【出处】《法学论坛》2011年第4期
【摘要】国际商事仲裁员披露义务对仲裁员具有强制性，仲裁当事人通常可以通过协议排除仲裁员披露义务在仲裁程序中的强制适用；仲裁员披露义务的主客观标准之争在理论上或许是有意义的，但在仲裁实践中两种标准出现了融合的趋势；仲裁员披露应坚持书面披露和持续披露的程序要求；仲裁员未履行披露义务，当事人可以通过撤销仲裁裁决的方式获得司法救济，但仲裁员仅在存在主观故意不披露的情况下，才需要承担有限的民事赔偿责任。我国仲裁法应在借鉴世界主要国家和国际主要仲裁规则对此问题规定的基础上，完善我国仲裁员披露义务规则。
【关键词】国际商事仲裁员；披露义务；强制性；主客观标准
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　仲裁员的独立性和公正性是仲裁程序公正的关键因素之一。[1]为保证仲裁员的公正性和独立性，世界主要国家仲裁法和国际主要仲裁规则均对仲裁员的回避问题作了明确规定。当事人行使申请仲裁员回避权利的前提是，必须清楚地知道仲裁员有仲裁法律或者仲裁规则所规定的回避事由。当事人可以通过各种合法的方式方法获悉仲裁员的回避事由。当事人通常申请回避的仲裁员为相对方选定的仲裁员，由于缺乏对相对方所选仲裁员情况的全面而详尽的了解，主动发现仲裁员回避的事由而行使仲裁员回避的权利的作法几乎是一个无法完成的任务。为解决当事人无法全面详尽的获悉仲裁员回避事由的难题，仲裁员披露制度应运而生。（注：需要指出的是，本文中的仲裁员分为预备仲裁员和正式仲裁员。除非特别予以说明，笔者将二者通称为仲裁员。）即由仲裁员主动向当事人披露对其公正性和独立性产生任何怀疑的事由。正如Sander教授所指出的那样，“没有人比仲裁员本人更清楚回避事由的存在。”（注：REPORT of the Secretary General on the Preliminary Draft Set of Arbitration Rules，UNCITRAL，8th Session，UN Doc A/CN．9/97（1974），re-printed in（1975）VI UNCITRAL Ybk．163，171（Commentary on Draft Article 8（3））．）世界主要国家仲裁法律以及国际主要仲裁规则均将仲裁员对其公正性和独立性产生怀疑事由的披露视为一项法律义务。在美国，仲裁员应该考虑披露可能产生不公正印象的任何行为。（注：参见Commonwealth Coatings v．Continental Casualty Co．，393U．S＞145，149，89S．CT．337．339，21 L．ED．2d 301（1968）．）美国科罗拉多州通过的有关仲裁员的立法也旨在推动仲裁员采取积极措施披露任何理性的人可以得出对其公正性产生影响的所有情况[2]。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称UNCITRAL仲裁规则）第9条、《国际商会仲裁规则》（以下简称ICC仲裁规则）第7条、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》（以下简称LCA仲裁规则）第10条、《德国仲裁协会仲裁规则》（以下简称DIS仲裁规则）第16条、《斯德哥尔摩商会仲裁规则》第17条（以下简称SCC仲裁规则）、《美国仲裁协会仲裁规则》（以下简称AAA仲裁规则）第7条均对仲裁员披露义务作了详尽的规定。

　　尽管国家仲裁立法以及国际主要仲裁规则对仲裁员披露义务问题给予了足够重视，但仲裁学界对仲裁员披露义务问题却未予以足够关注，对相关问题的研究亦属开创阶段。根据笔者目前掌握的情况，仅个别中国学者对此问题有所关注（注：参见张圣翠：《论国际商事仲裁员披露义务规则》，载《上海财经大学学报》2007年第3期；萧凯：《从富士乐仲裁案看仲裁员的操守与责任》，载《法学》2006年第10期。），但也存在诸如个别观点值得商榷、研究不够全面等问题。比如张翠圣女士在《论国际商事仲裁员披露义务规则》一文中对仲裁员披露义务问题做了具有开创性的研究，但其提出的关于仲裁员披露对当事人具有强制性等观点就值得商榷。此外，该文对仲裁员披露程序、仲裁员未履行披露程序应承担的法律后果等问题亦未给予足够重视和深入研究。萧凯先生仅从仲裁员的独立性和公正性角度对仲裁员披露义务问题进行了分析和研究。国外学者诸如Amina Rustamov以及Res-sel Murray亦对仲裁员披露义务进行了较为深入的研究。前者的研究重点在于仲裁员的独立性，其关于仲裁员披露义务的分析仅是服务于仲裁员独立性研究需要的，但却对仲裁员未履行披露义务的法律后果问题给予了足够重视，并提供了美国司法实践中产生的相关颇具参考价值的判例。后者对仲裁员披露义务问题做了足够深入的探讨，但其探讨的范围仅限于美国科罗拉多州的仲裁员披露义务情况，不具有普遍的借鉴意义。

