【出处】《环球法律评论》2005年第6期
【摘要】证据的可采性是英美证据法的核心问题。美国专家证据可采性的理论、判例和规则代表了普通法系专家证据制度的发展趋势。本文介绍了专家证据可采性的一般理论，梳理了一百多年来美国法上有关专家证据可采性的若干重要判例及联邦证据规则的演进过程。对涉及专家证据可采性的专家证据的依据、专家证据的范围、审查专家证据可靠性的主体、专家证据可靠性的标准等基本法理问题进行了探讨。
【关键词】专家证据；可采性；判例；规则；法理分析
【写作年份】2005年


【正文】

　　20世纪以来，随着科学技术的进步和案件复杂程度的提高，专家证据在诉讼中呈现出迅速扩张的趋势。在对抗制诉讼模式下，专家受委托人的聘请，就技术问题提出意见，成为当事人重要的“诉讼武器”。实践中，“专家提供的意见一般都有利于委托人”（注：程春华：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第473页。）“法庭所听到的不是专家的意见，而是有利于各自一方当事人的观点”。（注：John Basten, " The Court Expert in Civil Trials: A Comparative Appraisal" , (1977)40 Modern Law Review 174. ）事实上，专家在诉讼中扮演着“具有专门知识的辩护人”的角色，几乎没有案件不受专家意见的影响。为防止假冒专家和“垃圾科学”混入法庭，影响陪审团对事实的认定，专家证据必须接受严格的可采性审查。由于专家证据涉及科学、技术或其他专门知识，法官必须根据自己对法律和科学的理解，运用普通人的经验和逻辑，遵循判例和规则，对专家证据的可采性做出判断。近一百年来，美国立法者和法官们一直努力寻找某些具有普适性的规则，以帮助法官判断专家证据的可采性。在不断吸收、排除和阐释过程中，联邦法院形成了诸多具有里程碑意义的判例，国会也制定了一系列规则，这些判例和规则的演进反映了法律与科学相互作用的复杂过程。研究这些判例和规则的变迁及其法理依据，对于制定我国证据法，特别是完善司法鉴定制度具有重要的借鉴意义。

　　一　专家证据可采性的一般理论

　　证据的可采性，亦称容许性，（注：我国台湾地区学者将admissibility of evidence译为“证据的容许性”。参见陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版第16页。）是指一项证据是否具有在法庭上提出的资格。华尔兹教授指出：“‘可采性’是涉及何种事实和材料将准许陪审团听、看、读甚至可能是摸或闻的一种决定。”（注：【美】乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第10页。）不具有可采性的证据不能在法庭上提出，也不允许被事实审理者看见或听见，因而也就不会产生证明力。在英美法系国家，证据的可采性是证据法的核心问题。“可采纳性是一个反面、消极的、纯粹法律性的概念。这一概念意味着‘排除规则’的存在，按照各种排除规则，一项证据虽同时是重要的，有关联性的，也不应该接受。”（注：沈明达：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第21页。）通常，不可采纳的证据包括缺乏关联性的证据和应受排除的证据。

　　专家证人可用意见形式作证是意见排除规则的一个例外，其合理性在于“借助其专业知识，专家有能力就特定事项表达意见，且该意见被合理地期待着可能是一种准确的认识；而且，通过运用其知识和技能，该专家能够提供一定的帮助以供事实裁判者在对事实问题作出裁断时使用，缺少这些帮助，事实裁断者将无法对此做出裁断。”（注：宋英辉、吴宏耀：“意见规则——外国证据规则系列之四”，载《人民检察》2001年第7期，第61页。）在当事人主义诉讼模式下，是否聘请专家证人，完全取决于当事人及其诉讼主张，法官不得干预，但是否传唤专家证人、是否采纳专家证人的意见，则由法官裁断。法官在衡量专家证据可采性时，必须考虑其关联性和可靠性。

