【出处】《法商研究》2011年第6期
【摘要】我国现有产品召回制度的相关规定表明，将召回作为一种法定义务来理解存在着不可克服的内在缺陷，其根本原因在于产品召回制度是因应现代社会需要而建立的，并非是传统理论和制度推演的产物。着眼于现代风险社会的特点，在传统的补偿性法律责任和惩罚性法律责任之外，确立预防性法律责任既符合现实需要，也是对法律责任体系的充实和深化。产品召回制度应当作为一种预防性法律责任来理解和完善。
【关键词】产品召回制度；法律责任；预防性法律责任
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来随着有关汽车、食品、药品的召回实践，产品召回制度已对全社会产生了重大影响，我国有关部门也制定了产品召回的相关规定。但是，对于产品召回制度在法律上的定性即召回是法律义务还是法律责任、产品召回制度对于法学理论所具有的启示，理论界或者尚未形成统一的认识，或者尚未予以更多的关注。笔者试对此进行初步的探讨。

　　一、产品召回制度的基本样态

　　对于产品召回制度的概念及其基本框架、具体内容，笔者以我国现行的法律文件为基本依据，并结合我国几年来的召回实践而加以描述。

　　2004年3月，国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合发布的《缺陷汽车产品召回管理规定》第5条第10款规定：“本规定所称召回，指按照本规定要求的程序，由缺陷汽车产品制造商（包括进口商，下同）选择修理、更换、收回等方式消除其产品可能引起人身伤害、财产损失的缺陷的过程。”

　　2007年8月，国家质量监督检验检疫总局发布的《食品召回管理规定》第4条规定：“本规定所称召回，是指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。”

　　2007年8月，国家质量监督检验检疫总局发布的《儿童玩具召回管理规定》第3条第3款规定：“本规定所称召回，是指按照规定程序和要求，对存在缺陷的儿童玩具，由生产者或者由其组织销售者通过补充或修正消费说明、退货、换货、修理等方式，有效预防和消除缺陷可能导致的损害的活动。”

　　2007年12月，国家食品药品监督管理局发布的《药品召回管理办法》第3条规定：“本办法所称药品召回，是指药品生产企业（包括进口药品的境外制药厂商，下同）按照规定的程序收回已上市销售的存在安全隐患的药品。”

　　2009年12月，全国人大常委会通过的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第46条明确提到了产品召回制度，规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”

　　根据对上述法律规定的总结，我们可以基本勾勒出产品召回制度的基本框架：

　　1.召回的主体是产品的生产者。虽然理论上还存在着销售者是否为召回主体这样的争论，但从制度本意而言，由于产品是生产者制造提供的，因此由生产者作为召回主体是最具正当性的。而销售者之参与召回运作，实为生产者的代理人或辅助人，不具有独立召回主体的意义和地位。在本文的分析中，笔者视情形使用经营者或生产者的概念指称召回主体。

　　2.召回的对象是缺陷产品。尽管对于作为召回对象的产品的描述和界定并不完全一致，但无论是2008年《缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）》还是2009年《侵权责任法》，均已经统一使用“缺陷产品”这一概念，从而在全部产品中建立了产品召回制度。当然，需要注意的是，产品召回制度中的缺陷产品或者产品缺陷与《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）中所针对的缺陷产品有着一定的区别：前者所指的是同一批次产品，也就是说，某一特定产品是否存在缺陷并非必然和一定；而后者则是针对确实存在着缺陷的特定产品。

　　3.召回的内容具有多样性。作为一种制度，召回包含着丰富的内容，不仅有修改或补充消费说明、修理、换货，还有退货、销毁等各种形式和内容。

　　4.召回的程序有着统一的规定。虽然早期的四个部门规章由于针对四种特殊的产品，结合其特殊性有着并不完全统一的程序规定，但《缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）》已经在近几年召回实践的基础上将各种程序予以统一，[1]具体包括信息收集、缺陷调查、风险评估和确认、召回过程管理及召回效果评估等内容。

　　5.召回从启动主体角度分为主动召回和责令召回两种。主动召回是指生产者在确认产品存在缺陷后主动停止生产销售并召回缺陷产品；责令召回是指政府职能部门在特定情形下向生产者发出责令召回的通知或者公告，并依法采取相应措施的召回。

　　二、产品召回制度的法律性质

　　所谓产品召回制度的法律性质，是指产品召回制度在性质上究竟是一种法定义务还是法律责任，属于私法、公法抑或经济法范畴？或许，在实务界和部分理论界人士看来，这一问题的分析、讨论毫无意义，只是学者们的文字游戏，因为它对产品召回制度的建设和完善没有实际价值。而在笔者看来，分析法律现象、法律制度的性质、价值、定位等纯理论问题，本身就是理论界的职责所在，尤其是对一种新型制度从理论上加以分析和解释，对于法学理论的创新和发展具有重要的意义，这是一方面；另一方面，此类纯理论问题的探讨，无论是对产品召回制度本身的完善和实践，还是对于其他领域、制度的建设和发展，都是不可或缺的。因此，研究产品召回制度法律性质的意义和价值显而易见。

　　需要说明的是，所谓产品召回制度，在此处仅是一种初步的概念和表述。制度，往往是指一种规则体系，而规则既可以是权利义务规则，也可以是责任规则。因此，产品召回制度，既可能是召回义务的规则体系，也可能是召回责任的规则体系，当然也可能是两种的结合或综合。