　　从中外学者的研究成果来看，对于仲裁员应该对相关需要回避的事由进行披露显然是有共识的，但分歧点主要集中于仲裁员披露是否具有强制性、仲裁员披露应采用何种认定标准、仲裁员披露的程序设计、仲裁员未履行披露义务的法律后果等问题。笔者拟在分析世界主要国家仲裁立法以及国际主要仲裁机构仲裁规则对仲裁员披露义务的相关规定的基础上，结合中外学者现有的研究成果，对上述存有分歧的问题进行较为深入的探讨，以求教于学界。

　　二、仲裁员披露义务的强制性

　　仲裁员披露义务是否具有强制性似乎是一个并无争议的问题。但以当事人和仲裁员两者不同的视角来分析，仲裁员的披露义务是否具有强制性则会颇有争议和分歧。瑞士法律规定，仲裁员披露任何引起对其独立性怀疑的事由是仲裁员的强制性义务。根据2004年新修订的《科罗拉多统一仲裁法》（以下简称CUAA），仲裁员在接受指定前必须向所有当事人披露“理性人认为有可能在仲裁程序中影响仲裁员公正性的任何已知事实。”依据法国仲裁法律的规定，仲裁员应向当事人披露可能存在的任何回避理由。而且当事人不得协议改变对仲裁员披露义务的规定。（注：参见《法国民事诉讼法典》第1452条、1459条。）法国法院最初仅是将该条规定推广适用于国际商事仲裁中的仲裁员披露问题。而目前的做法则是直接在国际商事仲裁中适用仲裁员披露规则。法国有学者亦指出，国际仲裁员的披露义务是完全无可争议的，这是构成国际商事仲裁一般原则的一项义务。国际主要仲裁规则亦对仲裁员应履行披露义务的强制性问题作了更为详尽而全面的规定。（注：参见UNCITRAL仲裁规则第9条、SCC仲裁规则第14条、LCA仲裁规则第10条、AAA仲裁规则第7条、DIS仲裁规则第16条。）仲裁员披露义务显然具有强制性，但问题的关键在于这种强制性是仅对仲裁员本人产生约束力，还是对当事人和仲裁员共同产生拘束力?国内有学者认为，当事人一经选择适用包括UNCITRAL仲裁规则在内的仲裁规则，便不能再排除其中的披露义务的规定。国外亦有学者持有类似观点，还将这种属性称为弱强行规则（weakly mandatory rules）[3]。

　　笔者认为，上述中外学者的观点值得商榷，仲裁员披露义务具有强制性，但这种强制性通常仅是针对仲裁员而言，而并非必然对当事人亦产生强制性的拘束力。也就是说，当事人选择适用包括UNCITRAL仲裁规则在内的仲裁规则并不意味着当事人就不能通过协议排除其中的披露义务的规定。基于仲裁的契约性本质以及当事人意思自治原则，UNCITRAL仲裁规则并未要求当事人要完整采纳规则。当事人可以修正仲裁规则，但是“对仲裁规则的任何修正必须是书面的以确保它的存在以及修改的精确范围”。在典型的临时仲裁中，既可在仲裁条款中也可在独立的仲裁协议书甚至在开庭后由双方当事人对UNCITRAL仲裁规则作出修正[4]。这就意味着当事人选择适用了UNCITRAL仲裁规则，则可以对包括仲裁员披露义务在内的仲裁规则条款进行修正。也就是说当事人完全可以协议排除UNCITRAL仲裁规则中关于仲裁员披露义务的规定。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条明确赋予当事人修改仲裁规则的权利，但不得与仲裁地强制性法律规定相抵触。由于我国仲裁法并未对仲裁员披露义务作出任何规定，因而如果当事人选择适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，则也可合意修改仲裁规则中关于仲裁员披露义务的规定，从而排除仲裁员披露义务在仲裁程序中的适用。

　　当事人依据仲裁规则中关于合意修改仲裁规则的规定，排除仲裁员披露义务适用的前提条件是仲裁规则对此问题的规定，不能与仲裁地法强制性规定相抵触。尽管有学者对仲裁规则是否超越仲裁地法的强制性规定有不同看法[5]，但国际商事仲裁的主流观点认为，从国际商事仲裁的现实来看，仲裁规则的规定不能与仲裁地法律的强制性规定相冲突。有学者从仲裁规则的契约性角度更是明确指出，仲裁规则虽然是有拘束力的行为规范，也可以将相关法律纳入其体系，但它本身并不是法律，而且还不能与仲裁程序应适用的法律或者法院地法的强制规定相抵触。这就意味着仲裁地法如将仲裁员披露义务视为强制性规定且当事人不能通过协议予以排除的话，则即使仲裁规则允许当事人对仲裁规则进行合意修改，当事人亦不能通过协议排除仲裁员披露强制义务的适用。如上文所述，法国仲裁法律明确禁止当事人通过仲裁协议排除包括仲裁员披露义务在内的强制性规定在仲裁程序中的适用。因而无论仲裁规则是否赋予当事人修改仲裁规则的权利，在法国进行仲裁的当事人是无法合意排除仲裁员强制性义务的适用。

