【出处】中国仲裁网
【关键词】CAFTA；投资仲裁规则
【写作年份】2011年


【正文】

　　中国与东盟之间的投资合作是在经济全球化、区域经济一体化背景下，在中国-东盟自由贸易区(以下简称CAFTA)建设过程中不断深化发展的。各缔约方在自由贸易区内建立起来的解决投资纠纷法律适用的多边规则，为投资者的利益提供了法律保障，必将成为中国-东盟自由贸易区建设的强大推动力。其中，围绕《中国-东盟自贸区投资协议》构建的的仲裁机制在解决缔约方和私人投资者之间投资争端方面发挥着重要的作用，该机制虽然不是首创，但它在吸收其他国际投资争端解决规则的基础上又进行了一系列的改造，形成了自己鲜明的特色。

　　一、CAFTA仲裁机制的建立

　　2009年8月15日，第八次中国-东盟经贸部长会议在泰国曼谷举行，中国商务部陈德铭部长与东盟10国的经贸部长共同签署了《中国-东盟自贸区投资协议》(以下简称《投资协议》)。根据《中国-东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》(以下简称《争端解决机制协议》)第二条的规定，各缔约方可以根据《框架协议》继续缔结更多的协定，因此，在涉及投资争端的法律适用问题上，《争端解决机制协议》与《投资协议》是一般法与特别法的关系，即：对于投资争端应主要按《投资协议》的规定加以解决，《投资协议》没有规定的可适用《争端解决机制协议》加以解决。相对于其他争端解决方式而言，仲裁制度在CAFTA投资争端解决机制中居于至关重要之核心地位。根据《投资协议》第十三条的规定，缔约方之间的投资争端应适用《争端解决机制协议》，而关于《争端解决机制协议》中的仲裁规则，学界已有较为广泛的探讨，因此，本文拟着重研究CAFTA缔约方与投资者之间争端解决的仲裁机制。

　　二、CAFTA投资仲裁机制的制度研究

　　(一)提请仲裁的主体

　　根据《争端解决机制协议》中的规定，争端当事方仅指东盟成员国和中国，也就是说只有该自由贸易区的成员国政府才能作为争端主体提起申诉，企业和个人都被排除在争端主体之外，这势必在一定程度上约束了私人性质的投资者的投75资积极性。有鉴于此，根据《投资协议》第十四条第一款的规定，《投资协议》在其仲裁机制的计中借鉴了NAFTA的相关经验，将提请仲裁的主体范围扩展到了缔约方的投资者，即只要投资者愿意依投资协定的规定将投资争端提交仲裁，无需母国出面就可以启动国际仲裁程序而使自己成为争端当事一方。

　　1.对“投资”的界定。从中国-东盟自由贸易区对投资范围界定的发展来看，早前的《建立东盟投资区框架协议》( Framework Agreement on the ASEAN Investment Area，以下简称《投资区框架协议》)并没有将证券投资等形式的间接投资纳入到投资的范围之内。而根据《投资协议》第一条第四款的规定，《投资协议》在《投资区框架协议》的基础上，借鉴了ICSID和NAFTA在投资范围方面的成熟经验，所界定的投资范围更为宽泛：包括但不限于： (1)动产、不动产及抵押、留置、质押等其他财产权利； (2)股份、股票、法人债券及此类法人财产的利息； (3)知识产权，包括关于版权、专利权和实用模型、工业设计、商标和服务商标、地理标识、集成电路设计、商名、贸易秘密、工艺流程、专有技术及商誉等权利；(4)法律或依合同授予的商业特许经营权，包括自然资源的勘探、培育、开采或开发的特许权；(5)金钱请求权或任何具有财务价值行为的给付请求权。可见，《投资协议》所要保护的投资已经不再限于投资者的有形资产，还包括各种无形资产、证券投资、知识产权、许可合同、预期利益等；尤其应予注意的是，投资不仅包括直接投资也包括“股份、股票、法人债券及此类法人财产的利息”，所以，对于企业有无管理和经营权并不影响成为《投资协议》之下的适格投资，持有或购买企业发行的股票、债券等间接投资显然也包括在投资的范围之内。上述规定借鉴了晚近国际投资仲裁实践的经验，根据上述规定，实践中几乎所有形态的投资及与投资有关的利益都会被仲裁庭认定为《投资协议》意义上的合格投资。