　　自我国经济生活中出现产品召回的实践以及国家出台相关产品召回规定以来，法学界对于产品召回制度给予充分的关注，涌现了大量研究成果。在这些成果中，产品召回制度的法律性质成为其中的焦点问题之一，并出现了不同的观点。“关于召回产品制度的法律性质，学界有两种不同的观点。一种观点认为，产品召回是一种法律责任，因为产品召回是生产者没有履行提供合格产品的义务而应当承担的责任，其与修理、替换等法律责任具有相似性。另一种观点认为，召回产品不是生产者的法律责任，而是一种法定义务，因为产品召回不是生产者违反义务的后果，而是法律直接要求生产者承担的义务。”[2]

　　在上述两种观点中，更多的学者倾向于将产品召回制度定位于产品生产者（有的认为还包括销售者）的法定义务（“义务说”），这成为学界的主流观点。但是，在笔者看来，这种观点存在着不可克服的内在矛盾。

　　1.“义务说”的内在缺陷

　　将生产者召回缺陷产品的行为理解为法定义务，从表面上看是理所当然的。因为只要法律规定生产者在发现产品缺陷时“应当”或“必须”实施召回，则自然应当将召回理解为一种法定义务。而且，与法律制度原理、法学理论相适应的是，如果生产者不履行或者不适当履行这一义务，依照法律规定还应当承担侵权赔偿责任和行政法律责任，则这一规定更能证明“义务说”的正确性。但是，“义务说”无法解决下列问题。

　　（1）与合同责任理论的矛盾。尽管产品召回制度与《中华人民共和国产品责任法》第40条所规定的修理、更换、退货等制度有着一定的区别，但两者毕竟具有一定的内在联系。后者显然属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第111条所规定的违约责任的承担方式。因此，“义务说”显然无法解释这样的一种矛盾：为什么生产者因产品存在瑕疵而承担的修理、更换等行为是一种法律责任（具体为违约责任），而生产者因产品存在缺陷而承担的修理、更换等召回行为就不是一种法律责任而只是法定义务？如果依照“义务说”的思路和逻辑，则上述违约责任也可以理解为一种法定义务，即存在产品瑕疵时生产者应当或者必须依照另一方当事人的要求予以修理、更换，但法学界对于这样的理解显然无法接受。

　　（2）缺乏理论基础的充分论证。从某种程度上说，“义务说”的确立是建立在“责任说”不符合传统责任理论的基础上的，更多的是一种现有理论框架下的无奈选择与现实利害的权衡。例如，王利明教授在论证“义务说”时指出，将产品召回界定为一种法律义务而非法律责任的必要性在于：有利于解释法律义务与法律责任的逻辑关系，有利于促进生产者主动发现问题、及时召回缺陷产品、防范和化解潜在危险，有利于强化消费者购买合同中生产者的积极作为义务并保障义务的履行。[3]我们姑且不论将一种观点和理论的成立仅奠基于必要性之上本身就值得商榷，其“有利于解释法律义务与法律责任的逻辑关系”的理由或许有削足适履之嫌（下文详述），而“有利于促进生产者……”的论证也是缺乏说服力的。因为后者一方面缺乏实证的支撑，另一方面将召回界定为法律责任或许同样也能达到这样的效果。

　　（3）前后矛盾。尽管主流学者们将召回明确界定为法定义务，但在涉及具体内容时往往又有意无意地将召回理解或表述为法律责任，从而存在着前后矛盾和内在冲突。例如，王利明教授虽然认为召回是法定义务，但同时又认为，在产品召回制度中，法律要求生产者承担召回的义务和责任，有益于及时、全面、有效地保障广大消费者的权益。[4]又如，尽管杨立新教授认为药品召回是法定义务（侵权法义务），但同时又认为，“药品存在缺陷，可能致人损害时，实施召回，此为消除危险责任的承担；若缺陷药品已造成现实损害，实施召回，乃是承担停止侵害之民事责任。二者均为侵权责任形式”。[5]

　　在这里，王利明教授并未说明为何召回又同时是“责任”；杨立新教授显然又是将实施召回理解为承担民事侵权责任的具体形式，无论是消除危险还是停止侵害的责任在药品领域都具体表现为召回行为。依此理解，则召回既是法定义务，又是民事侵权责任的具体形式。那么，这样的结论是否能够成立呢？受到主流学者们观点影响的《侵权责任法》第46条，事实上也存在着这样的前后矛盾：该法将召回界定为一种补救措施，然而对于补救措施的性质究竟是义务还是责任却予以回避。那么，如果依照《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，采取补救措施属于法律责任；但是，如果依照《侵权责任法》第46条“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”的规定，根据对义务与责任关系的传统理解，采取补救措施又属于法定义务。这里的矛盾显露无遗。

　　2.“义务说”缺陷产生的原因

　　在笔者看来，“义务说”之所以存在上述内在缺陷，并非学者们特别是民法学者们主观原因所致，而是由传统的法学理论特别是精致完美的民法理论与现代社会情势之间内在冲突的客观原因所致，当然也可以视为学者们以传统理论强行裁剪、解释现代社会诸多现象、制度的结果，也就是笔者前文所称的削足适履。

　　缺陷产品的召回制度并非古已有之，而是直到20世纪60年代才出现的制度现象。由于汽车工业的发展和汽车在美国的逐渐普及，汽车安全事故和人身伤亡日趋严重。在消费者组织等力量的推动下，美国国会于1966年通过了《国家交通及机动车安全法》，规定了产品召回制度。自此以后，随着美国汽车召回的实践和其他各国在汽车等产品领域产品召回制度的建立，产品召回渐成世界性的现象。