　　综上，笔者认为，仲裁员强制披露义务的承担主体应该是仲裁员，在当事人未合意排除仲裁员披露义务适用的情况下，仲裁员应该也必须披露对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何情况。仲裁程序受到当事人意思自治和国家意志的双重制约，但其应首先体现为对仲裁当事人意思自治的尊重，应该最大程度的限制国家意志对仲裁的干预。正如有学者所指出的那样，与当事人之间的合同一样，当事人之间的仲裁协议也具有契约性质。因而当事人之间引发的争议是由双方当事人同意的私人争议解决方式处理。（注：参见Julian D M Lew，Loukas A Mistelis，Comparative International Commercial Arbitration，Kluwer Law Interhational，P4．）仲裁的契约性是仲裁的本质属性，是其与体现国家公权力诉讼的重要区别所在。因而考虑到仲裁的当事人意思自治原则以及仲裁契约性本质属性，国家法律和仲裁规则应赋予当事人合意排除仲裁员披露义务在仲裁程序中适用的充分权利。瑞士最高法院尽管认为仲裁员披露任何对其公正性和独立性产生合理怀疑的事由是其强制性义务，但同时又通过判决将披露义务定性为一项合同义务。也就是说，仲裁员的披露义务来自当事人通过仲裁协议的合同约定，而非国家法律的强制性规定。具有悠久国际商事仲裁传统的英国，在其1996年《仲裁法》中并未将仲裁员披露义务界定为强制性义务，而且其判例法中亦无结论将仲裁员披露义务明确界定为良好惯例或者法律义务。英国法院关于仲裁员应承担披露义务的判例主要是基于当事人选择的仲裁规则的规定或者当事人之间对此问题的协议。仲裁员披露义务固然对保障仲裁员的公正性和独立性具有非同寻常的意义，但作为仲裁程序主人的当事人基于对仲裁员的充分信任而排除仲裁员披露义务的适用的权利亦应得到尊重。

　　三、仲裁员披露义务的标准

　　仲裁员披露义务的强制性问题解决后，需要解决的第二个问题是如何确定仲裁员披露义务的标准。国际商事仲裁专家的普遍看法是，“决定是否披露以及披露什么通常是困难的并且需要谨慎对待的事情。”[6]就是在商事仲裁发达的美国科罗拉多州，仲裁员披露标准也并无一个简单的答案。是否进行披露已不是需要讨论的一个问题，重要的是仲裁员需要披露“什么”，即仲裁员披露标准如何进行界定?仲裁员披露标准是一个颇具争议性的问题，国际律师协会在决定应采纳主观披露标准还是客观披露标准时，也是左右为难犹豫不决。（注：参见IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration，2004，Explanation to General Standard 3．）

　　世界主要仲裁立法以及国际主要仲裁规则采用的基本都是《国际商事仲裁示范法》和UNCITRAL仲裁规则所确立的客观披露标准，即仲裁员应就当事人可能对他的公正性和独立性引起正当怀疑的任何事由进行披露和说明。（注：参见UNCITRAL仲裁规则第9条、WIPO仲裁规则第22条、AAA仲裁规则第7条、SCC仲裁规则第14条、LCIA仲裁规则第10条。）仲裁员披露的客观标准仅要求对其公正性和独立性所引起的“正当”怀疑事由进行披露和说明，而对当事人不正当的没有证据的怀疑事由无须进行披露和说明。然而对于何谓“正当”怀疑事由，《国际商事仲裁示范法》和UNCITRAL仲裁规则均未予以明确回答。事实上，它们也无法对此给出清晰而完整的说明，这需要各国司法机关以及仲裁实务部门在仲裁实践中进行探索并给予界定。美国最高法院在Commonweath Caotings Corp．v ContinentalCasualty Co．一案中就仲裁员披露问题确立了“明显不公”和“不正当方式”两种认定标准。该案对仲裁员披露确定了一个高标准，仲裁员需要对引起其公正性和独立性的任何事实均应予披露。然而，美国联邦法院的司法实践更多遵循的是怀特法官关于不能仅依据仲裁员未予披露的事实就撤销仲裁裁决的判例。换言之，申请撤销仲裁裁决的当事人必须向法院提交“直接的、明显的”证据以及“有说服力的证明”。（注：参见Ormsbee Dev．Co．v．Grace，668 F．2d1140（10th Cir．1981）．）当事人“有义务提供引起对公正性正当怀疑的事实”。（注：Cal－Circuit Abco，Inc．v．Solbourne Computer，Inc．，848F．Supp．1506（D．Colo．1994）．）瑞士联邦法院认定，未披露仲裁员之一的妻子是一方当事人的律师助理，这足以使该仲裁员不适格。美国和瑞士的司法实践表明，“正当”的怀疑理由需要当事人提交直接而明确的证据予以证明。

