【出处】《现代法学》2008年第3期
【摘要】由于意识与意志的主观性，刑事诉讼中犯意的证明一直是困扰控方的难题。在缺乏被告人自白的情况下，犯罪的证明完全依赖于推定这一手段。但推定结论的或然性引发了人们关于犯意认定中推定运用可行性的怀疑；犯意推定的证据标准也无法与直接证明的标准一致；推定还可能导致证明责任分配上的争论。英美国家刑事诉讼中对于犯意推定形成了较为稳定的规则，可资借鉴。
【关键词】推定；犯意；必要性；证据标准；证明责任
【写作年份】2008年


【正文】

　　在证据学中，推定是指缺乏证据直接证实A事实时，基于已经得到证明的B事实，根据B事实与A事实之间的内在联系，推定A事实的存在。推定的根据是事实之间的内在联系，这样的内在联系是人们在长期生活中通过反复实践所取得的一种因果关系经验。在刑事诉讼中，犯意认定是否可以借助于推定这一手段？犯意推定的证据标准是什么？犯意推定的反驳中被告人是否承担证明责任？笔者试图基于英美国家刑事诉讼中犯意推定的运用对这些问题作初步解答。

　　一、推定在犯意认定中的争议

　　推定通常是人们利用归纳法从经验中推导出结论，其结论往往具有或然性。例如有学者认为：“推定是人们基于经验法则而来的，人们对社会某种现象的反复认识之后，逐渐掌握了其内在的规律，对这种内在规律的认识即经验法则，具有高度的盖然性……因为事实推定的机理是基于盖然性，因而得出的结论并非是必然的，而存在或然性。”[1] “因为其他事实与待证事实间没有那么高的盖然性，从而通过推定来认定案件事实，相对于通过证据来认定，其出现偏差的可能性要大。”[2]正是这种非必然性，推定运用的可靠性一直受到人们的质疑。弗兰西斯·培根的观点较为偏激，他说：理性常常欺骗我们，我们须在理性的翅膀上系上重物，防止它飞跃，一切错误都是由推理造成的。[3]英国哲学家罗素关于推定的质疑观点具有普遍性。他说：“我发现大多数关于非证明的推理的讨论是过于限于归纳法的研究。我得到的结论是，归纳的论证，除非是限于常识的范围内，其所导致的结论是伪常多于真。常识所加的界限容易感觉得到，但是不容易用公式说出来。最后我得到的结论是，虽然科学上的推理需要不能证明逻辑以外的原理，归纳法并不是这种原理之中的一种。归纳法有它的作用，但是不通用作前提。”“我觉得以前是过于重视了经验，因此我觉得经验论这种哲学非大受限制不可。”[4]

　　在我国法学界对事实推定是否应当适用或是否能够在定罪过程中运用一直存在争议。一般认为，推定在诉讼中具有重要意义。如有学者认为，事实推定即逻辑推定在诉讼中具有间接证据的作用对法院来说可以增强对某种事实的确信；对当事人或检察院来说，可以减轻其举证责任。[5]但也有学者对事实推定的运用表达了担忧。例如，有人从推定与刑法中的罪刑法定原则相违背出发，认为：“推定可用于解决民事纠纷，但在刑事法律上应该严格贯彻罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，凡是刑法上没有明确规定为犯罪行为的不得定罪，也不得在缺乏充分证据的情况下对行为人实施处罚，因此绝对不能将推定的事实作为追究当事人刑事责任的依据。”[6]有人认为：“从事推论而违背经验法则，及论理法则，所在多有，民刑皆然。借自由心证、多凭情况证据或所谓间接证据，为偏而不全之推论，甚至仅凭主观之推测。由此建立一种结论，无异创造一种结论，危险殊甚，无可讳言。”[7]还有人认为：“推定中不仅包含有专断和人为的因素，而且具有偏见的成份。”[8]

　　但我国刑事立法与刑法理论中，任何犯罪的成立必须以行为人具备主观罪过为前提。从刑事立法上看，我国不但在刑法总则中规定了犯罪故意与过失，而且在刑法分则中规定的任何犯罪均应当由故意或过失构成。在故意犯罪中部分犯罪的罪状还规定了特定的目的，如以非占有为目的、以营（牟）利为目的、以非法销售为目的、以传播为目的、以勒索财物为目的、以出卖为目的、以泄愤为目的等。这些规定强调行为人行为的目的性，只有具备法定目的，其行为才构成犯罪或构成特定的犯罪。但这些目的的证明如果缺乏被告人的供述，通常难以基于证据直接加以证明。