　　(一)专家证据的关联性

　　由于专家证据是针对案件中具有法律意义的待证事实做出的意见或推论，因此，专家证据一般都具有特定的事实指向，即具有关联性所要求的实质性。但专家意见是否具有证明性，或者证明价值的大小会因案而异。如果不具有证明性或者证明性很微弱，专家证据就不具有法律所要求的关联性。而是否具有证明性或证明性的大小，取决于两个方面的因素：一是专家证据与待证事实逻辑关系的远近。如果专家证据与待证事实之间没有逻辑关系或者逻辑关系过于遥远，即使是可靠的，也会因为缺乏证明性而失去相关性。如在环境伤害案件中，要证明某一特殊的环境与在该环境中工作过的人患某种疾病之间具有因果关系这一事实，通过动物实验得到的专家证据与待证事实之间就不具有必然的逻辑关联，这样的专家证据就缺乏证明性或者证明性很微弱，因而缺乏法律要求的相关性；二是专家证据是否具有可靠性及可靠性的高低。根据逻辑法则或经验法则，如果专家证据完全不可靠或者可靠程度很低，就不可能达到证明待证事实的目的，因而也就不具有证明性。可见，专家证据并不必然具有关联性，而缺乏关联性的专家证据就失去了可采性的前提。

　　(二)专家证据的可靠性

　　专家证据的可靠性是指专家证据所依据的“理论和方法的确实性”，（注：Dale A. Nance, " Reliability and the Admissibility of Experts" , Seton Hall Law Review, Vol. 34: 192.( 2003).）即科学上的有效性。理论的正确性是结论可靠性的前提，如果专家证据依据的理论本身缺乏可靠性，方法再有效，也不能得出可靠的结论；反过来，即使一项理论被认为是可靠的，如果方法不正确，其结果也会失去客观性。

　　美国学理认为，对专家证据可靠性判断必须依据两个方面的因素：一是将某一理论应用于某项技术是正确的，这一因素包括理论本身的科学性以及理论被正确地应用于这项技术；二是在某一特定条件下方法的正确性，这一因素包括用于这项技术的仪器设备符合条件、运用了正确的操作程序、专家具备相应的资格。（注：Faigman, Porter & Saks, " Check Your Crystal Ball at the Courthouse Door, Please: Exploring the Past, Understanding the Present, and Worrying about the Future of Scientific Evidence" , 15 Cardoza Law Review 1799, 1825-1834 (1994).）

　　可靠性不是一个简单的二分法，而应当是一个程度概念。正如戴尔·南斯(Dale A. Nance)教授指出的：

　　法院和评论人员应当抛弃一个二元的、要么全有要么全无的关于可靠性的概念——也就是说，证据要么是可靠的，要么是不可靠的——赞同一个递进的概念，证据的可靠性是一个程度问题。（注：Dale A. Nance, " Reliability and the Admissibility of Experts" , Seton Hall Law Review Vol. 34: 193. (2003).）

　　既然可靠性是一个程度问题，那么就应当确定一个界限，以判定可靠性达到何种程度才具有可采性，这是一个非常复杂的问题，因为专家证据的种类繁多，目前的判例和规则既没有给出衡量可靠程度的方法，也很少规定何种程度的可靠性才能满足可采性要求。

　　二　专家证据可采性的判例和规则

　　如何判断专家证据的可采性？专家证据可靠性的标准是什么？法官是否有能力对专家证据的可靠性做出评价？一百多年来，围绕这些问题，在美国的立法和审判中形成了一系列具有代表性的判例和规则。

　　(一)商业市场规则

　　20世纪以前，法院在评价专家证据可采性时，没有把注意力集中在科学有效性上，评价专家证据的有效性主要看该专家在相关的科学领域或行业内是否成功，这一标准被学者称为“商业市场规则”。（注：Saks, " Merlin and Solomon: Lessons from the Law’ s Formative Encounter with Forensic Identification Sciences, " 49 Hastings Law Journal 1069, 1092 ( 1998) .）按照这一规则，法官评价专家证据必须分三步进行：(1)专家提供的证言是否与实质性问题相关；(2)该问题是否超出了普通陪审员的知识领域；(3)专家证人是否具有专家的头衔。（注：Craig M. Cooley, Daubert and Kumho Tire: A Wake Up Call for the Forensic Sciences ( 2001) unpublished graduate school independent study, University of New Haven ( on file with author) available at www. law-forensic. com/wake_up. htm.）