　　从制度变迁的角度分析，在20世纪60年代之前没有产品召回制度的建立和实践，其根本原因在于没有建立这种制度的客观需求或者可能存在着观念、思想和制度设计技术等方面的制约因素。即使社会生活中同样存在着质量瑕疵和产品缺陷所带来的社会问题，传统法律体系中的相关制度（如瑕疵担保责任制度、产品责任制度等）就已经足以应对和解决。显然，20世纪60年代以后，社会生活中出现的新现象已经超越原有法律制度的功能范围，或迟或早会推动新制度的建立。

　　在笔者看来，这种新现象就是以汽车产业为代表的现代工业在对人类社会带来福利的同时也带来了严重的危害、灾难，尤其是汽车引发的交通事故在人身伤亡、财产损失等方面给全社会不仅带来了苦难而且还造成了重大冲击。同时，新技术的采用使产品包含更为复杂的专业原理、机制以及流水线生产的批量化等，这些均使危险、缺陷呈现一种普遍性、隐藏性的特点。而传统法律制度以传统产业为基础，针对偶然性的产品质量问题、个别化的损害后果而建立的合同救济制度和损害赔偿制度，在这样的社会变迁面前就显得捉襟见肘、难以为继了。正如学者们所总结的，合同法中针对产品瑕疵而建立的责任制度（如我国的“三包”制度）不足以解决产品召回制度所要解决的问题，[6]侵权法中针对产品缺陷而建立的责任制度同样不足以解决产品召回制度所要解决的问题。[7]

　　然而，人类社会不会因为传统制度不能解决此类系统性缺陷所引发的普遍性伤害及危险而放弃制度创新的努力。于是，不仅仅针对已经发生的损害而是针对全体可能导致损害的缺陷产品建立的产品召回制度便应运而生。正如王利明教授所指出的，传统的民事权利救济方式通常建立在已经确定的损害后果上，而产品召回的启动并不要求损害的实际发生；传统的法律救济方式是以受害人的主动请求为基础，而产品召回的启动通常不需要消费者等主动请求；传统民事法律制度以个人利益为本位，而产品召回制度的建立主要是为了维护不特定消费者的利益和公共安全；产品召回制度比起损害实际发生后行使损害赔偿请求权来说，是一种成本最小的权利救济方式。[8]杨立新教授虽然也极力主张在侵权法中规定产品召回制度，但也承认，“药品召回义务既是公法上的义务，亦为私法上的义务，应受双重法律的调整，只承认其公法性质或私法性质，都有失偏颇……其调整方法都有别于传统私法”。[9]

　　显然，产品召回制度并非基于传统法学理论的推演而建立，相反是在传统理论和传统制度的框架之外基于实践需要而创设的。因此，传统理论和既有制度并不必然、先天性地能够对其进行完美解释和包容。理论界的任务并不完全就是用传统理论强行地将其纳入既有制度的框架之中，而应当是通过深入的研究，从制度基础、理论预设等角度发现其与既有制度的不相容或矛盾后，勇于进行理论创新，以适应制度发展，而不是强行裁剪制度以求在传统理论框架内获得一种圆满的解释。

　　十分遗憾的是，虽然认识到产品召回制度与传统法律制度特别是民法制度的此种冲突，但民法学者们仍然将其归入民法领域，视之为现代民法中的一项新制度或侵权法上的义务，并试图运用民法的理论和制度框架加以套用，最终以回避冲突、模糊表述的方式植入《侵权责任法》之中。

　　3.“责任说”的缺陷及其原因

　　“义务说”的上述内在缺陷并不一定能够论证“责任说”的成立。因为一方面也许召回既非义务亦非责任；另一方面，“责任说”本身也存在着缺陷——不符合责任理论的一般特征和要求。

　　如果说，“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理的负担”，[10]那么产品召回制度中生产者主动召回（实践中最为普遍的召回形态）便不符合法律责任的基本特征，因为该行为并未受到专门国家机关的强制。如果将召回界定为法律责任，“就难以解释生产者在承担‘召回法律责任’之后所承担的‘罚款、吊销营业执照、损害赔偿’等不利后果的法律性质”。[11]因为法律责任承担的前提是义务的违反，而不存在违反责任后再承担责任。

　　上述缺陷是否真的缺陷呢？因为上述结论的前提是建立在法律责任“一般”、“传统”等认识的基础之上，那么法律责任制度及其理论是否在现代社会有所发展甚至质变，从而使上述“责任说”的缺陷反而成为一种责任制度及其理论创新发展的实证资料和产物呢？

　　当然，这一思路似乎也可以用于解释“义务说”的缺陷，即“义务说”的缺陷是否也同样反映了现代法律制度中义务的发展和创新呢？[12]对此，笔者暂且存疑，并且基于下文的分析，更倾向于以责任制度和理论的发展来剖析产品召回制度。

　　由此可见，产品召回制度在法律性质上究竟是属于法定义务还是法律责任，关键在于如何认识现代社会中法律责任的新发展。

　　三、产品召回制度的理论挑战

　　1.“应当”的表述与制度的责任属性

　　在主张“义务说”的学者看来，产品召回制度是一种法定义务的重要理由在于，经营者对于缺陷产品的召回是法律直接规定的，因此属于一种法定义务而非法律责任。“所谓法律责任，是指行为人不履行义务而承担的不利后果，这种后果体现了法律对行为人行为的否定性评价和制裁。如果法律规定了生产者召回缺陷产品的义务，那么生产者召回产品是履行法定义务本身，而不是承担法律责任。”[13]