　　二、犯意认定中推定运用的必要性

　　罪过的内容是意识与意志。由于意识与意志因素均内在于行为人的脑海观念中，故而难以让外界认识和把握。因此，哲学和心理学界均认为意识和意志是一个棘手的问题。正如有学者所言：“意识问题一直是科学和哲学研究中的极其困难和复杂的问题。”[9] “意识是心理学中的一个传统基本理论问题，更是哲学、心理学上的老大难议题。”[10]由于意识与意志的主观性，我们对他人意识与意志的把握相当困难，这也导致了刑事诉讼过程中罪过证明的困难。正如有学者所言：“你无法看到犯意，甚至最先进的现代技术也无法发现或衡量犯意。”[11]“证明犯意是相当困难的。在犯意下，公诉方必须将被告人基于所需犯罪心态实施了犯罪行为证明到排除合理怀疑的程度。例如，强奸罪的犯意标准通常要求公诉方证明被告人知道被害人不同意。犯罪心态确实很难证明，特别是当公诉方基本依赖间接证据（circumstantial evidence）证明其案件时。”[12]我国学者在论述“明知”时也认为：“‘明知’作为人的一种心理活动，有一个非常复杂的形成及表现过程，目前的科学技术水平根本无法将其客观地再现出来。”[13]

　　但这种困难并不说明犯意无法认识和把握。因为主观性只是意识与意志的特征之一，其另一特征即客观性使意识与意志可以为外界所认识与把握的。正如有学者所言：“人们常讲意识的形式是主观的，这话不错。其实，不仅意识的形式，就是意识（包括意识的内容、要素、材料）也都是主观的。但是，意识形式作为意识把握客观世界的方式，它是客观世界的反映，而不是纯粹主观自生的。”[14]正是意识与意志的客观性使罪过认识成为可能。同样，作为行为人犯意的意识和意志因素也可以基于外界因素加以认识和把握。例如有人认为：“明知”这一主观要件的认定，一般无法凭直接证据来证明，而只能通过行为人的客观行为来认定。[15]另有人认为：认定“明知”的唯一方法就是通过客观行为来推定，因为人的思想是对客观的反映，支配着人的活动。人的活动是人的思想的外部表现，反映着人的思想。犯罪主观方面是支配犯罪行为的心理基础，它必将通过犯罪的客观行为表现出来。[16]

　　那么，司法实践中如何认识行为人的犯意？一般认为，自白是犯意的唯一直接证据，但被告人很少承认自己的真实意图。而且，即使犯罪嫌疑人或被告人供述了自己的主观心态，我们也无法纯粹依据行为人的自白确定其犯意。因为《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”最高人民法院、最高人民检察在《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也强调：“认定窝藏、销赃罪中的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”所以犯意的证明通常依赖于案中的间接证据。所谓间接证据是无法单独直接证明案件主要事实而需要与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。

　　如何以间接证据证明犯罪嫌疑人的犯意？这就要借助于推定的运用。美国联邦最高法院认为在一系列案件中认为：“推理和推定是对抗式诉讼中事实发现的重要方法。对事实裁判者而言，从一个或更多的‘证据的’或‘基础的’事实中推定某一犯罪要素存在与否是必要的。”[17]主观故意的推定是事实推定的一个好例证。[18]我国也有学者认为：可以从行为人作案手段、作案工具、打击部位等明知会发生或者可能发生不同的危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。因而，根据行为人的行为，可以推断出行为人的罪过形式与内容。[19]

　　在我国司法实践中，推定被广泛地运用于犯意的证明中。例如一些故意犯罪中对行为人主观方面有“明知”的要求。行为人是否“明知”的证明就要运用推定。例如《刑法》第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。司法实践中如何认定此明知？最高人民法院、最高人民检察院总结司法实践中的成功经验，在《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：认定窝藏、销赃罪中的“明知”……应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。在《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》更是明确指出：本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。又如《刑法》第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的构成集资诈骗罪。该罪的认定中，必须证明行为人“以非法占有为目的”。高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中曾经规定，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”： (1)携带集资款逃跑的； (2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的； (3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的； (4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

