【出处】《法学评论》2000年第4期
【摘要】在证据的认定方面，职权主义模式侧重由法官根据证据方法自由裁量，当事人主义模式则用证据认定规则约束法官的自由裁量。我国的证据认定规则面临着在立法体例、证据认定模式和辩论原则改造之间作出选择。在目前民事审判方式改革的实践中，有必要对现行的证据认定规则从可采性和排除性两个角度予以整合。
【关键词】民事证据；证据认定规则；民事审判方式改革
【写作年份】2000年


【正文】

　　在当事人主义诉讼模式中，法院裁判所依据的证据资料依赖于当事人，以辩论主义所包含的具体而明确的证据规则约束法官认定证据的行为。[1]职权主义诉讼模式则赋予法官在证据方法的框架下享有较大的证据认定之裁量权。两大诉讼模式中所称的证据规则，主要是指证据认定规则和证明责任规则。证据认定规则的模式选择同一国诉讼模式的选择密切相关，并受各国文化背景、司法渊源、法律传统等因素影响。就证据认定模式这一局部的诉讼模式范畴而言，无不经历各国多年审判经验的积累和充实。

　　一、我国民事证据的认定规则之现状和改革目标

　　民事经济审判方式的改革不可能脱离民事证据制度的配合与支持。在一定程度上，民事审判方式的改革，就是围绕着证据制度而展开的改革。我国民事诉讼法虽没有系统地确定证据认定规则，但从“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”的规定，以及最高人民法院1992年7月14日发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》和1998年7月11日发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中有关内容判断，证据认定规则不但是审判实践中认定事实所必需的，也是在民事审判方式改革的尝试中实际存在的。

　　在民事审判方式改革的背景之下，有无必要制定系统的认证规则？我国法官运用证据认定事实是需要更大的自由裁量权，还是需要更多地接受规则的制约？自由心证模式和法定证据模式哪一种更适合我国的诉讼实践和长远发展？我国民事诉讼原则和程序如何改造才能够适应证据认定的实际需要？这都是我们在讨论民事审判方式改革时需要作出正面回答的问题。

　　与举证和质证相比，法官的认证程序在审判方式改革中所遭遇的困难更多一些。这是因为：首先，与法官的认证相配套的诉讼程序和司法制度的缺损造成了认证上的困难，如没有认证的程序规则和法官的素质保障、合议庭与审判委员会之间在认证上的职权分工不明等；其次，伴随着市场经济的发育成熟，民事经济案件中的法律关系和法律事实更为复杂，各种形形色色的证据互相交错，这也给法官的认证带来相当的难度；再次，由于法官必须在形式上对证据在短时间内迅速地作出可否采信的判断并说明理由，故无形中缩短了法官认知证据的时间，对法官的判断证据能力提出了更高的要求。应当指出，认证程序是指庭审和评议过程中对证据效力的判断活动，当然，庭审过程主要是从否定的方面在证据形式上对某些证据材料进行排除（如对违法取得之证据予以排除），从这一角度观察不应当否定当庭质证的提法，这并不会因法官当庭对证据表示“采信”或“不采信”而必然地导致证据之间的矛盾或不符合合议庭评议后所作的结论，因为在评议阶段才对证据进行实体认定。

　　由于在传统上我国曾继受原苏联的超职权主义诉讼模式，此种诉讼模式中法院职权过重，从法院的依职权调查收集到认定证据，都极有可能造成法官的恣意擅断。所以在我国传统的审判方式之程序空泛的背后是证据认定规则的虚无，而证据认定规则的虚无则使庭审程序更加形式化。加之我国法官队伍的整体素质明显低下，非职业化倾向比较严重，故显然尚不具备自由心证的基本素质。当前，不少法官对于审判方式改革抱有抵触情绪，[2]对民事案件作行政化处理的习惯性作法并没有因为审判方式改革的推进而得到根除，重实体轻程序的观念依旧存在，故法官在认定证据时随意性仍然很大，没有自我约束的内在动力和外部约束的规则限制。在民事诉讼理论和立法方面，忽视民事诉讼活动的特有规律，其表现之一即以追求实体真实为民事诉讼的终极目的，甚至一些人认为证据认定规则是发现案件事实的障碍。