　　根据该规则，“专家证据的可采性取决于该专家在相关专业领域内成就的大小”。（注：Faigman, Porter & Saks, " Check Your Crystal Ball at the Courthouse Door, Please: Exploring the Past, Understanding the Present, and Worrying about the Future of Scientific Evidence" , 15 Cardoza Law Review 1799, 1804 ( 1994) .）如果一个人能够向公众或当事人提供相关知识，并证明他有从事该专业的足够经历，那么法庭就会认为该专家提供的意见是可采的，不管这些知识是否可靠。这一规则将“人和知识看成同一东西，如果专家是有资格的，那么专家就可以提供证据”。（注：" The Legal Standards For The Admissibility of Scientific Evidence, " in David L. Faigman ( et al.) , Modern Scientific Evidence: The Law And Science Of Expert Testimony, Volume 2, West Publishing Company ( 1997) .）这种法律推理是通过给知识赋予商业价值，用市场来选择什么知识构成了有效专家证据的根据，并由市场来决定专家知识的价格，因为专家证人的观点属于私有财产，他可以自由出卖。按照这种逻辑，“占星学理论就可以构成有效的专家证言的依据，因为当时市场上充斥着占星术的消费者。”（注：Craig M. Cooley, Daubert and Kumho Tire: A Wake Up Call for the Forensic Sciences ( 2001) unpublished graduate school independent study, University of New Haven ( on file with author) available at www. law-forensic. com/wake_up. htm.）可见，商业市场标准存在着重大缺陷，因为商业价值并不能证明一种方法的科学有效性。

　　20世纪后，随着科学技术的迅猛发展，越来越多的专家被请进法庭，这些专家在提供意见时运用各种各样的原理和方法，其中有大量新的理论和技术并未被科学团体所验证。因此，法院认为，必须确立一些规则和标准，对专家证据的可靠性和有效性进行审查，以防止冒牌科学涌进法庭，尽管这项工作辛苦而复杂。

　　(二)弗赖依诉美国案(Frye v.United States)

　　1923年，在“弗赖依诉美国”案中，弗赖依提供了多项记录器(Polygraph，早期测谎仪)的专家证据，证明他没有犯被指控的谋杀罪。法院支持控方提出的排除被告人专家证据的动议，裁决否定了多项记录器证据在该案中的使用。在上诉程序中，该案对哥伦比亚地区巡回法院提出了一个难题：如果一项技术是全新的，还没被市场普遍接受，法院如何评断新技术所产生的专家证据的有效性。上诉法院的范·奥斯戴尔(Van Orsdel)法官提出的意见确立了专家证据可采性的新规则。他提出的法律意见书认为：

　　当一个科学原则或发现刚跨过实验验证和可论证的界限时是很难定义的，可能在这个模糊的地带，这项理论可以提供证据的能力必须经过验证，但当法院承认专家证据依据了公认的科学原则或发现，做出推论所依据的理论或发现在它所属的特定领域必须充分确立并获得普遍接受。（注：Frye v. United States ( D. C. Cir. 1923) 293 F. 1013.）

　　他还认为，当时“收缩压测谎试验还未在生理和心理学界获得科学认可的地位”，因此，裁决否定了多项记录器证据在该谋杀案中的使用。此案确立的“普遍接受”标准被称为弗赖依标准。

　　此后，大多数州的法院都遵循了这一标准。根据弗赖依标准，判定“普遍接受”有两个步骤：(1)确定科学原理或发现所属的相关科学界或专门领域；(2)判定该领域是否已经普遍接受该技术或原理。1976年，加利福尼亚州最高法院在“人民诉凯利”(People v. Kelly)案的判决中指出，“证据的提出者(即专家)必须证明在特定案件中采取了正确的科学程序。”（注：People v. Kelly, ( 1976) 163 Cal. App. 3d 294, 296.）该案确立的“科学程序”被认为是“普遍接受”标准的重要补充。