　　ICC仲裁规则和国际律师协会的《国际商事仲裁利益冲突指南》（以下简称IBA指南）对仲裁员披露标准采用的主观认定标准。依照ICC仲裁规则第7条的规定，只要在当事人“看来”可能对仲裁员的独立性产生影响的任何事实和理由均需仲裁员披露，而无论这种对仲裁员独立性的怀疑是否属于“正当”范围内。IBA指南亦采用了与ICC仲裁规则相类似的表述：“如果存在当事人看来对其公正性和独立性产生怀疑的事实或者情况，仲裁员应当在接受任命前或者其知情后尽快向当事人、仲裁机构或者其他任命当局以及其他仲裁员披露这些事实或者情况”。（注：IBA指南一般标准3（a）。需要指出的是，IBA关于仲裁员披露认定标准前后规定并不一致，在IBA1986年通过的《国际仲裁员行为准则》第4条中，其对仲裁员披露采用的是客观认定标准。该准则中译本载于宋连斌、林一飞编译：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社，2004年版，第233页。）对于仲裁员披露的主观标准，支持者认为，尽管仲裁员确信自己不但是公正的而且不存在任何引起公正性问题的客观情况和事实，但只要当事人看来有这种情况的存在，仲裁员就有必要准备披露相关事实。仲裁员必须保证自己是公平的并且必须披露所有在当事人看来可能存在不公正性的事实。[7]而反对者则对仲裁员披露的主观标准进行了激烈的批评。（注：参见See，e．g．，Kreindler，supra，Ch．3，note13，p．65．）有学者认为，ICC关于仲裁员披露事由的这种主观认定标准将会鼓励“不以正当理由为依据的仲裁员异议以及毫无必要的披露”。但ICC仲裁规则的制定者却认为，在ICC仲裁案件中，一个基本事实是无法自身足够对未披露的正当性进行判断。因而ICC的仲裁员被要求应“集中精力”考虑如何使特定的事实或者理由使当事人获悉。ICC坚持认为，从理论上讲，对仲裁员的披露予以规则指导不仅是不充分的，而且很有可能给仲裁员造成误导。因而应由仲裁员采纳多样化的标准来决定某项披露是否是必要的。IBA指南试图通过对仲裁员披露事由的分类指导来破解仲裁员披露主观标准所引发的披露随意性和不确定性的问题。IBA指南将仲裁员披露事由分为不可放弃红色清单、可放弃红色清单、黄色清单以及绿色清单等四个级别。不可放弃红色清单所包含的是具有明显利益冲突的事由，比如仲裁员和当事人之间存在重叠的法律身份、仲裁员是一方当事人的代理律师，仲裁员与当事人存在实质性的经济利益关系、仲裁员向当事人提供法律咨询并获得报酬等。不可放弃红色清单对上述事实的例示，说明没有人可以作为其自己的法官这个原则。可放弃红色清单所列举的情形可能使仲裁员丧失资格，但如果争议当事人通过明确约定出现特定情形不需要取消资格时，则此等情形是可以接受的。黄色清单是对特定情形所做的非穷尽列举。此类情形在当事人看来，可能使其对仲裁员的公正性或独立性产生合理的怀疑，仲裁员有义务对此予以披露。绿色清单针对的情形，从客观角度看是不会产生利益冲突或者不会有实际上的利益冲突，仲裁员对绿单上所列事项并无义务予以披露。ICC和IBA关于给予仲裁员披露予以指导的作法在国际商事中无疑更具优势，因为国际商事仲裁员来自不同国家具有不同的法律和文化背景，他们对披露事由所应包含的事实和情况可能会产生巨大分歧，适当予以指导对于弥合分歧促进仲裁程序的顺利进行无疑具有积极意义，但仲裁员披露事由的纷繁复杂，使得IBA和ICC的努力和尝试在仲裁实践中亦遇到极大挑战。

　　仲裁员披露的主客观标准之争在理论上似乎是有意义的，正如有学者所指出的那样：“相关事实是否会引起通情达理的第三方心里怀疑的客观标准，与是否可能引起特定案件所涉当事人怀疑的主观标准之间，存在一种微妙的区别”，（注：参见Alan Redfern和Martin Hunter的观点。）但仲裁实践却表明，两种标准的分野并不明显甚至出现了融合趋势。坚持仲裁员披露义务主观标准的ICC在具体认定仲裁员是否履行了披露义务时，其实仍需考虑仲裁员未予披露的事由是否已引起当事人对其公正性和合理性的正当怀疑。ICC坚持仲裁员主观标准的初衷被认为是为了满足当事人的主观愿望，促进当事人对仲裁员公正性的信任。主观标准和客观标准的分野是以当事人为视角，而如以仲裁员为视角来看，仲裁员披露主观标准所提出的在当事人“看来”会对仲裁员的公正性和独立性产生怀疑的事由，无疑是需要仲裁员进行主观判断的；仲裁员披露客观标准的支持者所提出的披露事由的“正当性”，也同样需要仲裁员进行主观上的判断。仲裁员履行披露义务的过程就是仲裁员对披露事由的主观认知过程。仲裁披露义务主客观标准的实际趋同表明，仲裁员披露事由的范围应被限定在当事人有正当怀疑理由的范围内，正当理由应该是明确而直接的。

