【内容提要】本文分析当前我国证券信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础、归责原则　及中介机构过错的界定等方面存在的一些偏差，因此，在今后相关立法中应加以适当调　整。
【摘 要 题】法学与实践
【关 键 词】中介机构/证券信息披露/法律责任
　　证券信息披露制度，指证券发行人在证券的发行与流通诸环节中，依法将其经营、财　务信息向证券监管机构、社会公众予以充分、完整、准确、及时地公开，以供证券投资　者作投资参考的制度。信息披露制度是证券市场的核心制度，对于保护投资者利益、维　护证券市场秩序具有重大意义。
　　我国证券市场的历史只有十年，信息披露制度尚很不完善，在违法成本小于违法收益　的驱动下，不少公司进行虚假信息披露、欺诈投资者，出现麦科特、银广夏、郑百文等　重大信息欺诈案件。我国相关法律规定进行虚假信息披露的发行人和为发行人提供股票　发行、上市有关服务的主承销商、会计师、律师、评估师等中介机构需对此承担法律责　任，但未明确中介机构在任何情形下应承担法律责任、承担何种责任等问题。
　　信息披露制度中中介机构的责任包括两种：违约责任和违法责任。违约责任是合同责　任，指中介机构违背与发行人签署的委托代理协议，未能恪尽职守、勤勉尽责，而导致　发行人错误披露信息遭受证券监管部门处罚或被投资者索赔，中介机构应对发行人承担　民事赔偿责任。违法责任是法律责任，指中介机构在证券法律服务中因违反法律法规、　证券监管部门的要求而应依法承担的行政、刑事责任以及对善意第三人的民事赔偿责任　。本文所要探讨的是中介机构在信息披露制度中所承担的法律责任亦即违法责任。
　　一、信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础
　　虽然我们已经认识到必须对证券发行和交易中的虚假信息行为进行规制，但对追究中　介机构信息披露瑕疵行为法律责任的理论基础还研究的太少。中介机构信息披露瑕疵行　为引起行政、刑事责任的原因可解释为违反有关法律，是公法上的责任设定，而追究中　介机构民事责任的理论基础，学术界多有争论。
　　一种观点认为中介机构因违约引起赔偿责任即违约论。违约论认为：中介机构参与或　协助发行人进行虚假信息披露，其违背与发行人签订的合同而提供了有瑕疵的服务，这　种服务的结果导致投资者的损失，为此中介机构必须对投资者根据服务结果作出投资的　损失负责。
　　违约论忽略了违约责任的构成要件，即交易双方之间存在契约关系。只有在一级市场　中发行人直接向投资者销售股票，发行人与投资者之间方构成契约关系。而在二级市场　中，发行人并未参与投资者之间的交易，发行人并非交易当事人，其与投资者之间不存　在契约关系。在整个证券交易过程中，中介机构应发行人要求向发行人提供报告，这些　报告由发行人对外披露，中介机构所提供的信息从理论上讲仅供投资者参考，中介机构　与投资者之间并非买卖关系，不存在契约关系和违约责任。可见，引起中介机构民事责　任的原因并非违约。
　　另一种观点认为中介机构因侵权引起赔偿责任即侵权论。侵权论认为：中介机构参与　或协助发行人进行虚假信息披露，误导投资者决策，从而侵犯投资者合法权益，导致投　资者的投资损失，为此中介机构必须对投资者的损失负责。2002年1月15日，最高人民　法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(　下称“《通知》”)，《通知》中即认为中介机构虚假陈述承担的是侵权责任。
　　侵权论忽略了构成侵权责任中的因果关系要件。侵权责任的构成要件为：(1)有侵权行　为；(2)侵权行为人有过错；(3)有损害结果；(4)侵权行为与损害结果之间具有因果关　系。按照相当因果关系学说，“侵权行为应是损害结果的不可缺条件，它不单是在特定　情形下偶然引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件”。而中介机构虚假陈述行　为不一定是投资损失的不可缺条件，因此，不能推论一定具备侵权责任的因果关系要件　。虚假信息既可能是虚假财务信息也可能是其它虚假信息，如未如实披露重大诉讼等，　很难判断何种信息足以促使投资者购入股票，成为投资损失的不可缺条件。另外除法律　明文规定外，侵权案件中举证责任由被侵权人来负担。投资者除需证明中介机构通过发　行人披露的信息存在瑕疵，还需证明发行人和中介机构故意或过失发布虚假信息误导投　资者，而且必须证明其损失是由于信息披露引起。从实践来看，投资者根本无法证明中　介机构在信息披露过程中的过错，追究中介机构的侵权责任就成了一句空话。适用侵权　论，将无法保证投资者的利益。