　　那么，如何来分析、判断有关生产者召回缺陷产品的规定就是一种义务呢？在早期的召回规定中，规章制定者直接以明确的语言将其表述为义务，如2004年《缺陷汽车产品召回管理规定》第3条明确规定：“汽车产品的制造商（进口商）对其生产（进口）的缺陷汽车产品依本规定履行召回义务……”尽管后来的规章甚少如此表述，而更多的是以“应当”这样的用词表述产品召回制度，但这可能同样是学者们将其作为义务规定的重要理由。[14]例如，《食品召回管理规定》第19条规定：“确认食品属于应当召回的不安全食品的，食品生产者应当立即停止生产和销售不安全食品”；第22条规定：“自确认食品属于应当召回的不安全食品之日起，一级召回应在3日内，二级召回应在5日内，三级召回应在7日内，食品生产者通过所在地的市级质监部门向省级质监部门提交食品召回计划”。《药品召回管理办法》第5条规定：“药品生产企业应当……召回存在安全隐患的药品”；第15条规定：“药品生产企业应当对收集的信息进行分析……发现药品存在安全隐患的，应当决定召回”。《儿童玩具召回管理规定》第6条规定：“生产者应当对其生产的儿童玩具质量安全负责，并按照本规定的要求，对儿童玩具进行缺陷调查、风险评估以及实施召回。”

　　然而，仅凭法律条文中的“应当”是否就可以判断其为义务规定呢？固然，义务的表述一般确实是使用“得”、“不得”、“应当”、“必须”、“禁止”等词语来表述，但使用此等词语特别是“应当”的条文就必然是义务性规定吗？事实上，法律责任的表述也完全可能而且事实上也是使用“应当”这样的表述方式的。

　　就民事法律文件而言，以“应当”表述责任主体承担民事责任的条文大量存在，如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第106条第1款规定的“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”，第117条第1款规定的“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产”，第119条第1款规定的“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”，等等。在《民法通则》有关民事责任规定的第106－133条的28个条文中，一共使用了28次“应当”这样的表述规定有关民事责任。其中，既有笼统的“应当承担民事责任”的规定方式，也有“应当返还财产”或“应当赔偿相关费用”的表述。在《侵权责任法》中，同样存在此类情况。作为具体规定和细化《民法通则》有关侵权责任内容的具体法律，《侵权责任法》除了进一步明确或援用《民法通则》关于民事责任的基本规定外，还就有关侵权主体、侵权行为的具体情况进行了详细的规定，其中也不乏使用“应当”、“必须”的字样。例如，其第37条规定：“宾馆……造成他人损害的，应当承担侵权责任”。综观《侵权责任法》全文，共有59处提及和使用“应当”一词，12处使用“必须”一词。

　　由上我们可以得出这样的初步结论，即使用“应当”、“必须”等方式表述的内容，既可能是义务性规定，也可能是法律责任的规定。在有关产品召回制度的规章中，对于经营者“应当召回”的规定，并不因此种规定方式而直接可以认定其为法律义务，而完全有可能恰恰是法律责任。在这里，判断其性质的关键仍然应当依据法律责任和法律义务的内在特征并结合产品召回制度的具体内容。

　　2.义务与责任的关系

　　应当承认，保障产品安全是所有经营者的法定义务。因为未能保障产品安全而导致的一切后果，均应当当然地认定为经营者的法律责任，而无论此种后果是修理、更换、重作的违约责任还是承担产品侵权责任抑或行政责任、刑事责任。从这个角度看，将产品召回视为法定义务是不能成立的。因为我们既无法将召回理解为产品安全义务的应有内容，也无法将召回与修理等违约责任进行法律性质上的区别。

　　更为重要的是，召回程序的启动是存在法定程序和前提条件的，即经营者的产品存在缺陷的隐患。换言之，当经营者在完成了生产销售的各个环节从而在行为外观上完成了产品安全保障义务后，但由于产品还存在缺陷的隐患，经营者实际上未能履行或适当履行此种法定义务，依据法律的规定必然引发召回程序。因此，依据“第二性义务说”[15]的观点，召回是经营者违反了第一性义务后而应承担的第二性义务，当属于法律责任。

　　3.否定性评价与责任

　　产品召回制度并不完全是否定、贬义的色彩，在法律上似乎不具有否定性评价的性质，而与法律责任的否定性评价性质相悖，也因此成为学者们主张“义务说”的一个理由：“召回一词本身并不具有贬义色彩，其不是对企业产品质量的一种简单否定性评价，而是生产者的一种法律义务……如果我们将其界定为法律责任，则表明企业已经受到法律的否定性评价，这就可能不利于督促企业主动召回。因此，将召回界定为法律责任实际上不利于促使企业主动履行其召回义务。”[16]

　　这里的理论问题便转化为：法律责任是否必然为否定性评价？不具有否定性评价的制度是否就不属于法律责任？

　　的确，在法学界对于法律责任的界定和描述中，往往包含有否定性评价的要素。例如，“法律责任通过设定违法犯罪和违约行为必须承担的不利后果，表明社会和国家对这些行为的否定态度”。[17]“关于如何界定法律责任，法学研究者们提出了许多不同的思路和观点，归纳起来，其中最具代表性的有三种方案。第一种方案把法律责任界定为法律的否定性评价……第二种方案把法律责任界定为法律上的不利后果……第三种方案把法律责任界定为一种特殊意义上的义务。”[18]但是，这样的认识正在改变、发展之中。就法理学界而言，一方面部分学者受无过错责任、公平责任等民事责任制度的启发，认识到有些法律责任并不具有道德否定评价的意义。例如，周永坤教授认为，法律责任的内容有制裁、补救和强制，而补救的主要作用是制止对法律关系的侵害及使失衡的法律恢复平衡，补救的道德非难程度低于制裁，某些补救责任甚至不存在道德非难。[19]另一方面，有些学者将道德谴责与法律否定评价相分离，从部分法律责任制度中剥离了道义谴责。例如，叶传星教授认为：“国家出于管理和效率方面的考虑，所设立的法律责任中有些包括较少或甚至没有道义谴责，只是一种单纯的法律否定评价”。[20]在笔者看来，此处所谓的单纯法律否定评价实际上就是一种施于责任者不利后果和负担的制度安排而已。