　　四、仲裁员履行披露义务的程序

　　仲裁员履行披露义务的程序是仲裁员披露制度设计中的重要一环，也是仲裁员履行披露义务的重要保障。有学者就指出，仲裁员披露的显著特点在于对仲裁程序所产生的重要而积极的影响。（注：参见Amina Rustamova的观点。）从世界主要国家立法以及国际主要仲裁规则通常对此问题的规定来看，有关仲裁员披露的程序主要有两种作法：一是《国际商事仲裁示范法》和UNCITRAL仲裁规则所确立的两阶段披露的作法。即仲裁员的披露按照两个不同阶段进行：第一阶段是仲裁员候选人向因其被指定而同其接洽的人披露可能对他的公正性和独立性引起正当怀疑的任何情况；第二阶段则是仲裁员一旦被指定或者选定，同样有义务向所有的当事人披露其未曾披露的可能对其公正性和独立性产生合理怀疑的所有情况。二是以ICC仲裁规则为代表的仲裁规则，（注：参见WIPO仲裁规则（2002）第22条第2款；AAA仲裁规则第6条第4款；SCC仲裁规则第14条第2款。）通常采纳的仲裁员候选人签署独立公正声明书的作法。即仲裁员候选人被指定或确认其指定前，应签署一份独立声明，向仲裁院秘书处书面披露在当事人看来可能影响仲裁员独立性的任何事实或者情况。而秘书处应将此信息书面通知各当事人，并规定期限要求他们予以评论。（注：参见ICC仲裁规则第7条第2款。）这两种作法的共同点是仲裁员在得到委任或者确认之前必须进行相关事项的披露。而不同点则表现在如下几个方面：

　　第一，仲裁员履行披露义务的形式问题。UNCITRAL并未对仲裁员履行披露义务的形式作明确规定，这就意味着仲裁员可以通过能够被当事人知晓的任何方式进行披露；而ICC的作法则明确规定，仲裁员必须以签署独立声明书的形式履行披露义务。也就是说，仲裁员通过其他方式进行披露并不符合仲裁规则的要求，也不会产生披露的规则效力。相较而言，ICC的作法更为可取。仲裁员披露作为仲裁规则规定的强制性义务，如果仲裁员未予披露，则因仲裁程序不符合仲裁规则而使仲裁裁决面临被撤销或者不予执行的可能。从仲裁实践看，仲裁机构或者委任机构作为程序管理者，有义务提供证明仲裁员是否已履行了披露义务。ICC要求仲裁员签署的书面声明书，不但可以促使仲裁员履行披露义务，更可提供直接的书面证据证明仲裁员履行了此项义务，防止当事人利用这种程序上的漏洞申请撤销或者不予执行仲裁裁决。

　　第二，仲裁员是否需要进行分阶段披露。按照UNCI-TRAL仲裁规则的规定，即首先要向选择其作为仲裁员的当事人进行披露；然后再向所有当事人披露可能影响到其公正性和独立性的事项。有学者认为，仲裁员的两阶段披露不仅有助于避免获得委任的仲裁员在随后的程序中被成功提出异议，而且还可以避免仲裁程序的不必要延误。（注：参见Decision of the Appointing Authority in the Challege of Judge Bengt Broms P29（30spe 2004），reprinted below，section（1）．）而ICC的作法则是一次性披露，即仲裁员在被选定或者确认选定之前只需要一次性向仲裁院秘书处签署独立声明书进行披露即可。两者相比较而言，ICC的作法更为合理和可取。仲裁员分两阶段披露的好处是选择仲裁员的当事人经过仲裁员的第一次披露后，就可以决定是否要选择该仲裁员，避免了因对方当事人提出异议后重新选择仲裁员的程序延误。

　　第三，仲裁员披露的对象不尽相同的问题。按照UN-CITRAL仲裁规则的规定，仲裁员在不同的阶段的披露对象是不同的。在仲裁员进行披露的第一个阶段，其披露的对象主要是任何与其接洽过的当事人包括委任机构。而在第二个阶段，披露的对象就仅限于仲裁当事人。而依据ICC仲裁规则的规定，仲裁员不仅需要向当事人还应向仲裁院秘书处披露相关需要回避的事由。（注：参见ICC仲裁规则第7条第2款。）需要指出的是，仲裁院秘书处作为披露对象并不对仲裁员的披露事由发表评论，但其有义务将仲裁员所作的书面披露转交仲裁当事人。