　　为解决投资者举证困难问题，《通知》设立了行政处罚决定前置程序，投资者无须证　明中介机构是否存在过错，只要依据生效的行政处罚决定，就可向人民法院提起诉讼。　依据《通知》的规定，法院和投资者都依赖于证券监管机构的行政处罚决定来判断发行　人和中介机构是否存在过错，这虽解决了投资者的举证难题，但同时又制造了另一个难　题即限制了投资者的诉权。例如发行人信息披露存在瑕疵，但证券监管机构未积极履行　职责对发行人和中介机构作出行政处罚，抑或证券监管机构认为中介机构不存在过错或　已过行政处罚诉讼时效而不予处罚，此种情形下，即便投资者认为或能够证明中介机构　存在过错，也不能提起诉讼追究中介机构的赔偿责任。而被监管机构处罚的违法者总是　违法者中的少数，行政处罚决定前置程序难以保证投资者的利益，且限制了投资者利用　其他渠道监督发行人信息披露情况的积极性。
　　所以，在证券信息披露制度中，仅仅依据侵权理论不足以保护投资者，我国应建立中　介机构承担信息披露责任的法定主义。引入国家干预理论，在证券法中明确规定只要中　介机构参与信息欺诈，就应对投资者承担赔偿责任，并确立推定过错原则，明文规定只　要中介机构不能证明自己无过错就推定其有过错。这样中介机构对投资者的民事责任就　变为法定责任，且通过推定过错原则解决了投资者的举证难题。
　　二、信息披露制度中中介机构承担法律责任的归责原则
　　(一)从相关法律的规定来看我国追究中介机构法律责任的归责原则
　　我国《证券法》第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告　、资产评估报告或者法律意见书的专业机构和人员必须按照执业规则规定的工作程序出　具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有　责任的部分承担连带责任。”《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证　券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构，就其所应负责的　内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关　主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿　责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《股票发行与交易管理暂行条例》第73条规　定：“会计师事务所、资产评估机构、律师事务所违反本条例规定有虚假记载、误导性　陈述或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情　节严重的，暂停其从事证券业务或者撤消其从事证券业务许可。”
　　我国《证券法》规定中介机构“弄虚作假”方承担法律责任，也就是在中介机构存在　主观故意的过错时才会被追究法律责任，而将过错中的过失情形排除在外。而《股票发　行与交易管理暂行条例》规定“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”三种情形中介　机构需承担责任，而误导性陈述或者有重大遗漏情形可能存在中介机构勤勉尽职未能发　现问题的情节，也就是要求中介机构承担无过错责任。
　　可见，我国相关法律在规定中介机构法律责任时，采用的归责原则既有过错原则，又　有无过错原则，且相关规定互相冲突，令人无所适从。
　　(二)从中国证监会的处罚案例来看我国追究中介机构法律责任的归责原则
　　根据《中国证监会公告》统计，自2000年1月至2002年4月，因披露虚假信息被中国证　监会处罚的上市公司共22家，其中16家上市公司的相关中介机构同样受到处罚。在中国　证监会的处罚决定中，对中介机构处罚原因的描述多数只有简单划一的“未勤勉尽职，　没有发现存在的问题”。中国证监会并未说明其判断中介机构未勤勉尽责的凭据，加之　处罚中介机构的法律依据多为《股票发行与交易暂行条例》第73条，可以得出结论，中　国证监会存在采用无过错原则追究中介机构行政责任的情形。事实上，只要发行人披露　的信息存在瑕疵，中介机构所出具报告的相关内容难免也同样存在瑕疵，不区分中介机　构有无过错，就会导致只要发行人受处罚中介机构就难逃处罚，中国证监会近年的处罚　案例正说明了这点。