　　伴随着我国民事审判权由自由裁量型向规范裁量型的转变，法官的职权被要求在更为严格的法律程序中运行。目前，虽然我国民事诉讼法对证据认定规则规定得比较原则，但在民事（经济）审判中最高人民法院的审判解释在总结审判经验的基础上确定了一些比较具体可行的证据规则。然而在这些比较零散的证据认定规则中并没有一个贯彻始终的准则，所以在体现民事诉讼价值方面仍然显得不够明晰，如设定这些规则的本意，究竟旨在以此约束法官，还是扩大法官的自由裁量权来实现诉讼的公正？是以实体公正还是以程序公正为其追求的首要目标？因此，显有必要对这一问题作进一步的研究，以求完善。依笔者拙见，在确定我国民事诉讼证据认定规则的价值目标问题上，应当一并考虑以下三点：

　　1．实现程序公正。确立完整科学的证据规则是规范、制约审判权的需要。法院在审判活动中，作为中立、超然的审判者，在审查判断证据上，对于互相矛盾的证据的不同效力问题、证据应否被排除等问题，要逐一地作出判断。判断就必须遵循一定的规则，即接受证据认定规则的调整。自由心证制度规定对于一切证据的证明力及其运用，法律预先不作要求，完全由法官根据自己的良知、经验作出判断。此一制度意在保障法官的思想自由，故是实现法官独立审判的一个必要保障。但在我国法官的法律素养和品格公正两方面均存在较大问题的现实情况下，完全抛弃职权主义自然也就成为一种合理的选择。[3]在审判方式改革中要限制法官过分的自由裁判，以根治司法腐败，那么在现阶段乃至今后一个时期采纳法定证据主义模式的意义显然要大于自由心证的意义。

　　2．体现诉讼效率。法院受理案件后，不得拒绝作出裁判，但是案件真伪不明的状态又常常困扰着法官。此时证据规则的存在就会便于法官在当事人双方提供的证据相互矛盾又无法认定的情况下，直接根据证据规则确定举证之负担，防止案件久拖不决，并避免随意裁量的擅断倾向。我国在民事审判方式改革中要求发挥庭审的功能一直被置于突出强调的地位，强调当庭举证、当庭质证、当庭认证。那么由于认证规则的科学调整，法官便会及时地对某一证据是否可采及证据的证明力如何等作出决断，当庭给当事人以令人信服的“说法”，这样就会使当事人获得心悦诚服的裁判结果，避免其在某一证据甚至整个案件上纠缠不休。

　　3．强调诉讼效益。当事人因为受到证据规则的约束，从而使其对法官认定的案件事实心悦诚服的可能性明显加大。故证据规则有制约当事人滥用诉权的作用，使当事人所提供的证据在形式方面、程序方面尽量符合规范，并为其他社会成员提供正面的导向。

　　二、我国民事证据认定规则立法模式之选择

　　我国民事诉讼法中没有象大陆法系国家那样直接规定证据方法，仅对证据的可采性范围作了较为明确的规定，而且多是从积极方面就证据力或证据力受限制的情形加以规定，而较少从消极方面作此类规定。[4]我国的证据制度既不像英美法系国家那样设置有较为严密而详尽的证据规则以及在证据中又有许多除外规定（其目的在于限定和约束法官在认定证据上的自由取舍），也不像大陆法系国家那样从证据方法角度较为详细而严格地作出程序性规定，从而作为其法官自由心证的基础。

　　从世界各国民事诉讼证据的立法体制来看，一般存在两个层次，首先在实体法中尽量对每一种特定法律关系的证明问题作出比较明确的规定，在每一种实体法制度之后规定有关的证据法；[5]其次由民事程序法对证据的提出规则和认定规则加以规定。对于后者，各国也有不同的作法，其一是以英美等国家为典型代表的体例，即把证据法作为独立存在的法律制度（在民事诉讼和刑事诉讼中一并通行适用）。其二是大陆法系国家的作法，即在其民事诉讼法典中首先规定证据法的原则，而后规定证据的适用。