　　2.对“投资者”的界定。根据《投资协议》第一条第五款、第六款和第九款的规定，缔约方的投资者是指正在或已在其它缔约方境内进行投资的一缔约方自然人或一缔约方法人；缔约方的自然人是指根据一缔约方法律法规拥有该缔约方国籍、公民身份或永久居民权的任何自然人；而缔约方的法人是指根据一缔约方适用法律适当组建或组织的任何法人实体，无论是否以营利为目的，无论属私营还是政府所有，并在该缔约方境内具有实质经营，包括任何公司、信托、合伙企业、合资企业、个人独资企业或协会；由此可见，《投资协议》在采取宽泛标准界定“投资者”范畴的同时，对其中涉及的有关概念作了进一步的解释： (1)“国民”既包括缔约国公民也包括具有永久居住权的自然人；可见，而投资协议突破了自然人身份的国籍限制，换言之，即使一个不具有缔约国国籍的投资者也能够在《投资协议》下提出仲裁请求，只要他拥有某一缔约国的永久居民权； (2)在可以作为适格投资者的企业所采取的形式问题上，企业可以是按照缔约方法律设立的任何独立法人实体，即无论是否以营利为目的，也无论属私营还是政府所有，任何公司、合伙企业、独资企业甚至行业协会，都有权提请仲裁；但《投资协议》与NAFTA不同之处在于：《投资协议》排除了非法人实体的某些商业分支机构，即不具备法人实体资格的商业分支机构不能够作为合格投资者提请仲裁。(3)适格的投资者必须是正在或已在缔约方境内进行投资；与NAFTA的相关规定不同，正在“寻求进行”的投资者不属于适格投资者，即一个尚未进入某一缔约方境内从事投资活动的投资者不能够以市场准入权受到损害为由提起《投资协议》项下的仲裁请求。

　　3.对“投资”和“投资者”的限制。如前所述，由于《投资协议》对合格投资者的范围作了宽泛界定，公司或其他法人实体均可以利用《投资协议》针对缔约方发起仲裁，这就使得实践中可能出现这样一种情况：缔约方本国的投资者可能利用上述规定对自己国家提起仲裁之诉，在这种情形下，对母国身份的挑选可能导致真正的投资者和虚假的投资者都成为投资条约保护的对象。有鉴于此，《投资协议》第十四条第二款第二节规定：缔约方与投资者间的争端解决不适用于争端所涉投资者拥有争端所涉缔约方的国籍或公民身份的情况。此外，《投资协议》还要求法人投资者必须在该缔约方境内具有实质经营行为，换言之，如果某一企业仅仅是在自己所在的缔约国建立起相应的管理机构但并没有进行实质性的商业活动，那么也不符合适格投资者的条件。

　　(二)仲裁请求的提出

　　1.可提请仲裁的投资争端。根据《投资协议》第十四条第一款的规定，投资者可基于下列事由提请仲裁：涉及因某一一缔约方违反本协议第四条(国民待遇)、第五条(最惠国待遇)、第七条(投资待遇)、第八条(征收)、第九条(损失补偿)、第十条(转移和利润汇回)，通过对某一投资的管理、经营、运营、销售或其他处置等行为给投资者造成损失或损害的投资争端。这也就是说，并非缔约方投资者与缔约方的所有投资争端均可以依据仲裁机制予以解决，其适用范围仅限于缔约方因违反上述条款并给缔约方投资者带来损害的投资争端。此外，根据《投资协议》第十四条第二款的规定，在投资协议生效前，已发生的事件引发的投资争端、已解决的投资争端或者已进入司法或仲裁程序的投资争端不得提请仲裁；

　　2.提请仲裁的前提条件。从《投资协议》的相关规定来看，其借鉴了NAFTA投资争端解决机制的做法，并不要求投资者将用尽当地救济作为提请仲裁的程序条件，但为避免投资者滥用仲裁，《投资协议》仍然设置了一系列提请仲裁的前提：(1)仲裁请求的提出须以磋商为前置程序。根据《投资协议》第十四条第三款和第四款的规定来看，磋商是使用仲裁机制解决缔约方投资者与缔约方之间投资争端的的强制性前置程序，只有在当事方提出磋商和谈判的书面请求后6个月内争端仍未解决的情况下，方才可以以仲裁的方式加以解决。(2)是否选择仲裁应基于投资者的意愿。根据《投资协议》第十四条第四款的规定，在是否提请仲裁的问题上，投资者有选择权，即除非争端所涉方另行同意，投资者可以选择将其争端诉诸仲裁方式加以解决，也可以选择将争端提交有管辖权的争端缔约方法院或行政法庭；换言之，如果投资者不同意选择仲裁的方式，缔约方无权将其与投资者之间的争端提请仲裁。(3)仲裁请求须在规定的时间内行使。根据《投资协议》第六款的规定，将争端提交仲裁应发生在争端所涉投资者知道，或者在合理情况下应当知道对本协议义务的违反对其或其投资造成损失或损害之后的3年内；此外，争端所涉投资者应在提交仲裁请求90日前以书面方式将他(或她)欲将此争端提交仲裁的意愿通知争端所涉缔约方。(4)投资者不得同时选择东道国国内诉讼和投资仲裁解决其争端。根据《投资协议》，当事人可以选择当地救济方式(即提交有管辖权的争端缔约方法院或行政法庭的方式)解决投资争端，一旦他们作出这种选择却在当地法院败诉，他们就不应当将《投资协议》所设计的仲裁机制作为针对东道国法院判决的上诉机制来利用。为此，《投资协议》一方面在第十四条四款规定中将当地救济方式作为与投资仲裁并列的一种争端解决方式，即要么选择当地救济，要么选择仲裁，二者不得并行适用；另一方面，根据《投资协议》第十四条第五款的规定，在投资者已诉诸适格的国内法院的情况下就不能再提请仲裁，除非其在该法院最终裁决下达前从国内法院撤回申请，而对于印尼、菲律宾、泰国和越南，一旦投资者将争端提交给其适格的法院和行政法庭，就不得再提请仲裁。(5)缔约方不得对其投资者提供外交保护或国际要求。根据《投资协议》第十四条第八款的规定：任何缔约方不得对其投资者和任一其他缔约方依照本条应同意提交或已提交调解或仲裁的相关争端，提供外交保护或国际要求。