　　联合国关于刑事犯罪的公约中也有关于犯意推定的规定。例如联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目标或约定可以从客观事实情况推定。”联合国《反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观事实情况予以推定。”

　　当然，只有直接证据无法证明犯罪要素时我们才借助于推定的运用，因为推定并不是犯罪证明的主要手段。正如有学者所言：“任何案件，主要是通过证明确认的，采用推定形式解决某些事实问题，不论在哪个国家司法中，都处于辅助的地位。”[20]“与证据直接证明相比，推定是一种降低了标准的论证方式，属于不得已而为之，因此推定只能用于不得已的场合。”[21]

　　也是由于推定的不精确性，有学者提出在刑事诉讼中要限制推定运用。如有学者认为：“为防止和限制事实推定的滥用，应该明确其适用范围仅限于毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、黑社会犯罪、恐怖主义犯罪等严重犯罪中涉及明知、故意、目的、目标、约定等主观方面的事项，而不能任意扩大事实推定的适用范围。[22]

　　三、犯意推定的标准

　　推定的根据是推定事实与基础事实之间的内在联系，只有两个事实之间存在内在联系才可能有推定的存在。两个事实之间的联系是什么？在英美法系国家，推定的标准是基础事实与推定事实之间存在“合理联系”（rational connection）。这一标准是在1910年的一个民事过失案Mobile, Jackson, & Kansas City Railroad v. Turnipseed（219 U.S. 35 (1910).）中由美国联邦最高法院创立。在该案中，联邦最高法院认为，只要推定事实与已经被证明的事实（即基础事实）之间存在合理的联系，推定就是合宪的。在Tot v. United States（319 U.S. 463 (1943).）案中，联邦最高法院强调了“合理联系”标准在刑事案件中的运用。在Leary V. United States（395 U. S. 6 (1969).）案中，在重温了Tot案中联邦最高法院的判决和其他刑事推定的案例后，哈兰（Harlan）法官在为联邦最高法院所写的判词中总结到：“该刑事制定法中的推定必须认为是‘非理性的’和‘任意的’，因此是不合宪的，除非实质性地确保这种推定的事实极可能是作为其基础的已经被证明事实的结果。”

　　一般认为“合理联系”是人们在长期的生产、生活中反复实践后所取得的事实之间的因果关系的经验总结，这种因果关系是事实之间的一种内在联系。这种内在联系被实践证明绝大多数情况下是真实的，具有高度的盖然性，只有在非常特殊的情况下才产生例外。也就是说，基于这种内在联系，当某一事实存在时，另一事实就必定或极大可能存在。至于联系的合理程度很难给出一个确定的量化标准，通常取决于被推定事实与基础事实联系的密切程度。正如有学者所言：“推定规则的效果很难抽象的作出评价。这取决于基于经验和通常感觉事实X与Y之间联系密切程度。如果X与Y联系紧密，那么从一个事实推导出另一个事实的推定的可信度将显而易见。相反，如果两事实之间联系完全不紧密，即事实Y通常不能视为事实X的充分证据，那么这种推定将允许陪审团作出无罪判决，而不是相反。”[23]

　　“合理联系”标准说明推定事实与基础事实之间存在经验上的、较强的联系，但这并不能说明基于已经被证明的事实必定就推导出推定事实，这种联系实际上无法达到英美法系国家刑事证明中排除合理怀疑的标准。英美刑法刑法学者均认为犯罪包括两方面的要素：危害行为和犯意。正如有学者所言：“一般说来，犯罪包括两方面的要素：危害行为（actus reus），即犯罪的物理或外部部分；犯意（mens rea），即犯罪的心理或内在特征。”[24]有学者认为：“通常将犯罪分为两个要素：危害行为和犯意，任何犯罪均可分解为这些因素。例如，谋杀是故意杀害他人的犯罪，谋杀罪的行为是杀人，犯意是故意。”[25]从这些学者的观点看，犯罪成立必须犯罪外部要素（危害行为）和内部要素（犯意）同时存在。[1]也就是说，控方必须将犯意证明到排除合理怀疑的程度。但很显然，在运用推定认定行为人的犯意时，无法达到排除合理怀疑的标准。因为基于一个事实推定出另一个事实，只是一种可能性，即使这种可能性极大，也无法说明这是百分之百的准确。正如有学者所言：在刑事诉讼中，“推定允许陪审团从另一个事实推定事实，减轻了控方将推定事实证明到排除合理怀疑程度的责任。在某种程度上，被证明的事实与被推定的事实不可能完全一样，从一个事实推定出另一个事实，正如一个积极辩护，构成了排除合理怀疑标准的一个例外。在这一点上，推定在功能上相当于一个积极辩护。”[26]因此，犯意推定的标准与证明标准存在一定的差距。