　　英美法系的证据制度有自己的特点和功能：认定规则大多源自习惯法则和判例规范，其优势是细致、完整，其弊端则是在其证据法中存在很多例外规则，如传闻、品格证据、作证特权等，其体系庞杂、内容混乱。英美法系的证据法在功能上更加强调法官对陪审团的制约。[6]大陆法系国家的证据认定规则则缺乏应有的完整体系和精确内容，这些国家的民事诉讼法往往仅从证据方法上予以设定，对于证据的范围和证据的证明力，立法上一般不予限制和约束而全然仰赖法官依自由心证作出判断。重视证据规则必然导致重视程序法规则，而大陆法系在传统上就有重实体轻程序的习惯，因此，证据法则必然不如英美法国家那样完善和成熟。[7]在证据认定规则的立法体例上，我国更趋同于大陆法系的职权主义诉讼模式，即没有统一的证据法。但是我们不能因为立法体例的近似性，就得出我国也应当在证据的判断、认定上赋予法官更大的自由裁量权或干脆实行完全的自由心证的结论。形式相同不一定导致结果的相同。我国是否具备法官自由心证的司法条件和社会环境，待下面讨论。笔者认为，从审判方式改革倡导的制约、弱化审判权的角度出发，还是以建立一套系统的证据认定规则为上选，或作为民事诉讼法的特别法，或由最高人民法院以司法解释的方式加以颁行。

　　三、我国民事证据认定模式内容之选择

　　在审判方式改革中应确立何种模式的证据认定规则，是我们面临的又一个选择。从庭审制度改革带来的“对抗制”庭审模式的推广来看，是否就一定能导致我们得出这样的结论：自由心证在我国的民事诉讼制度中完全可以找到生存的土壤。[8]证据认定模式固然与诉讼模式存在特定的联系，但从“对抗制”庭审方式出发未见得一定会得出自由心证主义合理化的结论来。如英美法系民事诉讼的对抗色彩较大陆法系要浓重得多，但是英美证据法中的自由心证主义成份却远少于大陆法系，法定证据规则却比大陆法系多得多。所以，对我国究竟应采纳哪一种证据认定模式，必须作具体分析。

　　从总体上看，两大法系在证据的认定上都是采纳自由心证，只不过不同国家采不同的具体作法，有些国家实行完全的自由心证主义，将证据的取舍和证明力的大小以及对案件事实的认定等完全赋予法官自由判断；有的国家则融入了法定证据主义的因素，以证据方法作为约束法官的手段，因此，认定某种事实必须齐备某种证据，或者有一种证据就必须认定某一事实。当然，当事人主义与职权主义相互融合的趋势，使证据认定模式凸现出了自由心证与法定证据主义在同一个诉讼体制中“共存共荣”的现象，除了英美法系国家外，法国的证据制度就经常被国外学者作为这种结合的典型。[9]

　　确定具体的证据认定模式，是单纯的自由心证主义或法定证据主义，还是两者兼而有之？除历史传统及文化背景外，其决定因素非常复杂。

　　（一）诉讼模式因素。当事人主义诉讼模式强调民事诉讼以当事人双方积极的诉讼活动为核心来展开，法官对当事人的诉讼活动仅是消极地加以跟随，评判双方在举证和辩论过程中是否违反有关规则，并据以作出裁判。[10]所以在证据认定模式上多采法定证据主义。职权主义诉讼模式则强调法官的主动性，更注重发挥法官的职能作用，所以多采自由心证主义。相比较而言，如果当事人主义诉讼模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话，那么，法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正的不可或缺的条件和保障。[11]

