2008年04月23日
审判长、审判员： 根据《刑事诉讼法》和《律师法》之规定，我接受被告人许红岗亲属委托，作为被告人的重审诉讼的辩护人，参加今天的庭审活动。现根据庭审质证情况，结合现行法律规定，发表如下辩护意见，敬请法庭予以充分考虑并采纳： 一、现行法律对诈骗犯罪的规定及其犯罪构成要件。 为了正确评价一个人的行为是否构成犯罪，本辩护人认为，正确的思路是：我们先正确认识法律对此的规定。首先我们看看现行刑法266条对诈骗犯罪的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。 诈骗犯罪的构成要件是： 1、客体：公私财物的所有权。2、客观方面，表现为用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。借用高铭瑄、马克昌、赵秉志等刑法泰斗的教材（2004年北京大学和高等教育出版社出版的全国高等教育法学专业核心课程教材）里的话是“诈骗行为的最突出特点，就是行为人设法使被害人在认识产生错觉，以致‘自觉的’将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免去行为人交换财物的义务。诈骗手段多种多样，概括起来表现为：用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取财物。3，主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的人；4、主观方面为直接故意，且以非法占有为目的。 如果指控一个人犯罪，那么，以上四个犯罪构成要件必须缺一不可。 二、被告人许洪刚的行为是否符合诈骗犯罪 本案中，被告人许红岗的行为是否构成诈骗犯罪，我们应现分析许红岗与“受害人”之间存在怎样的关系，许红岗是如何从“受害人”手中得到财物——生猪的，被告人许红岗有无实施虚构事实或隐瞒真相的方法去骗‘受害人’的财物——生猪。这是本案被告人行为是不是构成诈骗犯罪的核心问题。 被告人许红岗是多年从事贩生猪生意的，其家所在的固强镇及周边养猪户，基本都是通过他将饲养的生猪运往外地销售。他们之间交易的方式是养猪户电话通知许红岗或其家人去养猪户处买卖生猪（不是现钱买卖，这是双方认可的交易方式），这一点，不仅仅是被告人许红岗在公安笔录和庭审中认可，更重要得是，那些所谓的“受害人”在向公安机关报案笔录中也是这么陈述的（详见卷宗材料P59、62、63、72、79、120页受害人郭伟、证人安四松、受害人范红伟、许山、陈重力、王华丽、刘海坤、袁建勇等人的口供），被告人的供述和所谓的受害人的陈述相互印证，充分说明了受害人交给被告人的生猪是：受害人主动要求（主动打电话或通过他人给许红岗联系）被告人去他们家拉生猪的，而不是被告人主动找到受害人用虚构事实或隐瞒真相方法，花言巧语骗取的。 值得注意的是，受害人在公安机关的陈述也是许红岗欠他们多少生猪款的情况，也不是许红岗骗取他们多少头生猪的情况。欠款的行为不能直接说明被告人是用“骗或诈”的方法形成的。 三、公诉机关指控证据是否符合诈骗犯罪的法律规定 根据现行法律的规定，既然指控被告人涉嫌诈骗犯罪，那么公诉机关就应依法向法庭提供被告是如何实施诈骗活动的相关证据以此证明被告人有使用虚构事实或隐瞒真相之方法，骗取了受害人的财物。但是，在本案中，辩护人看看公诉机关提交的全部证据包括被告人和所谓的“受害人”，没有一份说明被告人许红岗有“诈”或“骗”的行为，被告人从被告人手中得到的猪，都是受害人主动联系被告人，双方经充分协商后，被告人拉走的。 许红岗贩卖生猪，种种原因导致亏损，这是事实。但是，受害人在与许红岗进行生猪交易时，没有任何人曾向被告人了解贩卖生猪生意的亏赢的情况，更没有证据能证明被告人有故意隐瞒其生意亏损的情形而刻意去骗取受害人信任的情况。 