【案情】

原告邹某向法院起诉，要求与其妻杨某离婚。而杨某在起诉之时便下落不明。法院受理后，依法向被告杨某公告送达了诉状副本、《应诉通知书》、《举证通知书》及《开庭传票》。后原告在开庭前向法院申请撤诉，法院裁定准许撤诉，并向原告邹某送达了准许撤诉的《民事裁定书》，但是对于自始下落不明的被告杨某，法院却未送达撤诉裁定书。

【分歧】

对于自始下落不明的被告杨某，应否也要送达准许撤诉的《民事裁定书》？主要有两种不同的意见：

第一种意见认为，应该向被告杨某送达准许撤诉的《民事裁定书》，虽然被告下落不明，但这不能构成妨碍被告杨某获悉撤诉民事裁定的理由。

第二种意见认为，不必再向被告杨某送达准许撤诉的《民事裁定书》。因为该案并未进入实体审理阶段，没有对被告杨某的实体权益造成任何影响，且诉讼程序已经终结，更谈不上对被告杨某的诉讼权利的侵害。

【管析】

傅文华 周丽荟赞同第一种意见，理由：

1、案涉法院未向被告杨某送达撤诉裁定书的行为有违当事人诉讼权利享有的平等性和整体性原则。法院向原告邹某送达了准许撤诉的《民事裁定书》，却未向下落不明的被告杨某送达这一裁定书，使得双方在该案进程信息方面的知悉程度不尽平等，破坏了双方的诉讼均；2、案涉法院未向被告杨某送达撤诉裁定书的行为不符合撤诉裁定书存在的作用。 案涉法院未向被告杨某送达撤诉裁定书，是对被告杨某合法权益的漠视，违背了撤诉裁定书存在的本意和作用。 3、关于对自始下落不明被告杨某送达撤诉裁定书的方式。我国民诉法明确规定，适用公告送达。故案涉法院应当在作出准许撤诉的民事裁定后，在法院的公告栏或者受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。

笔者同意原文作者的理由，但是这里需要补充说明：

1、案情所述“杨某在起诉之时便下落不明”，这一事实，是原告起诉所陈述的事实，而且在开庭前又提出撤诉申请，不可认定杨某在法律事实中的“下落不明”的存在。邹某诉称的“下落不明”事实证据在没有经过庭审举证和质证程序，案涉法院不可认为杨某下落不明，本案没有进入开庭程序，就不可认为杨某在公告开庭的时间内不到庭，所以在法院没有开庭之前，法官的大脑思维不可存在邹某所诉称的“杨某在起诉之时便下落不明”的印象。

2、由于法院已经依法向被告杨某公告送达了诉状副本、《应诉通知书》、《举证通知书》及《开庭传票》，应该视为已经送达，在法院指定期限内不管被告是否到庭，法院均应该开庭审理。由于可能会存在被告故意不到庭应诉，而期待法院第二份判决结果的公告的情形发生，如果服判就会“永远”下落不明”了，不服再上诉。也许，被告在得知公告送达后到一定期限其会找到法院要判决结果的，法院仍然要给当事人送达裁定书，这样的现象等同于法院“久拖不决”。

3、假如法院没有进入应诉材料送达程序，只是进入立案受理阶段，原告提出撤诉，虽然没有规定一定将准许撤诉的《民事裁定书》送达各被告，但是从程序法和被告家庭婚姻稳定来讲是有利无弊的。

作者：九江县人民法院 曹茂幸