　　（二）法官素质因素。如果整个社会对法官的信任程度很低，自然会制定出各种各样的规则来对他们进行制约，尽量将法官的自由裁量限制在一定范围内。法定证据主义最初是在法官素质参差不齐或法官素质普遍低下的情况下出现的，其重点正是对审判权的制约。职权主义诉讼模式所采自由心证的重点在于对法官人格的信赖，这可以在证据认定模式的历史发展中得到印证。如德国之所以在19世纪后期放弃法定证据主义，很大程度上就在于法官素质的提高。

　　（三）社会对审判的信任因素。在裁判的公正性难以被社会公众普遍相信的情况下，采纳证据法定主义是有一定意义的，因为更多地给予法官以认定事实方面的规则制约，可以减少或杜绝审判的恣意，可以化解或消弭社会公众对审判的不满，恢复公众对审判的信任。如大陆法系各国在19世纪以前，社会上普遍对民事审判不信任，因而制定了各种各样的规则来约束法官在审判时的裁量范围，从而逐渐地形成了法定证据规则。直至19世纪下半期公正的审判制度改革成功之后，带动了社会法治环境的改善，社会及公众对审判日趋信任，这样才逐步放弃完全的法定证据规则，转而采纳自由心证主义。

　　我国现阶段审判方式改革的重点，是要改造超职权主义模式，适当弱化法院职权。那么对证据认定环节加以规制，是理所当然的选择。笔者认为，从法官的法律素养不高以及没有形成职业化法官队伍等因素考虑，故在改革中不宜采纳自由心证模式，而以采纳法定证据主义较为适合。这种必要性还在于：我国目前重实体轻程序的观念远远没有得到根本扭转，当事人在诉讼中往往遭受程序权利上的贬损，从而导致其对个案的处理不满。此外，一定程度上存在的司法腐败往往导致法官在认定事实和适用法律上的恣意，故而公众对审判的信任程度明显不高。综合上述因素，笔者认为，法定证据规则是目前我国民事审判方式改革背景下认定证据的最佳选择。

　　四、与民事证据的认定模式相关的制度之选择

　　在我国的民事审判方式改革中，法定证据主义只是处在特定历史条件下的权宜之计，而自由心证则是一个必然的趋势。因为我国的民事诉讼模式从根本上讲，乃是从属于职权主义诉讼模式，法官的职权较大，对证据的调查也较多。形式和内容终究要相互统一，证据的认定与其他诉讼程序终究要互相协调。诉讼模式的定位必然呼唤证据规则的回归。

　　在大陆法系奉行的职权主义诉讼模式中，法官在证据调查和认定方面的自由裁量权比较大，但也不是无所约束，因为其辩论主义本身所蕴涵的内容，就构成了认定证据的规则。从长远来看，对我国现有辩论原则的改造，进而对证据的认定给予约束，形成证据方法，这也应是一个颇具建设性的远景规划。

　　（一）辩论主义与认定证据的范围。法院据以作出判决的基础事实，只能从当事人的辩论中采用，而且，对其事实真伪的审查也只能在当事人之间争执时才能进行，这就叫做辩论主义。[12]辩论主义对法官认定证据圈定了很严格的范围，由它引伸出来的内容，即成为证据方法：（1）法院只能依据证据规则认定案件事实，而不能据此认定法律问题；（2）诉讼中对于当事人没有主张的事实，即便是众所周知的事实或法院依据职权调查所得的事实，也不得采纳作为认定案件的事实依据；（3）法院在裁判中确认的事实只限于当事人之间争议的事实。对于当事人之间没有争议的事实，法院没有必要认定，更不得作出相反的认定。

　　我国民事诉讼法并没有规定辩论主义，而是代之以辩论原则。两者相比较，后者对诉讼程序的影响很小，对证据认定规则更是无从谈起。可以说，在我国现行的辩论原则的环境中，证据认定规则毫无生存空间。那么在我国系统地设计证据认定规则之前，对辩论原则加以改造，应是一个重要的前提。因为它确定了证据认定的基本框架，从诉权对审判权约束的角度，在两者平衡的框架下，为法官设定了约束，在证据的认定方面使法官的恣意因素受到有力的遏制。

