【出处】民商法网刊2007年第12期总第24期
【写作年份】2007年


【正文】

引言

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）已于2001年12月6日由最高人民法院审判委员会通过，于2002年4月1日起施行。《证据规定》对证据规则作出了较为详细的规定，比较完善地规范了举证责任分配、举证时限、证据交换、质证的程序和方法等问题，具有较强的可操作性。因此，在《证据规定》颁布实施伊始，就获得了理论界与实务部门的一致认可，认为这一规定的实施是我国民事诉讼证据理论发展的里程碑性的事件，同时也标志着我国证据理论开始走向成熟。但同时，理论界对《证据规定》的质疑与批评也一直没有停止过。学者们的批评主要集中在以下几个方面：1、《证据规定》的制定违反了我国的立法程序。依《宪法》和《人民法院组织法》的规定，最高人民法院只能对于在审判过程中如何具体运用法律、法令的问题进行解释，其本身并不享有立法权。立法权只能由全国人民代表大会及其常务委员会享有。但最高人民法院制定《证据规定》的行为，超越了其司法解释的权限，具有立法的性质，因此，《证据规定》的制定是违反我国立法程序的，是违宪的；2、《证据规定》的某些内容违反基本法。如《证据规定》第11条规定“当事人向人民法院提供的证据系中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”该条规定业已超越了《民事诉讼法》的规定，其内容的违法性显而易见[1]。3、《证据规定》确立的证据规则加重了审判权的缺位。由于《证据规定》对法官职权调查权持否定态度，实行严格的证据失权制度以及法定证据制度，导致审判者怠于行使权力，在事实发现领域以及程序指挥和管理领域出现不作为状态，致使公正等价值目标的失落[2]。学者们的这些质疑与批评无疑是非常中肯和具有说服力的，笔者也十分赞同学者们的这些观点。但笔者此处想指出的是，学者们似乎遗漏了对《证据规定》另一重大缺陷的关注，即《证据规定》没有对证据规则进行实体和程序上的划分，而将其笼统地规定在了一起。“与发现真实相关的规则可以划分为两类，一类是作为证据演绎推理大前提的证据实体规则；另外一类则是作为安排证据演绎推理过程的证据程序规则。证据程序规则在诉讼法所营造的司法大空间之内又营造了一个发现真实的小空间，而证据实体规则在这个小空间内指引着法官对证据的判断和当事人对证据的运用。”[3]可见，如同实体法与程序法之间存在巨大差异一样，实体性证据规则与程序性证据规则之间也存在不容忽视的区别。对两者不加区别地规定在一部法律规范之中，其本身就有失理性与科学。事实上，不仅正式颁行的《证据规定》没有对该问题予以关注，目前一些由学者起草的民间证据法草案也同样没有区分证据实体规则与证据程序规则，他们将与使用证据发现真实这个过程相关的一切规则都纳入到证据法当中。例如，由肖建国副教授与章武生教授共同起草的《民事证据法》（学者建议稿）就是按照在诉讼中运用证据发现真实的实际进程来安排内容的：首先规定举证责任的分配，然后规定书证、物证、人证、视听资料、当事人陈述、鉴定等各种证据的证据能力、证明力，以及运用这些证据进行证明的程序，最后再规定证据保全的程序。鉴于此，笔者在下文将试图对实体性规则与程序性规则作出区分，并对二者予以探讨。

一、事实--证据--证据规则

勿庸置疑，事实是诉讼的核心。我国《民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”“以事实为依据”这一我国民事诉讼的基本原则，其立法本意是“使认定的事实完全符合案件的客观真相”[4]；“司法机关审理一切案件，都只能以客观事实作为唯一根据”，或者说“只能以客观事实作为基础……尊重客观事实，按照客观世界的本来面目认识世界。”[5]如此界定和认识的理论基点在于辩证唯物主义认识论和人民国家为人民的政治伦理理念，这里所指的客观事实，实际上就是哲学意义上的客观存在。如果我们办理的每一起案件都能以这样一种客观存在为依据，下一步再正确适用法律，那么我们做出的裁判结果将是最客观、最公正、最经的起历史考验的。然而，“我们的认识可以无限接近客观事实，但永远无法达到与客观事实完全一致”[6]，所以，依这样的客观存在作为裁判案件的依据只能是一种超越现实的理想主义。而法律是要运用的，不能把它理想化，应强调实用性和可操作性。

