和方式来求得最佳的诉讼效果。

　　（三）检察机关应否承担诉讼费用（注：诉讼费用在含义上包括裁判费用和当事人费用两大部分。本文这里所称的诉讼费用，是特指裁判费用。包括起诉案件受理费、上诉费、鉴定费、申请执行费等费用。）的问题

　　在检察机关提起的民事诉讼中，按照通行的学术观点，检察机关是不应当承担诉讼费用的。这种观点的基本理由在于，检察机关所提起的民事诉讼，是为了维护国家利益和社会公益，并不是检察机关自身的利益。因此，不应承担相应的诉讼费用。我认为这种观点也是有商榷余地的。虽然不能否认检察机关提起的民事诉讼，是出于对国家利益和社会公益的维护，且胜诉的利益并不归属于检察机关本身。但是如果检察机关在民事诉讼中不承担相应的诉讼费用也是有问题的。首先，从我国收取诉讼费用的目的来看，虽然具有减少国家财政支出的目的，同时，更重要的还在于防止当事人滥用诉权，遏止滥诉，促使当事人慎重依法行使诉权的目的。而这一目的对民事诉讼中的任何当事人而言，不论诉讼主体是谁，以及代表的是什么利益，都是适用的。检察机关当然也不能例外。其次，按照世界各国民事诉讼中通行的诉讼费用由败诉方承担的规则，以及我国民事诉讼费用承担的原则。在我国的民事诉讼中，任何败诉的当事人依法都应当承担相应的诉讼费用。而检察机关败诉以后，却不承担相应的诉讼费用，从民事诉讼当事人权利对等，以及诉讼费用的交纳应当平等的角度上看显然是不公正和公平的。同时，由于检察机关提起的民事诉讼，是为了维护国家和社会的公益，其败诉后所应承担的诉讼费用，借鉴国外的一些立法例，是可以由国家财政支付的。例如，《日本人事诉讼程序法》第17条规定：“在检察官败诉的情况下，诉讼费用由国库负担。”[20]由此可见，无论是借鉴国外的立法例，还是从诉讼权利平等，以及促使检察机关慎重依法行使民事诉权的角度上看，检察机关在败诉的情况下都应当承担相应的诉讼费用。




【作者简介】
廖中洪，西南政法大学教授。


【注释】
[1][2]梁启明，邓曙光译.苏俄民事诉讼法典[M].北京：法律出版社，1982.14、158.
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[10]王宏译.美国证券交易法律[M].北京：法律出版社，1999.331.
[11]列宁文稿(4)[M].北京：人民出版社，1961.222-223.
[12]同[3].164-165.
[13]同[8].85.
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[15]赵许明.美国民事检察诉讼制度及其价值分析[J].国家检察官学院学报.2002(2)：107.
[16]同[8].85.
[17]同[9].145.
[18]马育民.法国民法典[M].北京：北京大学出版社，1982.34.
[19]澳门民事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1999.19.
[20]同[9].147.