　　(三)我国应借鉴其他国家经验，采用过错原则追究中介机构法律责任，并实行推定过　错原则
　　信息披露制度中应将追究发行人和中介机构责任的归责原则区分开来。对证券发行人　采用严格责任原则，即发行人对其公布的一切文件都负有绝对保证其真实性、准确性、　完整性的义务，如果文件存在瑕疵，不论发行人是否存在疏忽，都毫无例外地对此承担　责任。这是因为所有文件都由发行人参与起草，该等文件披露的事项都是由发行人亲身　经历或控制的，发行人有能力对所发布的文件的真实性、准确性、完整性负严格责任。
　　对中介机构采用过错责任原则，即中介机构违反执业规则而未勤勉尽职，存在故意或　重大过失情形，才会被追诉。专业人士借助于专业知识作出专业判断，通常有助于一般　人科学决策，减少失误。然而专业人才也非全知全能，纵使其竭尽所能，也无法保证绝　无失误。中介机构出具的报告是对发行人披露的信息进行核查和验证，如中介机构按照　执业规则勤勉尽职核查后仍未发现问题，属能力有限，中介机构无法做到绝对保证经其　核查的事项不存在任何问题。法律要求人们承担的责任应与其行为能力相适应，不能强　求中介机构对其没有能力控制的事项负责。因此， 允许中介机构在无过错时免除责任， 是世界多数国家及地区的通行规则。美国《1933年 证券法》第11条规定：“除发行人外 ，每个被告都可通过‘恪尽职守抗辩’争取免责。 ”日本《证券交易法》第21条第(2) 项指出“注册会计师若能证明无故意或过失，可以 免责。”
　　“过错”是行为人的主观心理状态，包括“故意”和“过失”。“故意”是明知不可　为而为之，“过失”是应知不可为而为之。中介机构参与信息披露过程中的具体行为，　外人并不知情，故要求追诉人证明中介机构的“过错”，实属困难。我国应借鉴其他国　家的经验，实行推定过错原则，即中介机构应当证明其遵循执业规则，于合理调查后具　有合理原因相信，且确实相信报告内容真实且无重大遗漏，否则推定中介机构有过错。
　　三、中介机构过错的界定
　　目前社会上存在一种错觉，认为凡是发行人信息披露出现问题，券商、律师、注册会　计师、评估师均有责任。实践中虚假陈述有很多类型，有时中介机构并未参与虚假陈述　而是同样受发行人欺诈，如发行人篡改原始资料或伪造政府有关部门出具的文件，中介　机构在调查取证时即使勤勉尽职也难以发现，这种情形下中介机构不应承担责任。故需　要区分不同情况来界定中介机构是否存在过错。
　　1.中介机构亲自参与制作虚假或重大遗漏的信息披露文件。
　　此种情形下，无论中介机构在信息披露文件上是否署名，均要承担法律责任。
　　2.中介机构在文件制作过程中仅仅知道披露文件存在瑕疵。
　　(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介机构自己没有参与制作虚假文件，但其知道文　件存在瑕疵并在整个披露文件上签名，中介机构应承担法律责任。
　　(2)知道披露文件瑕疵未署名。中介机构知道拟公布的文件含有实质性错误或重大遗漏　时，中介机构有义务纠正这些错误，否则应承担法律责任。
　　3.中介机构不知道披露文件存在瑕疵。
　　在中介机构不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介机构法律责任的关键在　于判断中介机构是否勤勉尽职，即中介机构是否按照专业人士的合理标准尽到注意义务　。如中介机构已按专业人士的合理标准尽到注意义务，则其无过错，无需承担任何责任　，否则，其有过错，需承担相应法律责任。
　　“专业人士的合理标准”即以本行业合格专业人士所应采取的通常和习惯行为作为标　准。国家已颁布行业准则的，所谓专业人士的合理标准即为行业准则。如目前尚未制定　行业准则或规定不详细、不完善的，则应当根据“一个具有相同专业职能并且审慎尽职　的第三人在同等条件下能否合理地作出或采纳同样的执业行为”作为判断标准。具体案　件中，判断中介机构是否勤勉尽职，还需要考虑专业人士的知识水平、对发行人情况的　熟悉程度和取得资料的可能性。