　　我国法定的证明标准是“案件事实清楚、证据确实充分”。这就要求犯罪主观事实清楚，认定犯意的证据确实充分。对于这一标准，学界有客观真实说与法律真实说。客观真实主义者认为：“法院判决中所认定的案件事实与实际发生的事实完全一致。”[27]法律真实主义者认为：“所谓法律真实是指公、检、法机关在刑事诉讼证明的过程中，运用证据对案件真实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度。”[28]从推定结论的或然性看，犯意推定只可能用法律真实衡量其标准问题，无法达到客观真实的要求。而且，即使以法律真实为标准，犯意推定也无法真正达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度。这说明没有被告人的自白且以其他证据加以补强的情况下，基于推定的犯意认定无法达到通常的证明标准的要求。正如有学者所指出的：“由于有罪认定对公民造成的严重后果，必须以基本事实的严格证明为基础，如不能达到这种证明效果，应当推定其无罪。这无疑应当成为刑事诉讼的一般原则。然而这一原则也有例外。这种例外是根据地三方面的理由，一是政策的需要，即为打击某种行为的特殊需要；二是因为证明上的特殊困难，从而解决所谓‘一般证据走入死胡同’的问题；三是行为人的先前行为本身导致其证明责任的承担。”[29]“它（指推定——引者注）的实质是降低证明标准，即由一般的定罪标准‘排除合理怀疑’，降低为一种‘优势证明’，即‘更大的可能性’的证明。”[30]

　　四、犯意推定与反驳

　　从分类上看，推定通常可以分为三种，即决定性的或不可反驳的法律推定（conclusive or irrebuttable presumption of law）、非决定性的或可反驳的法律推定（inconclusive or rebuttable presumption of law）和事实推定（presumption of fact）。法律推定可细分为决定性的推定与非决定性的推定，而事实推定则没有这种分类。其原因在于事实推定均为可反驳的推定，即推定的事实不是决定性的。由于刑事制裁的严重后果，没有哪个国家在刑事法律上规定决定性的推定。因此，在刑事领域里的推定均是可以反驳的推定。我国有学者认为：“无论法律上的推定还是事实上的推定，都应该允许反驳。这是由推定的不精确性或盖然性所必然得出的结论。……从诉讼意义上来说，允许对推定进行反驳还有另外一种理由，即推定所依据的经验或常识有时沾染了理论，而理论有的是有偏见的，欠公允的。因此，在审判实践中，审判人员依靠经验或常识进行推理尤需慎重。”[31]这一观点明确指出推定的不精确性和可能存在的欠公允性导致推定可以被反驳[2]。还有学者主张：“通过被告人的有效反证来推翻控方用间接证据所作的推定，从而把可能造成的负面效果降低到最低限度。质言之，如果被告人不进行反证，只要控方用以证明犯罪主观要件的间接证据——有关客观行为的证据充足，就当然地推定控方所要证明的主观要件成立。” [32]

　　从推定的结构上看，所有推定均有基础事实（(basic facts）和推定事实（presumed facts）。推定的适用首先必须有基础事实或一系列的基础事实。一旦基础事实被证明为真，基于两事实间的内在联系，就基本上或完全可以认定推定事实存在。通常情况下，对于推定的反驳可以从两个方面进行：一是质疑基础事实，即质疑作为推定的基础事实的实性或让事实裁定者对推定的基础事实的真实性产生怀疑；二是对基础事实与推定事实之间的联系加以质疑，即主张基于经验或常识基础事实无法推定出推定事实。