　　因此，随着人类社会和法律制度的发展，在设计责任制度时，人们不再仅从主观过错角度考虑责任构成，而是着眼于现代技术发展、人类理性有限、风险分担机制等多种因素，于是新的责任制度中所包含的道德谴责和否定性评价的色彩就会越来越弱甚至消失。正如有的学者所总结的：“随着法律实践的发展，归责的主要理由从复仇过渡到功利和道德，即归责主要是为了预防违法和惩罚非道德行为，从而过错就成为归责的主要要素，因为对无过错的行为无法预防，也无所谓道德与否。”[21]“客观化了的过失已失去伦理评价的功能，系将原本的无过失说成过失，进而肯定赔偿责任。”[22]

　　召回作为一种法律责任制度的设计，也许正是此种法律责任发展趋势的例证。我们姑且不论学者们所提出的发展风险不应成为召回责任的抗辩事由，[23]从而在这一召回实践中对经营者而言不存在任何道德谴责的空间，即使是因其他缺陷而引发的安全隐患条件下的召回也是如此。在因产品缺陷导致的产品责任制度中，经营者承担的是无过错责任或严格责任，即此种责任的承担不再考虑经营者是否有过错。而在产品召回制度中，不仅同样不再考虑经营者对产品的安全隐患是否存在过错，而且即使是对于尚未实际导致损害发生的同一批次产品，也必须予以召回。显然，在这种制度下，立法者已经不再考虑经营者对于这样的缺陷以及安全隐患是否存在过错进而是否应当进行道德谴责，而是基于解决问题、消除隐患的基本目标。

　　4.责任之后的责任

　　学者们发现，如果将召回理解为法律责任，则无法解释产品召回制度中的法律责任。正如王利明教授所指出的：“如果将其（指召回）界定为一种法律责任，就难以解释生产者在承担‘召回法律责任’之后所承担的‘罚款、吊销营业执照、损害赔偿’等不利后果的法律性质。”[24]

　　的确，在我国有关召回的法律文件中，基本上均有关于法律责任的专章规定。例如，除《缺陷汽车产品召回管理规定》的第七章名之以“罚则”外，《食品召回管理规定》第四章、《药品召回管理办法》第五章、《儿童玩具召回管理规定》第五章、《缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）》第六章均名之以“法律责任”。而无论是“罚则”还是“法律责任”，其内容也基本上是就相关主体（主要是生产者）在产品召回制度实施中的各个环节未能遵守相关规定所应承担的法律责任（特别是有关警告、责令限期改正、罚款等行政责任）。而且，在这些法律责任的规定中，部分条文更是明确地以违反相关义务作为责任承担的条件。例如，《食品召回管理规定》第38条规定：“食品生产者违反本规定第28条规定义务的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以2万元以下罚款”；第39条规定：“食品生产者违反本规定第31条规定义务的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以3万元以下罚款；违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规的规定处理”。据此，我们只能将产品召回制度中的相关程序和要求理解为法定义务，否则无法将其与这些法条中的法律责任规定相衔接。换言之，如果我们将召回理解为法律责任，则专章规定中的法律责任就成为有关主体违反法律责任之后的法律责任，而这似乎无法从理论上得到解释。

　　另外，在法学研究中，学者们对于法律责任制度中的有关具体问题也缺乏应有的关注，有学者甚至在刑事责任的研究中提出了法律责任的终结性：“责任和义务最本质的区别是：责任是一种必为状态，即具有应受刑事惩罚性的一种承担。它不能违反，也不能选择。承担责任，意味着在国家强制力的保证下，行为人必须接受惩罚。从这个意义上讲，责任带有终结性。违反了责任，就不可能对行为人再产生其他什么不利的法律效应。”[25]

　　正由于法律责任是不能违反的，因此就谈不上违反法律责任之后的后果。如果召回是法律责任，也就不可能再有违反产品召回制度（无论是义务还是责任）之后再承担其他法律责任的后果问题。

　　上述结论是否真的就是法律责任的本来面目呢？基于有关法律责任制度的现实考察，我们可以发现，实际上这些结论是草率的甚至是有悖立法和司法实务的。

　　“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理的负担。”[26]但是，无论是理论上还是实践中，有责主体拒绝承担作为法律责任的合理负担这一情形都是有可能存在的，也因此才有了法律责任的主动承担与被动承担（主动兑现与被动兑现）之划分，才有了法律中对于逃避责任承担之后果的制度设计。例如，《中华人民共和国民事诉讼法》第229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。在这一规定中，被执行人拒绝承担人民法院认定的民事法律责任，已经构成对法律责任的违反，其后果就是多承担一倍的债务利息，则此时的债务利息是否仍然具有法律责任的性质呢？《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第44条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行”；第51条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款……”在这一规定中，当事人拒绝承担行政机关所认定的行政法律责任而拒不缴纳罚款，已经构成了对法律责任的违反，其后果就是承担新的罚款，则此时的新罚款是否仍然属于法律责任的内容呢？《中华人民共和国刑法》第316条第1款规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”对脱逃罪的这一性质，依照学者的解释，就是对法律责任的违反：“如果责任主体逃避法律责任，则将招致新的法律责任。例如：如果被判有期徒刑的罪犯在服刑期间逃脱，他将承担逃脱罪责”。[27]