　　在随后的判例中，法院对“普遍接受”的理解产生了分歧。一些法院认为，“普遍接受”不需要科学界内观点的完全一致，如加利福尼亚上诉法院在“人民诉格若”(People v. Guerra)案中指出，要求在所属领域内“普遍接受”是不可能的，“如果一项技术的使用被所属领域的多数成员接受就满足了提供专家证据的要求。”还有一些法院将“‘普遍接受’解释为没有争议，这几乎在任何科学或技术领域都是不现实的标准”。（注：Howard Coleman and Eric Swenson, DNA in the Courtroom GeneLex Press Seattle, Washington USA 1994.）

　　弗赖依标准对科学团体的遵从，使科学在证明判决权威性和正当性方面的工具性价值得到了张扬，而司法的终局性和权威性却受到了某种威胁。为了确定某一原则或技术是否在所属领域普遍接受，在开庭审理前，要举行所谓的“弗赖依听证”。由于对普遍接受的不同理解以及科学理论本身的争论，弗赖依听证会经常比庭审时间还要长，花费也非常昂贵。同时，因为方法上的过度保守和操作上的弱点，弗赖依标准一直受到那些寻求新奇科学证据人士的批评。

　　(三)《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence)

　　1975年1月实施的《联邦证据规则》虽然仅适用于联邦法院系统，但多数州都将其作为证据法的范本。在专家证据可采性方面，1975年《联邦证据规则》未提及“普遍接受”标准，而采纳了一种更加宽容的态度。该规则第702条规定：

　　如果科学、技术或者其他专门知识能够帮助事实的审问者了解证据或者判定争议中的事实，那么满足作为专家要求的知识、技能、经验、训练或者教育的证人就可以专家意见或者其他形式作证。

　　该条取消了专家证据只能针对事实审理者常识范围之外的专门性问题的限定，使专家证据可以针对案件中任何问题，只要它对事实裁判者有帮助。从字面上理解，第702条对专家证据的可采性规定了两个条件：一是专家是否有资格；二是专家意见是否对事实审理者有帮助。如果满足这两个条件，专家证据就是可采的。显然，第702条并未将专家证据的可采性建立在可靠性基础之上。该规则第703条规定：

　　专家证据所依据的事实或数据可以是听审前或听审时他自己观察到的或别人告诉他的。如果这些事实或数据是这个领域专家做出意见或推理时按照情理所依赖的，则这些事实或数据不必属于可采纳的证据范围。

　　在1975年《联邦证据规则》颁布之前，专家证据依据的事实或数据只能是专家在听审前或听审中自己观察或他人告诉的，第703条后一句大大地拓宽了专家证据可以依据的事实或数据的范围，从而扩大了专家证据可采性的范围。第704条规定：

　　本来可采纳的以意见或推理结论做出的证言，并不因为涉及应由事实审理者决定的基本的、最终的争执点而成为可以对此表示异议。

　　凡是对事实审理者有帮助的，就予以采纳，因此明文废止所谓的基本争执点规则。（注：沈明达：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第155页。）

　　即专家可以就案件的基本争执点提出意见，但该条也有一个例外。1984年国会增加了该条第2款，“专家证人不能对精神病或精神状态构成是否应负刑事责任的犯罪指控要素或被告的控告提出意见或结论。”即精神病学专家证言只能描述被告人的精神状况、精神学诊断、实施行为时的心理状况、行为动机等，不能就被告人应否负责等“最终问题”作证。因此，被告人实施行为时是否“缺乏基本的依法行事能力”，“缺乏对犯罪行为的基本认识能力”应由陪审团认定。正如华尔兹教授指出：

　　依照这个规定，专家可以证明该被告人犯有精神病和精神障碍，并可以描述这种精神状态的特征，但不能对该被告人无行为能力或他的行为是非法的做出结论，这个权力应由陪审团行使。（注：【美】乔恩·R. 华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第360页。）

