【出处】《西部法学评论》2010年第5期
【摘要】在规范化执法的总体要求下，基层行政机构的执法由于权限小，范围窄等原因，不为人们所重视。但随着执法重心的下移，赋予基层行政机构必要的执法权限确有必要。本文以行政机构法律责任承担为视角，从现行立法的不同规定入手，分析行政机构责任承担的现实特点、理论基础，在反思现有理论的不足后，提出行政机构法律责任承担的新思路。
【关键词】内设机构；派出机构；法律责任
【写作年份】2010年


【正文】

　　行政机构，在我国行政法中有广义和狭义之分，广义的行政机构指所有的行政机关，通常在机构改革、机构设置等用语中使用[1]，包括各级人民政府及其工作部门。狭义的行政机构特指行政机关的内设机构、派出机构、临时组建的机构。本文从狭义的层面上来分析行政机构法律责任的承担问题。

　　一、现行立法关于行政机构法律责任承担的规定

　　行政机关的内设机构既包括各级人民政府所属的内部机构及临时设置的机构，也包括政府职能部门的内部机构。派出机构是地方县级以上人民政府的职能部门根据工作需要在一定区域内设立的代表该部门管理某项或某方面行政事务的派出机构。在我国，政府职能部门的派出机构主要有：公安派出所、税务所、财政所、工商所、土地管理所等。从机构性质和法律地位上讲，派出机构与职能部门设置的内部机构处于同等的地位，本身不具有行政主体资格。但法律、法规、规章有授权的除外。

　　行政机构法律责任的承担，也就是指行政机构能否做行政复议的被申请人、赔偿义务机关、行政诉讼的被告。我国现行立法对此的规定不甚统一，具体表现如下：

　　1.《行政复议法》及其实施条例的规定

　　《行政复议法》没有直接规定行政机构能否作为被申请人，但在《行政复议法》第十五条第一款第二项规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或规章规定，以自己名义做出的具体行政行为不服的，向设立该机构的部门或该部门的本级地方人民政府申请行政复议。从此项规定可以推出行政机构可以作为被申请人。《行政复议法》实施条例第十四条规定，行政机关设立的派出机构、内设机构或其他组织，未经法律法规授权，对外以自己名义做出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。结合这两条规定，可以得出这样的结论：即行政机构能否作为被申请人，取决于法律法规有无授权。但这两处规定只说明有无授权，而没有越权的规定，所以可操作性不强。

　　2.《国家赔偿法》及其相关解释的规定

　　行政机关的内设机构、临时机构、派出机构能否作为赔偿义务机关，《国家赔偿法》没有明文规定，但考虑到内设机构、临时机构、派出机构一般缺乏独立财政，且行政机关对其负有监督职责，因此应由该机构所属的行政机关作为行政赔偿义务机关。{1}根据《国家赔偿法》第三十七条的规定，赔偿费用列入各级财政预算，赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定。由此可见，在国家赔偿中，不管义务机关是哪一方，最终的责任承担者事实上是国家。从《国家赔偿法》的规定来看，行政机构一律不作为赔偿义务机关，不论有无授权。这一规定显示出与《行政复议法》和行政诉讼法的不同。

　　3.《行政诉讼法》及相关解释的规定

　　我国《行政诉讼法》没有关于行政机构能否作为被告的规定，在《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十、二十一条对行政机构与被告的确认做了较为详细的规定：(1)行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告；(2)行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告；(3)法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告；(4)行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。分析上述司法解释的规定，可以得出以是否有授权作为行政机构能否作被告的标准，在这一点上，《行政诉讼法》与《行政复议法》的规定保持了统一，但《行政诉讼法》的司法解释增加了有权却越权的规定，也就是说，只要有法律、法规或规章的授权，行政机构不论是在授权范围内，还是超越授权的范围，都要做行政诉讼的被告。

　　分析我国现有立法的规定，可以看出在行政机构责任认定方面的差别：从行政相对人的权利救济来看，行政复议、行政诉讼、国家赔偿应当是自然衔接的关系，也就是复议的被申请人、被告、义务机关理应是相同的确认标准，但从现实立法来看，有法律、法规授权的行政机构能否作被申请人，取决于它是否依照法律法规的规定行使权利，即有法律、法规授权的行政机构一定做被告，行政机构一律不做赔偿义务机关。这样就会出现被告与被申请人、赔偿义务机关的不统一的环境。