　　那么，该如何解释此种所谓因违反法律责任而承担新的法律责任这一似乎有悖法理的规定呢？笔者认为，是否可以考虑对“第二性义务说”继续进行推演而建立法律义务与法律责任关系的新模型，即以多层法律责任模型来分析。详言之，第一层法律责任就是传统理解中的法律责任，即法律义务（第一性义务）违反导致法律责任（第二性义务）；第二层法律责任就是法律责任违反后的新法律责任，即法律责任（第二性义务）违反导致新法律责任。换言之，在这一语境下，作为第二性义务的法律责任被视为具有类似于第一性义务的性质和地位，或者直接将其置换成第一性义务，从而重新纳入义务与责任关系的分析框架之中，即相关主体违反了第二性义务，就得承担相应的法律责任。

　　当然，这里的关键是第二性义务的法律责任是否真正具备第一性义务的基本要素？笔者认为，欲使作为第二性义务的法律责任在实践中真正得到实现，必然需要相应的制度予以保障。这种制度既有程序性内容，又包括实体性内容。而这些内容，无非是有关国家机构的权力职责、有关当事人的权利义务，如民事责任制度中赔偿义务人支付赔偿金的义务、行政责任制度中当事人交纳罚款的义务、刑事责任制度中罪犯交纳罚金或接受劳动改造的义务等。在这些因承担法律责任而形成的新的法律关系中，以上义务又被转化为新的第一性义务并需要以新的法律责任制度加以保障。以脱逃罪为例，依照刑法学者的解释，罪犯因为违反了第一性义务而被判处有期徒刑即承担刑事责任，在监狱接受监管和劳动改造。然而，罪犯在接受监管和劳动改造这一承担刑事法律责任的具体过程中，又产生了新的法律义务：“接受司法机关依法羁押、监管，是犯罪嫌疑人、被告人和罪犯必须遵守的义务。违反这种法律义务而逃脱，就是破坏监管秩序，妨害司法机关的正常活动”。[28]果真如此，罪犯又必须为此种违反义务的行为而承担新的法律责任。

　　由此可见，法律责任并非带有终结性，仍然可能被责任主体所违反，只是其具体表现形式是对责任内容的逃避和拒绝而已。这与义务主体违反法律义务并无本质上的区别，仍然需要法律设计相应的制度予以调整、规制，而这一制度依然是法律责任制度。

　　如果上述分析能够成立，则产品召回制度作为一种法律责任制度而存在的这一障碍也就可以消除：由于违反产品安全保障义务，经营者须承担产品召回的法律责任，为了具体实施和落实召回，法律又设计和规定了召回过程中相关主体的权力职责和权利义务；又由于经营者违反了召回过程中的相关义务，从而又须承担相应的法律责任。

　　5.预防功能与法律责任

　　在否定产品召回制度为法律责任的观点中，关于召回与损害发生之间的关系也是一个重要的理由：“传统的民事权利救济方式……的运用通常建立在已经确定的损害后果上，当事人主张法律救济时，损害通常已经现实的发生。与此不同的是，产品召回的启动通常以潜在的产品缺陷为基础，并不要求损害的实际发生……如果将其作为一种责任，由于责任的发生是在义务的不履行之后，将召回作为一种责任，似乎意味着必须到等待损害实际发生之后才能承担”。[29]

　　这一担心和质疑是与我国法学界对法律责任制度的功能认识相适应的。长期以来，法学界对法律责任的功能往往定位于惩罚与补偿（或称救济）。即使提及预防功能，也往往是基于惩罚与补偿功能而外溢或附加产生的对人们未来行为所具有的一种引导作用以及避免违法行为发生的预防作用。有学者就认为：“法律责任体系服务于法律责任设置的目的，而对违法者施以惩罚及对受害者以补偿救济，是实现法律责任的两种基本手段，因此，法律责任体系的构建必须从惩罚与补偿两方面来思考。”[30]但是，事实上任何法律责任制度均有预防的功能，只是其预防的对象、方向、范围有所区别而已。在民事责任制度中，无论是《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条所规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险，还是《合同法》第107条规定的继续履行、采取补救措施，均是就特定法律关系中的特定当事人、特定对象或特定行为而作出的预防未来损害或损害扩大的制度安排；在行政责任制度中，《行政处罚法》第8条所规定的责令停产停业、暂扣或吊销证照等也同样是针对具体行政相对人而作出的预防未来更大损害或继续从事损害行为的制度安排。在刑事责任制度中，何尝不同样存在着此类预防特定损害发生的安排呢？有学者基于对预备犯、未遂犯等的刑事责任规定，提出法律责任可能也针对损害威胁这一情形：“根据特定法律事实是否对合法权益造成实质损害，可将法律责任分为对合法权益造成实质损害的法律责任和给合法权益造成实质损害之威胁的法律责任……可见，我们的法律既要悉心保护受到实质损害的合法权益，也应保护受到实质损害威胁的合法权益，全面体现法律对合法权益的受损救济和预防受损的双重功能”。[31]