　　（二）诉讼资料和证据资料的效力关系。根据辩论主义，建立具有约束性的证据认定规则，还必须对证据作科学的划分，并形成不同的效力层次。采辩论主义的国家一般对证据的分类较为简单，但却具备很强的程序法上的功能--诉讼资料和证据资料。当事人通过辩论向法院提交的资料叫作诉讼资料，法院经过调查所取得的资料则叫证据资料。这与我国民事诉讼法中的当事人举证与法院查证的划分法相类似。但因奉行辩论主义与我国所采辩论原则的区分，使其具备了证据认定的效力层次：（1）诉讼资料优先原则，在诉讼资料与证据资料发生冲突与矛盾时，以诉讼资料作为认定案件事实的依据；对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权得到心证，该事实依然不能作为裁判的基础。[13]（2）证据资料只能认定事实而不能补充诉讼资料。证据资料只是认定当事人在辩论中所提供的诉讼资料的手段而已。在辩论主义模式下，不允许从证据资料中推出诉讼资料。[14]

　　（三）辩论主义与自认规则。诉讼上的自认，指当事人一方对另一方主张的不利于自己的事实承认其为真实或不作争辩，因而在审判中产生不利于自己的后果。按照辩论主义，法院不得作出与当事人自认相反的事实认定。

　　辩论主义证据制度中的上述作法对于以适当弱化法院职权为核心的我国审判方式改革的推进很有借鉴意义。我国正经历着由超职权主义诉讼模式向亚职权主义转变的过程，法院在证据调查方面的职权逐渐削弱。在这一变革的过程中，应否赋予法官以判断证据的完全的自由裁量权？在我国民事审判方式的改革尚未定型时，证据方法不可能在短时期一蹴而就。所以，在目前审判方式改革的实践中赋予法官过多的自由裁量权还为时过早。当然，也不妨借鉴完全的自由心证模式在证据认定上的一些具体作法作为认定证据的规则。如法院查证与当事人举证二者内容发生矛盾时，查证所得不能否定经过质证的举证证据，以体现将诉权置于制约审判权的优先地位。

　　五、与现阶段审判方式改革相适应的证据认定规则的结构及内容

　　当前我国已经具备了证据认定规则的雏形，今后应在结构上从肯定和否定两个方面予以整合，在内容上要进行完善。

　　（一）肯定性认定规则的完善

　　1．关于“最佳证据规则”。我国民事诉讼法关于应提交原始证据的规定（特别是原始书证）具有类似英美法中最佳证据规则的效力。从这一意义上讲，如果原始证据与在特定情形下提交的“第二手材料”具有同等的证据力，这势必会削弱优先规则的功能效力，在司法实务中难免引起混乱。因此，有必要对证据材料的证据力在其强弱大小上作出明确规定。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条虽已解决了证据的不同效力问题，确定了证据优先原则，但问题是，如果具有优先效力的证据所确定的事实与其他证据相互矛盾的话，直接采纳优先证据显然会有草率之虞，所以优先效力证据应当严格地限定于事实真伪不明时方可适用。

　　2．关于诉讼上自认规则的完善。在我国确立完整的自认规则尚须完善以下问题：（1）对于诉讼代理人作出的自认，应当赋予被代理的当事人两种权利，其一为追认权，即在诉讼中被代理的当事人对代理人作出的不利于自己的自认，有权向法院表示追认它有效；其二为撤消权，即诉讼代理人所作的自认，如与被代理人的意思相违背、相抵触，则该当事人在法庭辩论终结前有权撤消该自认，使之归于无效。（2）关于默示的自认。指当事人对对方当事人主张的不利于自己的事实，在言辞辩论时不作明确的争辩。各国对默示的自认都加以严格的限制，如在法庭上因其他事项又争执该事实的，不能认为是诉讼上的自认；当事人声称不知道或不记得的陈述，也不得视为默示的自认。这些限制性规定尤其值得我国在立法和实践中加以借鉴。