　　仲裁员披露程序涉及到的另外一个问题，就是仲裁员对于可能影响其独立性的事实和理由是否具有持续披露的义务?仲裁员披露义务始于被提名作为仲裁员时，终于仲裁员委任或者确认完成之前。但仲裁员的披露义务持续贯穿于整个仲裁程序的始终。这就意味着仲裁员在被委任或者确认前所进行的披露并不是最终的披露，而是需要对仲裁程序进行中发生的任何影响其公正性和独立性的事实和情况进行持续披露。从保证仲裁员独立性以及设置仲裁员披露程序的初衷考虑，仲裁员都仍需要进行持续披露。UNCITRAL仲裁规则对于仲裁员的持续披露问题并未予以明确规定，该规则第9条实际上给仲裁员施加了一个持续披露的义务，即引起对其公正性和独立性怀疑的事由，是在委任后出现或者知道的，其也应该向当事人持续披露这些情况。而诸如ICC仲裁规则、SCC仲裁规则、WIPO仲裁规则等世界主要仲裁规则均对仲裁员的持续披露义务作出了明确规定，即在仲裁过程中，如果出现需要披露的情形，仲裁员应对此予以披露。（注：参见ICC仲裁规则第7条第3款、SCC仲裁规则第14条第3款、WIPO仲裁规则第22条第3款。）仲裁员的持续披露义务的确立，表明仲裁员披露是一个持续动态的过程，即从仲裁员可能被指定或者确认为仲裁员开始，一直到仲裁庭审结束仲裁裁决作出之前，仲裁员均有义务对此过程中产生的任何对其独立性产生影响的事由进行披露。

　　五、仲裁员未履行披露义务的法律后果

　　仲裁员未履行披露义务法律后果的直接承受者，无疑是参加仲裁程序的当事人。有学者就指出，仲裁员不向当事人披露对其公正性和独立性产生的合理怀疑的情况和事实，则将对当事人产生严重的法律后果。（注：参见Ressel Murray的观点。）当事人一方通常会以仲裁员未履行仲裁员披露义务为由，要求撤销仲裁裁决。法院受理当事人的异议申请后，依据不同情况分别作出驳回异议申请或者撤销仲裁裁决的决定。根据笔者所掌握的情况来看，当事人依据仲裁员未履行披露义务而成功申请撤销仲裁裁决的胜诉案例并不多见。但美国法院新近判例表明，仲裁员未履行披露义务正成为美国法院撤销仲裁裁决的主要理由之一。比如在CommonweathContinental Coating Corp．v．Continental Causality Co一案中，仲裁员是工程咨询公司的职员，而仲裁案件的被申请人则是该工程咨询公司的长期客户。申请人在仲裁裁决作出后，获悉此情况，并以仲裁员未履行披露义务为由申请撤销仲裁裁决。美国最高法院在其判决中指出，仲裁员未披露与一方当事人存在经济关系的事实和情况，已构成了“明显不公”，因而仲裁裁决是无效的。加拿大最高法院作出裁定指出，仲裁协议的当事人有权对仲裁员独立性保持持续不变的信心。即使对于仲裁员未公正行事产生合理忧虑，也会导致仲裁裁决被撤销。仲裁裁决一旦被法院宣布无效，当事人不得不重新申请仲裁或者启动诉讼，势必会造成当事人精力财力的极大损失。笔者认为，为保证仲裁裁决终局效力的最终实现，仲裁员应谨慎而全面的履行披露义务。这既是维护自身信誉的需要，更是确保当事人尤其是胜诉当事人对仲裁裁决合理而正当预期的需要。