　　6.小结

　　综上所述，产品召回制度从各个方面构成了对传统法律责任制度和理论的挑战，表现出不符合法律责任的相关特征。但是，在法律责任制度和理念本身的发展过程中，其固有的相关要素和特征也逐渐发生变化，隐含了重新认识、整合的趋势。只是这种趋势并未集中、整体式地突现，而产品召回制度则构成了对其的全面冲击而已。对此，法学界既可以据此而否定其法律责任的性质，而将其划归法定义务的范畴，尽管仍显牵强；也可以将其划归法律责任的范畴，并借此推动法律责任理论的新发展，尽管会面临诸多理论的质疑。而笔者显然是选择后者加以探索。

　　四、预防性法律责任的生成

　　作为因应现代工业社会高度发达特别是汽车产业发展后面临的事故灾难频发的法律制度，产品召回制度具有不同于建立于传统经济社会技术基础之上的法律责任制度的新特征，并显示出其不能被传统的合同法制度、侵权行为法制度所代替的独特性。对此，法学界可以有两种不同的选择路径：一种是在传统理论的框架内将其强行置入，甚至不惜削足适履以保证理论的纯洁性和强大的解释力；另一种就是尊重现实的力量，视其为理论反思和创新的契机。正如叶金强教授在分析侵权法归责体系发展演变时指出的：“实践指引出来的方向，不是原有理论可以否定的东西，反而应是理论发展的定向仪。新实践的出现，理论上的说明总是会有的，但关键是当实践的变化累积为根本性的前行时，原有的理论框架便有可能失去解释的能力，或至多也只是能够提供一些牵强的解释。此时，对新实践基础的认识模糊，就会直接影响到正义的实现，实践基础之探明、理论之更新也便势在必行了。”[32]

　　虽然产品召回制度可能并不导致传统法律责任制度的颠覆，但我们如果尊重世界范围内普遍采用并在实践中屡试不爽的制度，客观地总结、反思其对于法律责任制度所提供的新要素，或许可以认识到法律责任还存在着这样的一种发展方向和趋势——越来越强调法律责任的风险预防功能。

　　现代社会已进入了风险社会的新阶段。“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。”[33]在工业产品领域，这种新的更大规模的风险就是由于技术的发展、产品的批量化生产和产品的大规模制造、大规模销售所导致的。尽管我们在设计法律制度时可以对经营者科以更严苛的义务，使其在产品的设计、制造、指示各环节尽到更多的注意，从而在源头上杜绝一切导致产品缺陷的可能性，[34]但要消灭产品缺陷及其损害风险几无可能。监管成本之巨大、人类理性之有限、不确定因素之增加、现代技术之日益复杂、产品销售使用之日益广泛，都使缺陷发生之可能性及其造成损害之更加严重不可避免，而且现代社会的人们也不可能因为害怕缺陷及其损害风险而拒绝现代产品。因此，如何在发现缺陷与产生损害之中间环节设计法律责任制度，从而既应对缺陷，更避免损害之现实发生，便成为现代法律责任制度的重要任务。概言之，挖掘、强化法律责任的风险预防功能，或许正是现代法律责任制度发展的重要方向。这就需要我们超越传统法律责任制度的局限，改变法律责任就是惩罚与补偿的有限认识，[35]而引入更多的补救性措施、预防性措施，使法律责任制度更具预防风险之功能，与义务制度、监管制度等共同构成事前预防、事后预防的立体性预防机制。“存在着一旦发生就意味着规模大到以至于在其后不可能采取任何行动的破坏的风险。因而，即使作为猜测，作为对未来的威胁和诊断，风险也拥有并发展出一种与预防性行为的实践联系。风险意识的核心不在于现在，而在于未来。在风险社会中，过去失去了它决定现在的权力，它的位置被未来取代了……”[36]

　　产品召回制度相对于产品已经存在缺陷而言，是通过修理、更换甚至销毁产品而实现的一种补救措施；相对于因缺陷而导致普遍性损害尚未发生而言，是针对未来损害的一种预防措施。因此，其法律责任的功能既具补救性，更具预防性。

　　正因如此，产品召回制度相应的导致了法律责任一些新的发展趋势。

　　1.责任构成要件：从现实损害到未来损害

　　建立在惩罚与补偿功能基础之上的法律责任制度，往往要求行为人的行为已经导致现实的损害，因此无损害则无责任。然而，当我们将预防损害之发生视为法律责任的应有功能后，则损害尚未发生恰恰是此类责任适用之前提。现代社会的众多灾难让我们深切地体会到传统法律责任功能和制度定位的局限：当劣质奶粉令众多婴儿死亡或者成为终身残疾的大头婴儿时，纵有天文数字的巨额赔偿又焉能真正挽救人类生命、弥补健康和心灵之损害？当含有超标三聚氰胺的三鹿奶粉导致数十万婴儿身患疾病甚至死亡时，当三鹿公司因无力承受巨额债务而宣告破产时，补救性法律责任制度已尽显其局限和尴尬。那么，当传统的“法律义务―惩罚性或补救性法律责任”的法律治理模式已无力应对现代风险社会的挑战时，我们就应当在强化义务、加重惩罚与补偿的同时，建立更为完备的“法律义务―预防性法律责任―补救性或惩罚性法律责任”的新治理模式。在这一模式中，预防性法律责任仅针对法律义务之违反而设定，并在具备一定条件（存在相当程度的损害风险）时，即面向未来采取一定的措施以防止损害之发生和扩大。因此，预防性法律责任的构成要件不再是已经发生的现实损害，而是尚未现实发生但具有相当发生风险程度的未来损害。

　　2.责任根据：从主观过错到风险承担

　　尽管在民事责任制度基于过错责任和风险责任的二元结构中，在风险责任方面已经不再关注主观过错问题，[37]但法理学视野中的整体法律责任制度仍然将主观过错作为一个重要的构成要件，并影响到学者们对于法律责任新形式的接受和评价。