　　总体上看，根据1975年《联邦证据规则》，法官在专家证据可采性方面拥有更大的裁量权。

　　尽管各州对联邦标准表示认可，但由于1975年《联邦证据规则》在专家证据可采性上采用了过于宽松的标准，无法遏制专家证据不断扩张的趋势，因此，多数州仍遵循弗赖依规则，这就造成了标准上的混乱。从1975年到1993年，不同法院在其判例中提出了一系列判断专家证据可采性的标准。联邦最高法院的法官注意到，这些判例确立的标准仍然停留在对专家证据本身的评价上，而且适用困难，法庭上仍然充斥各种各样的“垃圾科学”。

　　1975年《联邦证据规则》颁布实施后，特别是多伯特标准之后的20年间，一系列判例调整了对专家证据可采性的立场，认为并不是所有多伯特标准都适用于全部专家证据。在多伯特标准形成前后，其他标准还有：(1)专家所作的研究是否独立于该案的诉讼，他们提出的意见是否专门用于作证的目的（注：Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. , 43 F. 3d 1311, 1317 ( 9th Cir.1995).）；(2)专家是否从一个可以接受的前提不合理地推出了无根据的结论；（注：General Elec. Co. v. Joiner, 522 U. S. 136, 146 (1997).）(3)专家是否充分解释了其他明显可能出现的原因；（注：Claar v. Burlington N. R. R. , 29 F. 3d 499 ( 9th Cir. 1994).）(4)专家在非诉讼的日常职业工作中是否尽可能地小心仔细；（注：Sheehan v. Daily Racing Form, Inc. , 104 F. 3d 940, 942 ( 7th Cir. 1997).）(5)专家证据所属的领域是否是公认的、可以得出可靠专家意见的领域。（注：Kumho Tire Co. v. Carmichael, 119 S. Ct. 1167, 1175 ( 1999) . also see Moore v. Ashland Chemical, Inc. , 151 F. 3d 269 ( 5th Cir. 1998) . Sterling v. Velsicol Chem. Corp. , 855 F. 2d 1188 ( 6th Cir. 1988).）因此最高法院提议，国会对1975年《联邦证据规则》的相关条款进行了修订。修订后的第702条对专家证据的可采性增加了三个限定条件：(1)证词是基于足够的事实或资料；(2)证词是根据可靠的原理和方法得出的结果；(3)证人可靠地将这些原理和方法运用于案件事实。修订后的第702条并没有将多伯特和卡姆赫等案件的标准直接吸收进来，因为最高法院在多伯特案件的法律意见书中明确指出，这些标准既不是排他的，也不是决定性的。

　　根据修改后的第702条，法院不仅要详细审查专家运用的原理和方法，而且要审查这些原理和方法是否正确地运用于案件事实，因为任何一个不正确的操作步骤都可能导致专家意见不可靠，从而失去可采性。一些类型的专家证据更容易得到客观性证明、接受证伪性检验、同行的评价和出版，而另一些却没有依据任何科学方法，所以必须运用该特定领域其他标准和原则进行评价。在提供了专家证据的案件中，法官必须确定专家证据具有合理的依据、充分的理由，而且没有猜测的成分时才能确定其可采性。专家证据必须建立在一个在该领域可接受的知识或经验体系之上，并且解释结论是如何建立在这些知识或经验之上的。虽然这一标准比1975年的标准更为严格，但也考虑到了不同案件中专家证据的特殊情况，为联邦法院的法官判断专家证据的可采性确立了一个新标准。

　　(四)“多伯特诉麦若·大沃医药品公司”案(Daubert v. Merrell Dow Pharmac euticals, Inc. )

　　1989年，南加利福尼亚联邦地区法院受理“道詹森·多伯特和埃里克·斯库勒诉麦若·大沃医药品公司”案，两名原告都是先天残疾的未成年人，主张他们先天的肢体残疾是由于出生前，其母亲服用了被告公司生产的治疗怀孕妇女早上呕吐的处方药苯丹克汀造成的。该案争执的焦点是怀孕期间服用苯丹克汀是否会造成胎儿先天残疾。由于受医学发展水平的限制，当时还无法知道先天残疾是如何形成的，也不知道某些药物导致先天畸形的机理。诉讼中，原告聘请了八位专家证人，分三组从苯丹克汀和先天肢体残疾之间存在统计学上的关系，运用动物实验证明苯丹克汀可以造成肢体残疾，分析苯丹克汀的化学结构三个方面证明其主张。被告专家证人则提供了大量反证，包括已经发表过的文献资料以及对13万人的研究报告，指出没有测量到该药物与先天肢体残疾有关。