　　仲裁员未履行披露义务并不能必然导致仲裁裁决被撤销的法律后果。如果当事人以仲裁员未披露可能引起合理怀疑的事实和情况为理由申请撤销仲裁裁决，则法院在决定支持或者驳回当事人异议申请前，应充分考虑包括仲裁员的意图以及未披露事实与纠纷之间是否存在重要而实质性关系等所有因素。此外，法院还应考虑当事人是否对仲裁员未披露情形进行了及时的抗辩。多数法院和权威机构的普遍共识是，当事人在获悉仲裁员未披露的事实和情况后，应在合理的期限内对此提出抗辩。当事人未在合理期限内提出此等抗辩，则就不能在其后的程序中，以仲裁员未予披露为由抗辩仲裁裁决的有效性。比如，美国联邦地方法院认为，仲裁案件的败诉方明知自己作为原告在与本案无关的案件中起诉了作为其前职员的仲裁员，但却在仲裁裁决作出后，才以仲裁员缺乏公正性为由提出抗辩，“应视为当事人放弃了此种抗辩。”（注：参见United States District Court，D．Connecticut．Larry E．WASHBURN v．James．R．McMANUS．5：92CV00135（TFGD）．Sept．6，1994．）美国联邦地方法院在Cook Industres，INC．v．C．itoh﹠co．（American）Inc一案中评论道：“当事人在最初获悉仲裁员未披露的情况后，不能保持沉默，其在仲裁程序过程中未提出异议，当对其不利的仲裁裁决作出后，他的沉默应视为对此种异议的放弃”。（注：Cook Industres，INC．v．C．itoh﹠co．（Amecica）Inc．449F．2d 106，107－08（2d Cir．1971）．）加拿大最高法院亦指出，“毫无疑问，一般而言，如果所声称的取消仲裁员资格的事情在仲裁开始之前就已为当事人双方所知悉，并且当事人继续进行仲裁程序，没有提出异议，则裁决不会被撤销”。国际主要仲裁规则亦均要求当事人应在规定的期限内就已经获悉的仲裁员未披露事由及时提出异议。（注：参见ICC仲裁规则第2条；UNCITRAL仲裁规则第11条。）尽管仲裁规则未对当事人未在规定期限内提出异议的法律后果作出明确规定，但仲裁规则是当事人合意同意适用于仲裁程序的书面约定，当事人有遵守仲裁规则的法律义务，因而当事人未按照规则规定及时提出异议的行为，表明其放弃了在其后的仲裁程序中以及仲裁裁决作出后提出此种异议的权利。笔者认为，法院判例和国际主要仲裁规则对当事人行使此种权利的限制既可保障仲裁程序的顺利进行，也可防止败诉当事人利用仲裁员未披露事由对仲裁裁决的效力提出不当抗辩，从而确保了仲裁的一裁终局性。

　　仲裁员未履行披露义务法律后果涉及到的另外一个颇具争议的问题是，仲裁员是否需要对自己未履行披露义务的行为承担法律责任。对此问题，不同的学者存在不同的看法，原因在于他们对仲裁员与当事人关系的性质存在认识上的差异。认为仲裁员与当事人之间的关系为契约关系的学者主张，仲裁员由仲裁当事人委任来提供服务（解决当事人之间争议的服务），因而仲裁员和当事人之间产生的是契约关系。奥地利、荷兰以及阿根廷等多家均持有类似立场，其立法均规定仲裁员应该为其不履行义务的行为给当事人造成的损失承担损害赔偿责任。（注：参见Frank等学者的观点。）在瑞典进行的仲裁，仲裁员如违背披露义务，其获取仲裁员报酬的权利可能因此受到影响，还可能会就此承担损害赔偿责任。[8]关于仲裁与当事人关系的另外一种学说被称为身份说。支持该学说的学者认为，仲裁员职能的司法化趋势决定了应像对待法官一样对待仲裁员。仲裁员在履行仲裁职责的过程中应获得同法院一样的豁免权。（注：参见Fouchard的观点。）英美法系国家的司法实践均支持身份说。比如在美国，仲裁员和仲裁机构对在其义务范围内提出的诉讼，享有最大程度的豁免。在英国审理案件的仲裁员，就其履行职能，无需承担责任，除非能证明其存在主观恶意。（注：参见英国1996年《仲裁法》第29条、第74条。）笔者倾向于支持采用“身份说”来解决仲裁员未履行披露义务是否应承担责任的问题。主要理由如下：第一，仲裁员披露事由的复杂性和广泛性决定了仲裁员完整的履行披露义务几乎是一项不可能完成的任务。第二，仲裁员未履行披露义务需要承担责任，则当事人可以起诉仲裁员，这势必会对仲裁的权威性造成极大的挑战。第三，仲裁员未履行义务并不意味着仲裁员绝对不需承担任何法律责任。一般情况下，尽管仲裁员不需要为未履行披露义务承担法律责任，但当事人有证据证明仲裁员在履行披露义务时存在主观恶意的除外。

　　六、我国仲裁员披露义务规则的立法完善

　　仲裁员披露义务规则既可确保仲裁员的公正性和独立性，还可增强当事人对仲裁的信心，对于推进仲裁事业的发展有着直接影响。世界主要国家仲裁立法以及国际主要仲裁规则对此问题的明确规定表明，仲裁员披露义务规则已成为国际商事仲裁必须遵循的主要规则之一。我国仲裁法却未对仲裁员披露义务规则作出任何规定，这不能不说是仲裁立法上的明显漏洞，因而我国仲裁法应该也必须对仲裁员披露规则予以完善：