　　(三)仲裁规则与仲裁裁决的作出

　　与《争端解决机制协议》规定了较为统一的仲裁庭组成方式不同，《投资协议》对于缔约方投资者与缔约方间的投资争端并不具体规定仲裁庭的组成以及其仲裁规则而是根据争端所涉当事方类型的不同分别适用相应的仲裁规则： 1)如果争端所涉缔约方和非争端所涉缔约方均为国际投资争端解决中心公约的成员，则可根据《国际投资争端解决中心公约》及《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》提交仲裁； 2)如果争端所涉缔约方和非争端所涉缔约方其中之一为国际投资争端解决中心公约的成员，则可根据国际投资争端解决中心附加便利规则提交仲裁； 3)根据《联合国国际贸易法委员会的规则》提交仲裁； 4)由争端所涉方同意的任何其他仲裁机构或根据任何其他仲裁规则进行仲裁。根据上述原则，争端当事方首先选定该争议所应适用的仲裁规则，然后依照该仲裁规则组成仲裁庭，最后仲裁庭依据仲裁规则就争议的问题作出裁决。就裁决的内容而言，仲裁庭的裁决既可以是要求政府废除被认为是违背《投资协议》的政策和措施，也可以使给胜诉方经济补偿，包括金钱上的损失或财产的归还以及适当的利息。因此，在这一点上《投资协议》并没有像NAFTA的投资争端解决机制那样要求仲裁庭仅可以作出与损失相当的金钱赔偿的裁决，更有利于投资者的保护。此外，就对仲裁裁决的监督来看，《投资协议》本身没有关于仲裁裁决的复审方面规定。争端当事方有关复审的要求只能够援用该争端所据以裁决的仲裁程序规则。前面述及的三套确定的仲裁程序规则(即ICSID规则、ICSID附加便利规则、UNCITRAL规则)都就仲裁裁决的复审问题作出规定，只是各自的规定不尽相同罢了。ICSID对于仲裁裁决的监督引入了仲裁撤销制度加以解决，《华盛顿公约》第五十二条规定了如下五个仲裁撤销的理由：仲裁庭组成不当、仲裁庭明显越权、仲裁严重背离基本程序规则、仲裁员有受贿行为、裁决未说明其所依据的理由，只要争端任何一方可以提出以上任何一个理由即可向秘书长提出书面申请，要求撤销裁决，由内设于ICSID机制中的临时性仲裁监督机构———专门委员会进行审理，专门委员会可依照相关程序作出暂缓执行裁决的决定，并最终作出维持或撤销仲裁裁决的决定。ICSID附加便利规则和UNCI-TRAL仲裁规则本身则只要求法庭对请求复审的裁决予以解释和修改其技术上的错误，而并非使这项裁决废止。但是，仲裁法庭按照这两套规则所作出的裁决在非常有限的情况下还是有可能受到仲裁地国内法的制约从而接受司法复审的。

　　中国-东盟自由贸易区投资仲裁机制是在《争端解决机制协议》的基础上，根据《投资协议》，结合自身情况而制定的，兼顾了公平和效率，对推动投资自由化，保障自由贸易区经贸秩序将有着积极重要的作用，中国-东盟自由贸易区在日后的投资自由化进程中还会碰到各式各样的问题，其仲裁机制也必须在实践中接受检验，不断发现自身的不足同时也不断完善自己，最终发展成为具有符合自身环境特点的有效的争端解决机制。




【作者简介】
张昕宇，单位为四川外语学院国际商学院。