　　无论是从哪个方面入手，这都涉及证明责任的分配问题。我国有学者认为：“推定是重要的法律行为，是必然要引起法律效力的。推定的第一种效力就是引发举证责任的转移。这是任何一项推定一经做出，就一定会产生的一种法律效力。”[33]不过，也有学者认为：“事实推定……对当事人或检察院来说，可以减轻其举证责任。……事实推定不能导致举证责任的转移，因举证责任是同败诉风险联系在一起的，负有举证责任的一方如果无法举证或者举证不充分将导致败诉，而事实推定尽管是根据事物之间的常态联系所为，但毕竟具有相对性、不确定性，而且法律上又无规定，事实推定与法律推定相比，又是大量的，所以如果导致举证责任的转移，就很可能使负有举证责任的一方在不举证的情况下胜诉。在刑事诉讼中可能导致有罪推定。”[34]而且，即使认为被告人要提出反驳证据的情况下，被告人提出证据是一种义务还是权利，有不同的观点。如有学者认为：“这样，被告人的反证就成了他的一种义务，因为他不如此行事，就要承担不利的后果。可见，在这种情况下，被告人负有证明控方所指控的主观要件不存在的证明责任。[35]另有学者认为：“即使是被告人提出证据反驳的，这种举证在大多数情况下也仅是被告人的一种权利而不是义务，不是被告人的举证责任。”[36]犯意认定中，推定是否会导致证明责任的转移？提出证据反驳推定是被告人的一种权利还是义务？在英美法系国家中，对现代刑事证明责任分配的确立具有里程碑意义的是Woolmington v.DPP（ ([1935] AC 462（HL）.）案。该案中英国上议院首席大法官三其（Sankey）伯爵说：“在英格兰整个刑事法网上总可以看到一根金线，即除了我已经说过的精神错乱辩护和一些法定例外情况，证明被告人有罪是控诉方的责任……无论指控的是什么罪行，也无论是在哪里审判，控诉方必须证明被羁押者有罪的规则是英格兰普通法的一部分，任何削弱或损害这一规则的企图都是不允许的。”[37]这说明，在英美法系国家刑事证明责任分配中犯意是由控方加以证明的。由于犯意的特定属性，控方绝大多数情况下，只能基于间接证据推定行为人行为时的犯意。由于推定是可以反驳的，被告方反驳时必然要提出相关的证据对推定的基础事实或推定事实与基础事实之间的联系加以质疑。这就必然使被告方承担一定的证明责任。对于被告方的这一证明责任，英美学者一般认为，被告方只是承担提出证据的责任，而不承担说服责任。正如有学者所言：“仅仅是提出证据责任的转移，说服责任并不随之转移，这对被告人和政府实质关系的影响如果有的话也是影响甚微。相反，将提出证据的责任赋予被告人是我们筛选与案件无关的争点的经济方法，而且也能提高诉讼的效率。”[38]在County Court of Ulster Cty. v. Allen（442 U.S 140 (1979).）案中，美国联邦最高法院认为，只要被证明的事实足以排除合理怀疑地支持对被告人有罪的推定，这种将证明责任转移给被告人的推定就应当得到法院的支持[39]。从英美法系国家证明责任分配上看，在犯意推定中，控方承担基础事实的提出证据的责任和说服责任；如果被告人反驳推定，就必须就其主张提出相关的证据，使事实裁判者对基础事实或“合理联系”产生怀疑；然后再由控方说服事实裁判者：被告人提出的证据不真实或基础事实与推定事实间的联系是合理的。另外，英美法系国家证据法上，证明责任通常表述为burden of proof。显然，作为一种“负担”，burden表达的更多的是义务而不是权利。




【作者简介】
赖早兴，单位为湘潭大学法学院。


【注释】
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[39]County Court of Ulster Cty. v. Allen, 442 US 140 (1979), pp181-182.


【参考文献】

{1}危害行为（actus reus）和犯意（mens rea）这一拉丁词语是来自科克的著作《制度论》（Coke’s Institutes）中的一个句子。Jonathan Herring, Marise Cremona. Criminal Law. London: Macmillan press Ltd. 1989.p28.不过，很多学者认为，此拉丁语模棱两可，在使用时可能导致混淆。Nicola Padfield. Criminal Law. Beccles and London: Reed Elsevier(UK) Ltd.2002.p21.有学者认为，它们本身就可能导致误解，这一用语已经受到了来自学者和法官们的批评。在Miller案中，Diplock公爵使用的是“被告人的行为和行为时他的心理状态”。Jonathan Herring, Marise Cremona.Criminal Law. London :Macmillan press Ltd. 1989.p28.即使如此，这危害行为与犯意这两个术语在英美刑法中仍被广泛地运用。
{2}当然，如前文所指出的，并非所有推定均可以被反驳，部分法律推定是不可以反驳的，只有事实推定和部分法律推定可以被反驳。