　　（一）确立仲裁员披露对当事人非强制性规则

　　我国仲裁法应首先以《国际商事仲裁示范法》和UN-CITRAL仲裁规则的相关规定作为立法蓝本，在该法第34条增加有关仲裁员披露义务的规定。正如上文所指出的那样，基于仲裁的当事人意思自治原则以及仲裁的契约性本质，仲裁当事人双方如充分信任仲裁庭组成人员，则其有权合意排除仲裁员披露义务规则在仲裁程序中的适用。我国的仲裁实践也表明，尽管仲裁规则对仲裁员披露义务问题作了规定，而当事人仍然可以通过协议合意排除仲裁员披露义务的适用。（注：参见CIETAC仲裁规则第25条、北京仲裁委员会仲裁规则（2003）第20条、广州仲裁委员会仲裁规则（2007）第24条。）有学者将仲裁员披露义务界定为国际商事仲裁规范中的强行规则，认为当事人无权协议排除该规则的适用。（注：参见张圣翠等学者的观点。）笔者认为，国际商事仲裁规范中的强行规则是一种国家公共秩序的保留，仲裁员披露义务仅适用于当事人之间的仲裁案件，该规则的不适用并不会构成对国家公共利益的违反，当事人也完全可以自行承担因未适用仲裁员披露义务而引起的法律后果，因而我国仲裁法应确立仲裁员披露义务对当事人的非强制性规则，赋予仲裁当事人合意排除仲裁员披露义务在仲裁程序中适用的权利。

　　（二）确立仲裁员披露义务的客观标准

　　尽管仲裁员披露义务的主客观标准在仲裁实践中并无实质意义，但我国仲裁法仍应旗帜鲜明地确立仲裁员披露义务的客观标准。仲裁员披露义务的主观标准要求仲裁员对当事人“看来”有可能影响仲裁员公正性和独立性的任何事由进行披露，这在仲裁实践中不但是一个几乎难以完成的任务，更会给当事人传达一种可以恣意通过仲裁员披露事由挑战仲裁程序的错误信号。因而我国仲裁法应明确规定，仲裁员仅对有可能对其公正性和独立性产生正当怀疑的事由进行披露，而不是对当事人认为需要披露的所有情况和事实进行广泛的披露。

　　（三）确立仲裁员书面持续披露的程序

　　尽管《国际商事仲裁示范法》允许仲裁员通过口头形式进行披露，但仲裁员以书面形式进行披露已成为国际商事仲裁的普遍共识，为防止当事人质疑仲裁员是否已履行披露义务情况的出现，我国仲裁法应明确规定仲裁员应通过书面形式而非口头形式向仲裁机构和仲裁当事人进行披露。无论是UNCITRAL仲裁规则的两阶段披露还是ICC仲裁规则的一阶段披露，均要求仲裁员在整个仲裁程序中进行持续披露。因而我国仲裁法应明确规定，仲裁员所履行的是一种持续披露义务，即仲裁员应对整个仲裁程序中产生的可引起对其公正性和独立性的任何情况和事实进行持续披露。

　　（四）确立仲裁员未履行披露义务时的法律后果规则

　　依照我国仲裁法第58条的规定，仲裁程序违反法定程序的情形构成撤销仲裁裁决的理由。我国仲裁法如对仲裁员披露义务作出明确规定，则仲裁员披露义务将成为仲裁程序的法定程序。因而，仲裁员未履行披露义务会导致仲裁法定程序的违反，当事人能够以此为由申请撤销仲裁裁决。我国仲裁法无须对仲裁员未履行披露义务所产生的仲裁裁决被撤销的法律后果再作明确规定。我国仲裁法第38条规定，仲裁员具有私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼以及索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决且情况严重的，才需要承担法律责任。笔者认为，仲裁员履行职责的司法化趋势决定了仲裁员应该得到与法官一样的豁免，但考虑到仲裁员的产生方式与法官不同的现实，可赋予仲裁员有限豁免权。因而建议可将我国仲裁法第38条修改为，仲裁员未按照本法规定适当履行职责的，不需要承担民事赔偿责任，但当事人有证据证明仲裁员在履行职责过程中存在故意行为的除外。因而在我国进行的仲裁中，仲裁员将仅对故意不履行披露义务的情况承担有限的民事赔偿责任。




【作者简介】
马占军，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]Amina Rustamova．Neutrality of arbitrators[J]．Central Eu-ropean University April10．2009．p．1．
[2]Ressel Murray．Arbitrator and Mediator Disclosure Obli-gations in Colorado[J]．The Colorado Lawyer/September2005/vol．34．No．9/53．
[3]David V．Snyder．Private Lawmaking[J]．Ohio State LawJournal．2003．p．410．
[4]David．Caron Lee M．Caplan Matti Pellonp．The UNCI-TRAL Arbitration Rules A Commentary[M]．Oxford Uni-versity Press，First published 2006，p21．
[5]Alan Redfern And Martin Hunter，Law and Practice of In-ternational Commercial Arbitration[M]．Fourth Edition，（2004），Sweet and Maxwell，p82．
[6]Yves Derains and Eric A．Schwartz，A Guide To The ICCRules of Arbitration[M]．Kluwer Law International 2005（Second Edition），p135．
[7]Anne K．Hoffmann，Duty of Disclosure and Challenge ofArbitrators：The Standard Applicable Under the New IBAGuidelines on Conflicts of Interest and the German Ap-proach[J]．Arbitration International，Vol．21 No．3（2005），427－436．
[8][瑞典]费恩·迈德森．瑞典商事仲裁[M]．李虎，顾华宁，译．北京：法律出版社，2008：91．