　专业人士的合理标准应与一国中介服务行业的发展水平相适应。在我国企业具有强烈　的造假上市动机、企业法人治理结构不完善、部分地方政府支持甚至直接参与造假上市　行为，加之中介服务行业内存在大量恶性竞争、从业人员的普遍业务水平及经验与发达　国家有一定差距等情形下，我们应该正视我国中介机构执业环境恶劣、执业水平不高的　现状，不能完全以美国等发达国家的标准要求我国的中介机构。确立专业人士的合理标　准时，考虑我国现阶段该行业合格专业人士的通常水平就显得非常重要。中国证监会有　必要在行政处罚决定中，详细描述作出处罚决定的依据和中国证监会对专业人士合理标　准的判断，这样才能逐步确立信息披露制度中对中介机构的处罚原则，作到公开、公平　、公正，有利于中介机构的健康成长，有利于证券市场的规范发展。
　　4.中介机构是否有义务向投资者发出信息瑕疵的警告。
　　当中介机构没有制作、修改、参与、评论或建议发行人进行错误信息披露时，中介机　构是否有义务向合理依赖该信息的投资者发出中介机构认为或知道该信息存在瑕疵的警　告?这种情形下，中介机构的性质不同，承担的义务也不同。对于承销商而言，由于其　承担保荐责任，所以其发现发行人的任何问题都应及时和发行人一起向投资者作出披露　，否则构成共谋。对于会计师而言，因为投资者依赖会计师的专业判断，会计师实质起　到监察人的作用，会计师有将其知道的信息瑕疵向投资者发出警告的义务。《美国私人　证券改革法》要求会计师遇到发行人可能存在违法行为时，应直接向发行人提出其合理　的怀疑，并通过发行人向SEC作出报告，否则只有立即辞去发行人所委任的职务。对于　律师而言，其有不披露的特权，因为律师只与客户之间存在一种相互信任的义务，律师　应遵守职业操守保护当事人的秘密。
　　四、对我国追究中介机构法律责任制度的评价
　　由相关法律的规定和中国证监会对中介机构的处罚案例来看，我国证券信息披露制度　中，追究中介机构法律责任的制度存在如下缺漏：
　　1.没有明确追究中介机构法律责任的归责原则。由于我国法律未明确追究中介机构法　律责任的归责原则，导致实践中采用的归责原则相当混乱，影响我国信息披露制度的发　展与完善。
　　2.没有确立追究中介机构法律责任的举证规则。《证券法》未确立对中介机构推定过　错原则，则依据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，投资者主张中介机构具有　过错需要提供证据，导致投资者举证困难。
　　3.没有明确中介机构所承担责任的划分原则。《证券法》规定中介机构需承担连带责　任。那么，当中介机构和发行人一起制作错误信息时，中介机构与发行人如何分担责任　?当发行人的几家中介机构共同参与制作错误信息时，他们之间的责任如何划分?这些问　题没有弄清，所有的法律规范都将无从操作。
　　4.没有明确中介机构的免责事由。如本文第二项、第三项所述，追究中介机构法律责　任，需区分不同情况来界定中介机构有无过错，法律应明确中介机构的免责事由，以利　各方正确判断责任归属。
　　5.没有明确承销商、会计师、律师等中介机构是否有向投资者发出警告的义务。
　　6.没有明确损失赔偿范围。
　　五、对相关立法的建议
　　1.基于法定主义，确立一个总的原则，即无论任何人采取任何方式，只要进行了欺诈　活动或制作了错误信息都必须对投资者负责，并依法承担行政、民事、刑事责任。
　　2.确立过错归责原则和中介机构的免责事由。明确中介机构只对自己的过错(包括故意　和过失)负责，并明文规定出现如下抗辩事由，中介机构可免于承担责任：
　　(1)中介机构能够证明其在出具报告或签署文件前，对有关事项已作深入调查，并未违　反有关执业规则，其有正当理由确信所陈述事项是真实的且不存在重大遗漏。
　　(2)中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件的真实性不负调查义务。
　　从有关传媒的报道和中国证监会的处罚案例来看，不少人认为在发行人披露的政府批　文存在瑕疵时，中介机构虽不知情但未能发现问题的，需追究中介机构责任。此言论看　似严格中介机构责任，有利于保护投资者利益，实则不然。这是因为，很多情形下中介　机构作尽职调查需依赖于政府信用，在我国社会信用机制尚未建立的情况下更是如此，　如中介机构去工商行政管理部门调查发行人的设立、变更资料；依据政府有关部门出具　的完税凭证判断发行人是否依法纳税等，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正　式文件进行调查核实，实质上将中介机构推到非常危险的境地，亦不利于我国建立市场　经济下的信用机制。