　　1989年11月，法院判决认为，“没有建立在流行病学证据之上的专家意见，与事件结果间不成立因果关系……原告依据的动物细胞研究、活体动物研究以及化学结构分析不能自然而合理地成为陪审团讨论因果关系的依据……”（注：Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. , 727 F. Supp. 575 ( SD Cal 1989) .）本案中，原告没能拿出流行病学证据支持自己的观点，而且专家意见没有一项证明服用苯丹克汀和胎儿发育缺陷之间存在“统计学上有意义的重大关联”。法院据此做出不支持原告主张的判决。1991年12月，第9巡回上诉法院根据弗赖依标准以及1985年确立的更加严格的“普遍接受”的新标准——所罗门规则，维持了原判。

　　1992年，联邦最高法院对该案进行审查，1993年，做出发回重审的决定。联邦最高法院在本案的法律意见书中指出，1975年《联邦证据规则》第702条并没有要求专家意见必须是“普遍接受”才能采信。当然，并不是说凡是具有相关性的专家意见都可以采信。多数(7人)大法官认为，1975年《联邦证据规则》赋予法官“看门人”的任务，“保证专家证据既要建立在可靠的基础之上，又要与争论的问题相关”（注：Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. , 509 U. S. 579 ( 1993) .）。根据1975年《联邦证据规则》第702条的规定，专家证据必须是“科学的……知识”，科学的“暗示”了方法和程序是科学的，知识或是已知事实，或是由已知事实推理出的观点，或是“在良好基础上被接受为真理的观点”。也就是说，科学知识实现量化、推论、主张必须通过科学方法获得，因此，专家证据必须有适当的有效性。专家证言属于“科学知识”的要求构成了证据可靠性标准。“我们相信联邦法官具有进行这个评价的能力”，但“我们并不敢制定一个确定的清单或试验法则”，只是“有一些一般意见”：第一，这项理论或技术能否被验证；第二，这项技术或方法是否接受过同行的评论并发表过；第三，这项技术或方法的出错率是否确定，是否具有可控制的程序和操作标准；第四，在相关领域是否得到了普遍接受。（注：Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. , 509 U. S. 579 (1993).）总之，专家证据必须在原理和方法上，而不是在专家的结论上具有可靠性。

　　联邦最高法院在本案法律意见中确立了专家证据可采性的一个划时代标准，即多伯特标准，同时也标志着运用了70年之久的弗赖依标准的终结。多伯特标准不但为专家证据提出了实证性很强的要求，而且要求联邦法官承担“看门人”的角色，过滤掉不可靠的专家证据。1999年3月，美国联邦最高法院在审查“卡姆赫轮胎公司诉卡麦克海尔”案(Kumho Tire Co. v. Carmichael)中指出，“多伯特标准的要求——阐明了法官作为‘看门人’的义务——不仅适用于以科学知识为依据的专家证言，也适用于以‘技术的’和‘其他专门的’知识”。1975年《联邦证据规则》第702条中“‘科学的’知识和‘技术的’或‘其他专门的’知识没有实质性差别，很明显，任何这类知识都可能用于专家证据”，“对于法官来说，要完成‘看门人’的任务，依靠区分‘科学的’知识和‘技术的’或‘其他专门的’知识执行证据规则，即便是可能的，也将是很困难的，因为没有明显的界限来区分这些知识。……从概念上努力区分两者不可能产生清晰的能够应用于特定案件的法律界限。”（注：Kumho Tire Co. v. Carmichael ( 97-1709) 526 U. S. 137 (1999).）因此，多伯特标准适用于所有专家证据，不仅仅是科学证据。




【作者简介】
胡卫平，西安政治学院刑事侦查学系副教授。