　　二、现行立法的理论基础

　　因为《行政复议法》和《国家赔偿法》出台于行政诉讼法之后，所以在确定责任承担者时，基本沿袭了《行政诉讼法》被告确认的模式。而行政诉讼被告的确认是以我国引入的行政主体理论为基础的。在我国的行政法学理论中，行政主体是指依法享有独立的行政职权，能以自己的名义行使行政职权、并独立承担法律责任的组织。具体包括两点：(1)行政主体包括行政机关和法律法规授权的组织；(2)只有行政主体才能作为行政诉讼的被告、行政复议的被申请人、行政赔偿的义务机关。这一理论的引入其中一个很功利的目的就是解决行政诉讼被告的需要。但从实践来看，我国行政主体理论存在以下问题：

　　（一）有名无实。

　　行政主体作为行政法学的一个重要概念，不是中国行政法学者的原创性成果，而是借助于王明扬先生的《法国行政法》引入中国的一个继受性概念。{2}上个世纪八十年代中后期，王明扬先生阐述了法国行政法上的行政主体概念，[2]但文中并没有论及中国行政法应如何建构行政主体理论体系，而此时，恰逢我国《行政诉讼法》制定与实施，面对纷繁复杂的行政权行使主体，如何确认被告成为司法实践部门的当务之急，借用王明扬先生阐述的法国行政法上“行政主体”之名称，成为理所当然。我国的行政主体理论从法国、日本等国移植而来，但却与他们的行政主体理论大相径庭。准确地说，我们仅引进了行政主体概念，但却对其内容进行了实质性改造。在西方国家，行政主体是一种法律制度，是中央与地方、国家与社会分权的法律技术，具体的类型主要包括国家、地方团体、公务法人及其他行政主体。行政主体间相互独立，依法行使权力并负担义务，并独自承担法律责任。各行政主体都设有自己的行政组织，独自开展活动。国家对地方团体等的控制只能依法进行，行政主体间的行政争议由法律手段解决，而且其行政主体理论与具体的行政主体法律制度相联，主要是阐述行政主体制度的有关内容以及论证行政主体制度存在的合理性和正当性。我国行政主体理论则肯定行政机关以及法律法规授权组织的独立人格，认为行政机关及法律法规授权组织在法定权限范围内可以自己的名义进行管理并独立承担行为的后果。我国的行政主体理论强调形式上的责任，认为作为行政诉讼被告就是承担行为后果的具体表现，严格地说，在我国的行政主体中，只有各级人民政府有独立地位，其他行政主体均受所属的人民政府以及其他行政机关的制约。分析中西方行政主体理论的差异，可以发现，两者在行政主体的种类、条件、权力、责任的承担等方面都有很大的区别，正如学者所言，“几乎达到了中西行政主体理论无法对话的地步”。{3}

　　（二）行为者与责任承担者难以对应。

　　根据现行立法的规定，《行政复议法》与《行政诉讼法》都以有无授权作为是否承担责任的前提，这样就出现了没有授权的行政机构以自己的名义作出行政行为，法律后果要由其所属的行政机关承担。有授权的行政机构不论是在授权范围内还是超出授权范围，法律规定均由自己承担责任。对于行政机构的不同对待，使得行政法上确认责任的承担者成为一个复杂的问题，增加了原告起诉的难度，也为法院审查起诉设置了不应有的障碍，同时也不利于体现权责统一的要求，难以达到促使行政主体严格依法行政的目的。从我国现有的行政主体来看，行政主体包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织，只要是行政主体，就应当对自己的行为产生的法律后果承担法律责任。但仔细分析会发现，这种责任定位与现实不相吻合，因为在我国，有行政管理权的行政机关和法律法规授权组织并不真正承担责任。虽然在形式上，哪个行政机关的行政行为被诉，就由该行政机关作被告，但行政赔偿责任最终由国家承担，国家才是真正的责任主体。由此可见，我国行政主体理论所指的责任是形式责任，既然是形式，那就大可不必规定得这么复杂。笔者以为，可以考虑实施谁行为谁责任的原则，当然最终的责任归属是国家，这样更符合我国的国情。

　　（三）行政机构的行政主体资格不被重视。

　　根据我国的行政主体理论，作为行政主体必须满足三个条件：有法定的行政职权；能以自己的名义独立对外实施行政管理；能独立承担其行为所产生的法律后果。国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确指出：要减少行政执法层次，适当下移执法重心；对与人民群众日常生活、生产直接相关的行政执法活动，主要由市、县两级行政执法机关实施。要完善行政执法机关的内部监督制约机制。根据这一要求，执法权力的行使与保障应重点集中在基层。长期以来，多层执法、多头执法的问题，一直为老百姓所深恶痛绝。由于行政机构的主体资格不被重视，可能产生“有权的看不到、管不了，看得到、管得了的没有权”的问题。在行政法学研究领域，有学者认为，行政机构原则上不能以自己的名义对外独立作出行政行为，除非有授权，所以，行政机构应属于法律、法规授权的组织。{4}但也有学者认为，行政机构应属于行政机关的范围。{5}由此可见，行政机构的性质认定尚有争议，认定为行政机关，则容易将其作为政府或部门的一部分，不利于行政机构独立地位的确立。