　　首先，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件进行调查核实，就需要法　律或执业规则明确中介机构具有此项义务，这等于公开承认我国政府信用缺失。
　　其次，我国政府部门普遍未树立服务观念和机制，中介机构难以查证。如去工商行政　管理部门调查发行人的设立、变更资料，无发行人出面，中介机构通常只能查到最简单　的名称、注册资本、法定代表人等营业执照上所登记的资料，即便作为律师，亦只有出　具法院的立案证明才能查询其他详细资料，而在证券业务中发行人的律师不可能代理针　对发行人的诉讼事项，也就不会有法院的立案证明。笔者作为律师，曾多次到政府有关　部门查询盖有该部门公章的文件的真实性，有关部门的工作人员往往以各种理由推脱，　甚至明言其无义务对律师出具证明，令人无功而返。
　　再次，个别地方政府协助发行人制造虚假文件，如出具虚假证明、将发文日期提前、　明知发行人有关事项不合条件而予以批准等，这种情形下，中介机构根本无从查证文件　的真实性。出于种种原因，不去处罚作假的政府部门有关人员，而以中介机构为替罪羊　，导致作假的人更加无所顾忌，将大大损害政府信用、打击中介服务行业。
　　另外，中介机构没有能力和义务鉴别政府有关部门公章的真伪。在我国需由公安部门　出具证明，企事业单位和政府部门方能刻印公章，中介机构没有理由怀疑政府有关部门　公章的真实性。
　　最后，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件进行调查核实，实质上是　要求中介机构对其无法控制的事项负责，中介机构即使尽职也难咎其责。这将中介机构　推到非常危险的境地，扼杀我国急需发展壮大的中介服务行业，最终损害证券市场的健　康发展。
　　(3)中介机构对其他专业人士出具的报告或文件不负有核查义务。
　　中介机构之间有非常严格的专业分工，一专业人士只能对其本专业内的事项负责，需　根据其他专业人士出具的报告或文件得出结论时，中介机构有理由相信其他专业人士的　专业判断。事实上，中介机构没有能力也无必要对其他专业人士出具的报告或文件进行　复核，否则中介机构之间何必划分行业与专业?
　　(4)中介机构能够证明投资者明知虚假信息存在而仍进行投资。
　　(5)虚假陈述行为未对市场产生影响，情节并不重大。
　　(6)虚假陈述行为被揭露后，如投资者不在合理期限内采取合理措施避损，则就损失扩　大部分投资者有放任的过失，中介机构无需赔偿该扩大的损失。
　　3.明确下列情形下，中介机构必须对投资者承担赔偿责任。
　　(1)中介机构签署的报告存在虚假信息并通过发行人披露；
　　(2)中介机构策划了发行人的虚假信息披露行为；
　　(3)中介机构参与了发行人的虚假信息披露行为；
　　(4)因中介机构重大过失导致信息披露不实；
　　(5)除律师外，中介机构知道发行人披露的与自己服务内容有关信息存在瑕疵而没有及　时向主管部门报告或向投资者发出警告。
　　4.采用推定过错原则，使举证责任倒置，即如果中介机构不能证明自己无过错，那么　法律就认为其存在过错并应承担责任。
　　5.根据发行人、各中介机构过错的大小，划分他们各自的赔偿责任。
　　6.明确损失赔偿范围。
　　投资者未合理避损引致的损失扩大部分，除信息瑕疵风险外的其他风险引致的损害，　凡进行交易就需支出的佣金、印花税等，不应列入赔偿范围。
　　7.各中介机构的主管部门和行业协会应制定较为详细的行业准则。
　　我国已颁布《注册会计师独立审计准则》，注册会计师从事证券业务是否勤勉尽职，　取决于其在执业过程中是否切实遵守独立审计准则，认真实施必要的审计程序，并在此　基础上作出合理的审计报告。而《律师法》、《律师违法行为处罚办法》中所陈述的律　师违法行为均未涉及证券信息披露瑕疵行为，全国律师协会制定的各项律师行业准则和　工作规则中亦不包括律师从事证券业务的工作规则。导致判断律师是否勤勉尽职没有统　一标准，难以公平、公正。
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