　　如果说预防性法律责任是基于现代风险社会中预防损害和风险的新制度安排，则责任主体是否有主观过错（而且实际上也难以认定过错之有无）不再是此种法律责任的关注点，其所关注的是如何分配负担以消除风险。因此，预防性法律责任不再具有道德评价的因素和功能，而仅只是现实功利的制度安排。

　　3.利益的基点：从特定的人和产品到不特定公众的利益和安全

　　正如学者们所总结的，产品召回制度区别于传统合同法律责任和侵权法律责任制度，其既非针对于特定的当事人，也非针对特定的存在瑕疵和缺陷的产品，而是针对所有同一批次产品（无论该批次的部分产品是否存在缺陷），针对所有与该批次产品有关的不特定消费者。因此，这种法律责任的利益着眼点已非特定的人和产品，而是不特定公众的利益和安全，是为了避免对社会公共安全造成威胁。[38]正因如此，这种责任的实施机制不同于传统民事法律责任由特定当事人依据特定的请求权而启动责任追究程序，而是在社会利益的代表——政府相关部门——的参与、监管下由经营者启动，或者由政府相关部门责令启动，从而凸显其既非传统私法、亦非传统公法单一范畴的特征。

　　从学理总结而言，以产品召回制度为代表的预防性法律责任制度，既强调责任主体主动实施相关行为以预防损害之发生和扩大，又强调社会整体利益代表之政府凭借其信息、职权、能力等方面的优势而积极参与、监管和强制，从而体现公私共同参与、合作的特点。

　　五、结论

　　预防性法律责任形式在传统的法律责任制度中已略有体现，但毕竟是寄生、散落于其他责任制度之中，而且具有辅助性、次要性的特点，并被淹没在惩罚性责任和补偿性责任的体系之中。当我们步入现代风险社会后，工业化、现代化的进程加速，损害危险之普遍化、隐藏化和后果严重化，方使法律制度中的预防性责任日益凸显其重要性。产品召回制度正是这样一种着眼于预防的法律责任形式。

　　当然，就法律责任的另一种性质划分而言，预防性法律责任也同样可能是民事责任、行政责任或刑事责任。而产品召回制度这样一种新型的法律责任，在属于预防性法律责任的同时，是属于民事责任、行政责任，还是其他责任如经济法责任？[39]这需要另文加以研究。




【作者简介】
李友根，单位为南京大学法学院。


【注释】

[1]《缺陷产品召回管理条例（征求意见稿）》虽然经过2009年的听证后至今仍然处于草案阶段，但它表明了立法的基本方向，即统一各种产品的召回程序
[2][3][4][7][8][11][13][16][24][29][38]参见王利明：《关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题》，《法学家》2008年第2期。
[5][9]杨立新、陈璐：《论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位》，《法学》2007年第3期。
[6]参见朱福娟：《产品召回制度中相关问题的法律思考》，《科技信息》2007年第24期。
[10][26]刘作翔、龚向和：《法律责任的概念分析》，《法学》1997年第10期。
[12]例如，张文显教授依据法律责任的第二性义务理论，认为无过错责任、衡平责任等并不属于本来意义上的法律责任，而应属于义务。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第123页。
[14]在非专门针对责任或义务的辨析中，学者们有时也会将责任理解为义务。例如，“责令承担民事责任也不具有制裁性，而仅是责令公民履行其应当履行的对其他公民的赔偿等义务，系‘原有义务之履行’。”胡建淼、吴恩玉：《行政主体责令承担民事责任的法律属性》，《中国法学》2009年第1期。
[15]“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。这个定义被有些学者称为义务论或第二性义务论。”张文显：《法律责任论纲》，《吉林大学社会科学学报》1991年第1期。
[17]张琪：《论当代中国法律责任的目的、功能与归责的基本原则》，《中外法学》1999年第6期。
[18]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年第3版，第168页。
[19][21][27]参见周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第266－269页，第272页，第280页。
[20]叶传星：《法律责任研究》，载朱景文主编：《法理学研究》（下册），中国人民大学出版社2006年版，第840页。
[22][32]叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》2009年第2期。
[23]参见张云《食品召回法律责任研究》，《甘肃政法学院学报》2009年第6期。
[25]王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第54页。
[28]孙国祥：《刑法学》，科学出版社2002年版，第575页。
[30]刘水林：《经济法责任的二元结构及二重性》，《政法论坛》2005年第2期。
[31]翁文刚：《法律责任外延探析》，《西南政法大学学报》1999年第2期。
[33][36]［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第15页，第35页。
[34]例如，受三鹿奶粉事件之警醒，在制定《中华人民共和国食品安全法》时，我国建立了一整套保障食品安全的法律制度，将质量安全保障渗透至食品生产、销售的所有环节。
[35]例如，史际春教授等认为：“法律责任对象和责任形式尽管处于发展变动中，但其种类和数量却是十分有限的……面对社会和法的无限进化，它只能用不变的有限形式来应对。”参见史际春、姚海放：《再识责任与经济法》，《江苏行政学院学报》2004年第2期。
[37]“而于非因过错导致损害的场合，即风险责任领域，对当事人本来即无道德上之责难，损害分散的可能性就成为风险安排的基本考虑之一。”叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》2009年第2期。
[39]例如，有经济法学者认为：“产品召回制度具有自身特定的法律主体、保护法益与适用程序，在价值与功能上已不能归并为任何传统的法律责任形式，其实际上已具有经济法责任形态的新鲜要素”。李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2007年版，第662页。