　　三、行政机构执法的实践分析

　　根据《治安管理处罚法》第九十一条的规定：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、500元以下罚款可以由公安派出所决定。可见法律对派出所是有授权的。《中华人民共和国税收征收管理法》第七十四条规定：本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的，可以由税务所决定。这些授权存在以下弊端：

　　（一）授权范围较小，不利于基层管理。

　　作为执法的重心，基层机构或部门担负着主要的执法任务，但由于法律法规、规章的授权范围较小，基层机构只能层层报批、请示，无形中增加了执法的环节，降低了执法效率，执法的针对性较差，执法人员的积极性不高。多数基层机构的执法人员原本最了解情况，但由于缺少权力，便出现了等靠要的思想，认为问题不严重没人管，问题严重到非解决不可时上面总会派人来管，结果出现了执法的被动局面，也在一定程度上增加了执法的成本，不利于基层问题的及时化解，也不利于社会的安定和谐。

　　（二）被申请复议、被告的概率较低，并不能说明执法规范化程度高

　　由于行政机构的权限较小，做出的行政决定对相对人的权益影响并不很大，即使行政行为存在瑕疵，出于诉讼成本的考虑，相对人能忍即忍，不会动辄诉讼或复议，而这并不利于执法规范化建设。行政机构做被告的概率极低，作为我国执法的主力军，县级以上地方各级人民政府及其部门做出的大量行政行为，真正进入诉讼、复议的只是凤毛麟角，据统计，我国每年的行政纠纷信访有400—500万件，每年的行政诉讼案件只有10万件左右。{6}某些县区法院年受理行政诉讼不到3件。这说明大量的行政争议游离于争议解决的主渠道之外，因此，我们不能借口被诉的概率低，就不去规范基层执法行为，甚至忽视对最基层执法机构责任承担机制的研究。

　　（三）执法手段的贫乏，不利于有效管理。

　　近年来，“包月罚款”、“钓鱼式执法”、“养鱼式执法”等新名词不断出现，我们在批判这些违法执法行为的同时，更应该做深刻的反思和检讨，在指标管理的要求下，基层执法部门和机构的执法任务日益加重，执法的情况也变得愈加复杂，如“黑车”、“超载”、“乱搭乱建”、“占道经营”等，这些社会发展、转型过程中出现的新情况、新问题，不是一个“罚”字就能解决的，也不是单凭行政机关就能解决好的。

　　（四）执法干预大，责任不明。

　　行政机构主要负责基层的执法任务，但由于缺乏独立的法律地位，上级的决定便成了主要的执法依据，虽然公务员法有关于公务员说“不”的权利的规定，[3]但真正实现从绝对服从到相对服从的转变，培养公务员独立政治人格的形成，仍有很长的路要走，实践中往往是上级的命令错了，板子却要打在执行者的身上。

　　四、行政机构法律责任承担机制的完善

　　长期以来，在我国行政法学研究中，行政机构的设置、职权、责任承担等问题不被重视，这一方面是因为行政机构独立行使权力的规定较少，不是行政执法的主要主体，另一方面也与行政机构用语上的混乱有关，在更多的层面上将其等同于行政机关了，从而未能引起研究者的足够重视。完善行政机构法律责任承担机制是一项系统工程，主要应做好以下几个方面：

　　（一）明确行政机构的设置条件。

　　关于行政机构设置方面的立法主要有两部，即《国务院行政机构设置和编制管理条例》、《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》，根据这两部立法的规定，行政机构包括国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构、议事协调机构。地方各级人民政府的行政机构，主要指地方各级人民政府的工作部门、议事协调机构等。从上述规定可以看出，我国立法中所指的行政机构并非指行政机构设置的内设机构、派出机构。关于本文所指的行政机构的设置只有《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》的十三条指出：“地方各级人民政府行政机构根据工作需要和精干的原则，设立必要的内设机构，县级以上地方各级人民政府行政机构的内设机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由该行政机构报本级人民政府机构编制管理机关审批。”纵观现有立法的规定，行政机关的内设机构和派出机构的设立缺少立法规范，有待组织法明确行政机构的设置条件。