四、被告人离家出走的行为能否作为诈骗犯罪的构成要件。 我们必须明确的是：本案中，被告人从受害人手中拿走的是生猪，而且是所谓的受害人主动要求被告人去拉的，双方商量了价格，确定了生猪款的具体数额，所以被告人不是“诈”和“骗”受害人的猪款，既然不是骗取生猪款，那么被告人至于是不是离家出走，以及离家出走多长时间都不是骗取财物的必要条件，更不是法律规定的犯罪构成要件。 值得法庭注意的是，对被告人许红岗离家出走的原因，被告人本人有合理的解释：要帐的人太多，家里人无法正常生活，只好出去躲债；此外，证人智红卫的证言也印证了被告人的供述：详见卷宗32页“问：他（许红岗）走里主要原因是什么？答：他以前做生意（饲料）赔钱，家里生意已经做不下去啦，人家要帐的太多，所以他要出走。问：他还给你说了些什么？答：我问他房子卖不卖，他说不卖，等我二个月追回款了，我回来还钱。还有一点是，被告人在离家前一直是在偿还生猪款（详见卷宗51页受害人安文相06年1月26日要款的证言；卷63页受害人许山、卷66页郁洪涛06年3月1日索要生猪款、卷71页刘罗06年2月22日、卷78页许五民、卷90页刘建军、卷95页詹铁海、卷97页许田、卷102页智广东、卷104页戚书立、卷107页周德军等等于06年2、3月份从被告人处拿走生猪款的情形），这充分说明了被告人的行为构不成犯罪，但是，令人遗憾的是，就是因为被告人没有及时给付所谓的受害人的生猪款，而离家出走，竟然成了被告人“诈骗”的事实，这种不讲“罪证”，仅凭被告人事后的行为而推定有罪的做法，如果不是执法人员对法律的无知，那就是对法律的亵渎。相信这不仅仅是被告人和辩护人的悲哀。 五、正确区分民事纠纷与诈骗犯罪，慎重评价被告人被指控的行为。 根据现行法律的规定，如果追究被告人的行为构成诈骗犯罪，公诉机关必须提交被告人有“诈”或“骗”行为的证据。被告人欠款不还，不是诈骗犯罪的构成要件，离家出走不管是逃债还是躲债，更不是追究刑事责任的必要条件。”受害人主动联系被告人去购买生猪的行为，既不是诈，也不是骗，被告人许红岗贩卖的生猪自然谈不上是用诈骗的方法取得的财物。被告人与养猪户（受害人）之间猪款归还与否，自然不能作为诈骗犯罪之结果。 值得注意的是，本案中，公诉机关指控被告人“诈骗”受害人财物的数额，不是侦查机关委托有关机构对被告人骗取财物价值的评估结果，而是依据被告人和卖猪户（受害人）协商价款的数额，而且是将当事人之间欠条的数额作为指控犯罪的依据。公诉机关本身对当事人交易价款数额的认可，就充分说明了被告人和卖猪户（受害人）之间的交易是平等主体间的民事法律行为。平等主体间民事法律行为产生的“欠债不还”或“无力还债”的结果，国家司法机关用追究刑责的方式加以干预，是毫无法律依据，是与现行法律规定相冲突的，这样做的结果，不仅仅是侵害了被告人的合法权益，更重要的是损害了法律和司法机关的权威。 被告人收购卖猪户的生猪，欠款未还（事实上许红岗及家人一直在还钱款），离家出走，从感情上讲确实让一般人难以接受，在道德上是受谴责和审判的，但是，辩护人认为，今天指控被告人涉嫌犯罪和审理被告人是否构成犯罪的都是是精通法律的专业人士，不是带有朴素情感和道德同情心的一般人，我们不能仅凭感情和道德去审视被告人与卖猪户之间的债务纠纷，更不能以此作为追究被告人犯罪的依据，我们应超越感情的法律去客观的评价被告人的行为是否构成诈骗罪。 许红岗原一审被判有罪，辩护人认为是不幸的。 所幸的是，被告人能得到重新审理的机会，这无疑给了我们重新客观认识被告人行为的性质和诈骗犯罪的法律规定的机会。但愿相信这次圣明的审判，冤狱不再生。 此致 辩护人：河南颖滨律师事务所律师 孙延玉 2008年4月15日