　　（二）排除规则的完善

　　从我国目前既有的证据认定规则来看，从肯定方面规定的较多，从排除方面则规定得比较少。在最高人民法院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中，已经肯定了一些排除规则，如排除无佐证证据的规则。为适应民事审判方式改革的需要，我国的证据排除规则，还应当在以下方面作进一步的完善。

　　1．关于对违法取得证据的排除规则。确立证据的合法性，对以不合法方式取得的证据予以排除，其必要性在于维护公民的宪法权利，维护司法的纯洁性，增进人民对于司法的信心，并避免司法活动受到非法证据的“污染”。这一规则的体现之一即1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》这一司法解释。笔者认为，一方面，从程序的公正和维护法律的权威以及法律的统一性角度出发，原则上应该禁止违法收集证据，并禁止在诉讼中使用这些证据。另一方面，在我国民事诉讼中对当事人及其代理人收集证据的权限及程序未作具体规定的情况下，不应简单地将无法律根据收集得来的证据一律作为违法证据看待，所以，在特定的情况下，违法收集证据行为的自身，其违法程度较弱，而且该证据对判明案件事实具有重要意义时，不能一律否定违法收集得来的证据的效力。在确定我国的证据认定规则时，为了保障当事人及时获得某种重要的证据，也可以作例外规定，以使当事人在紧急情况下收集的证据具有法律上的效力。

　　2．排除当事人之反言证据。根据各国公认的民事诉讼之诚实信用原则的要求，当事人在诉讼中不得故意作相互矛盾的陈述。当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔，但提不出相应证据的，不能推翻已认定的证据。对登记、公证等文书如没有足够证据也不得声明不服。

　　3．排除无作证资格（能力）的证人的证言。民事诉讼法已在原则上规定了证人资格的问题，即按照民事诉讼法的规定，不能正确表达意志的人，不能出庭作证。故在证据认定规则当中应对以下人员作为证人的条件加以限制，其证言应予排除：（1）诉讼代理人，即代理人不能既是代理人又是证人。如作为证人出庭作证即应当终止代理关系；（2）本案的审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员，也不能同时作为本案的证人出庭；（3）未成年人，如果其认知能力、表达能力没有达到作证的要求，则即便其作了证言，原则上也要予以排除。

　　4．传闻证据。这是英美证据法上的概念，指在开庭审理时作证的证人所引用的他人所表达或作出的、被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的一种口头或书面的意思表示或非语言行为。根本排除传闻证据的规则，是基于对这类证据价值的担忧。这种证据存在无法质证的风险。在我国民事审判方式改革的实践中，也涉及到对传闻证据的认定问题，即证人以外的其他人在法庭以外的言语或行为，能不能作为定案证据？民事诉讼法未予规定，但从“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定来看，传闻证据是被置于禁止采信之列的。所以，制定我国的证据认定规则时，应将传闻排除规则纳入其中。

　　我国的民事审判方式改革，处于一个由超职权主义诉讼模式向亚职权主义的过渡阶段。这一客观现实决定了对我国证据认定制度的改造要分两步走：先法定证据认定规则，后自由心证认定规则。限于诉讼体制等现实因素，当前更需要的是确立法官在认证方面的法定证据认定规则，以防止司法腐败。为此，有必要在既有的认定规则基础上，制订系统具体的证据认定规则。





【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院教授。


【注释】
[1]张卫平：《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》，载《法学评论》1996年第4期。
[2]素质越是低下的法官，其抵触情绪越是强烈，因为这场改革的推进使得他（她）们时时“露怯”，并将使得他（她）们最终失去“饭碗”。
[3]李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，载《法学研究》1998年第3期。
[4]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第384页。
[5]沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第269页。
[6]参阅（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第232页。
[7]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第384页。
[8]齐树洁等：《论民事审判方式改革对我国证据制度的影响》，载《法学评论》1998年第4期，第110页。
[9]张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第83页。
[10]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第159页。
[11]李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，载《法学研究》1998年第3期，第82页。
[12]兼子一、竹下守夫（日）：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第70—71页。
[13]张卫平：《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》，载《法学评论》1996年第4期。
[14]同注[12]，第72页。