　　（二）赋予行政机构必要的职权。

　　根据国务院关于加强市、县依法行政工作的决定的要求，执法的重心要下移，也就是指要加强基层执法。行政机构是我国基层执法的主体之一，但现行立法赋予行政机构执法权较少。从授权的形式来看，《行政诉讼法》第二十五条规定，法律法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。但最高人民法院《解释》第二十条所指的授权是法律法规或规章授权。法律与司法解释的规定不统一，司法解释的扩大解释一方面是出于应对实务中产生的问题，另一方面有扩大授权依据的考虑。

　　从行政执法的实践来看，赋予行政机构一定的职权确有必要，如路政、公安、工商、税务等，职权集中的后果是看得见的管不着，能管着的看不见。从大部制的推行思路来看，决策、执行、监督的分离是必然的趋势。大部制，也叫大部门体制，是指在政府的部门设置中，将职能相近、业务范围趋同的事项相对集中，由一个部门统一管理，最大限度地避免政府职能交叉、政出多门、多头管理，从而提高行政效率，降低行政成本。中共十七大提出，加大机构整合力度，探索实行职能有机统一的大部门体制，健全部门间协调配合机制。2008年国务院机构改革方案在一定程度上体现了大部制的精神。在大部门内部，执行环节就应当赋予执行机关应有的职权，执行与决策分离之后，就不再具有任何形式的“拍板权”，而是作为一个专门领域获得了相对独立地行使执行职能的地位且对执行负全责的职能部门。考虑到执行的专业性强，执行可以相对分散。执行强调的应该是专业化、执行层级的规范和执行手段。“大部制改革”后，执行方面的权力将向议事协调机构、派出机构、内设机构、事业单位和基层政府转移。因此，要把调整、整合政府的行政机构和事业单位的改革进行统一的考虑。可以以此为契机，规范行政机构的行政职权，根据执法的现实需要，赋予其应有的权力，确保执行的高效、便捷。

　　（三）建立谁行为、谁承担责任的责任机制。

　　我国立法关于被告的确认、被申请人的确认、赔偿义务机关的确认规定不统一，再加上立法的复杂规定，使得如何确定责任的承担者始终是一个难题，也给法院、复议机关受理案件增添了不必要的障碍，不利于体现救济的便宜主义原则。不论被告是谁，其败诉后的赔偿责任均由财政承担，所以确定谁做被告，实际意义不大，实际是把简单问题复杂化，倒不如确立谁行为谁责任的原则，简化行政法上责任承担的机制。在这样的规则下，将行政诉讼被告资格与行政主体资格适当分离，从而可以较好地理顺行为与责任之间的基本关系。国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于依法行政的基本要求之一是：权责统一，即行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。根据这一要求，行政机构的法律责任问题理应重视。

　　（四）借鉴域外经验，增加司法介入。

　　我国的行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度始终都是事后监督，而这些制度的设计都是站在行政本位的立场上来做的，表面看是维护行政的相对独立，但过于滞后的介入对各方主体都带来不利的影响：首先，从相对人来看，在其对行政行为是否该做出有异议时，不可请求司法审查，强弱悬殊的对峙，难以扭转行政主体说了算的局面；其次，对于执法机关来说，面对相对人的暴力抗法，不履行行政决定的情形，只能申请强制执行，若能有法院的司法认可，无疑就会给行政机关的执法注入一种更高的权威；最后，对于法院而言，通过提前介入，能够以司法的公正程序给相对人应有的权益维护，改变现行行政诉讼制度的被动审查局面。基于以上原因，可以考虑借鉴美国的做法，增加司法介入。在美国，当行政相对人对行为违法与否以及处罚是否得当与政法部门持有异议时，就属于司法权介入的范围了。执法机构需要将相对人的违法行为提交法院，听命于法院的裁决。也就是说，美国政府的任何一项执法行为，一旦启动，就能看到司法机关的联动。按照美国法律，除司法部门外，任何部门均无权做出剥夺、扣押、查封财产或者限制人身自由的决定，行政部门可以就拟定中采取的强制措施向法庭申请法令。{8}




【作者简介】
杨红，单位为甘肃政法学院。


【注释】
[1]比如《国务院行政机构设置和编制管理条例》和《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》。
[2]王明扬的阐述：行政主体是一个法律概念。就法律意义而言，行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。
[3]公务员法第五十四条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。


【参考文献】
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{7}薛刚凌．薛刚凌剖析“钓鱼式执法”：缺乏手段导致不择手段．[EB/OL]，法制网，2009—10—26.
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