证据是诉讼的基础。人类社会的文明史证明，迄今为止，尚未找到比通过证据证明事实更为有效的发现真实的方法。当一个案件进入诉讼程序后，案件事实的“客观存在”已成过去，成为“历史”。法院、法官不可能耳闻目睹这样一个客观存在发生、发展、灭亡的全过程，也就不可能绝对完全掌握这样一种客观存在，要想认识这样一种客观存在，只能是通过证据，通过书证、物证、证人证言等证据形式来再现这一客观存在。而当司法机关以证据反映或证明的“客观存在”来作为裁判案件的依据的时候，这个“客观存在”已不是哲学意义上的客观存在，而只是一种以证据证实的“客观存在”。这种“客观存在”只是真正的客观存在、真正的事实通过一定形式在人脑中的反映，它是相对的。当然按照马克思主义唯物论的原理，这种客观存在是可知的，是可以被完全把握的，但需要一个复杂的过程。因此，从某种意义上讲，整个诉讼过程，实际上就是证据的发现、提供、审查、判断和运用的过程。

证据规则是诉讼的灵魂。在诉讼活动中，一方面对案件的实体处理首先取决于能否准确运用证据认定案件事实，另一方面诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据理念及其应用。正如我国台湾地区的学者李学灯先生所指出的：“惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事实，每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”[7]事实--证据--证据规则的内在关联，尽在其中，而证据规则的重要性，亦在其中：证据规则的意义绝不限于诉讼过程，它同时决定着实体法的适用，决定着诉讼的结局。诉讼是以适用实体法解决纠纷为指向的，而实体法的适用却直接取决于诉讼程序中根据证据所认定的案件事实，围绕案件事实这一核心环节，构建如何收集证据、由谁承担举证责任、如何审查证据、判断和运用证据的证据规则，不仅是构成特定诉讼制度的重要标志之一，而且直接决定着实体公正的实现程度。在此意义上，一个国家的司法制度先进与否，最终取决于她的证据规则。

因此，我们此处可以尝试给民事诉讼证据规则下这样一个定义：所谓民事诉讼证据规则，其实是指反映民事诉讼证据运作规律，调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。

二、实体性规则与程序性规则：民事证据规则二元观

（一）概念与内涵

前文已经指出，与发现真实相关的证据规则可以划分为两类：一类是作为证据演绎推理大前提的证据实体规则；另一类则是作为安排证据演绎推理过程的证据程序规则。但究竟何为证据实体规则，何为证据程序规则，却很少有学者述及，更鲜有学者对二者的概念与内涵予以界定。有鉴于此，笔者将试图从自己对该问题的理解和认识出发，对二者作一较为准确的界定。

众所周知，民事诉讼就是法官利用双方当事人提供的证据，查明案件真实并进而作出裁判的过程。由于证据在诉讼中的基础性地位，可以说法官利用双方当事人提供的证据并根据证据规则得出案件结论的过程，实际上就是证据演绎推理的过程。普遍认为，“三段论”的演绎推理是大陆法系民事诉讼的主要推理方式[8]。而我国作为深受大陆法系传统影响的国家，其民事诉讼的运作体现的也是“三段论”的演绎推理方式，更本质的说，是运用证据进行演绎推理的过程。笔者此处拟将证据演绎的过程从诉讼程序中独立出来予以考察。在笔者看来，这个过程实际上由以下几个演绎步骤构成：

首先，从证据资料到证据。这一过程主要考量证据资料是否具有证据能力，能否从证据资料转化为证据。证据能力规则（抑或证据能力排除规则）应当是这个演绎推理过程的大前提，而当事人所提供的证据资料则是这个演绎过程的小前提。大陆法系国家基于自由心证的原因对证明能力的规定比较少，但证明能力规则还是存在于大陆法系国家的证据规则当中（最常见的是非法证据排除规则）。英美法系国家的证据规则当中证明能力规则占了相当大的比例。由此可见，证据能力规则当属实体性规则。

其次，从证据到事实。这一过程是通过如下演绎过程实现的。首先，法官依据证明力规则（抑或经验法则）判断证据与待证事实之间究竟达到了何种程度。在这一过程中，上一阶段的结论“证据”成为了小前提。这一阶段演绎的大前提是证明力规则（或经验法则）。而证据与待证事实之间的关联程度则是演绎的结论。作为演绎的大前提，证明力规则无疑亦属实体性规则范畴。在得出证据与待证事实之间的关联达到何种程度的结论之后，这种结论又会成为下一个演绎阶段的小前提。在下一阶段中，需要得出证明的最终结论，即有关证据是否能够证明待证事实的存在。在这个阶段中，演绎的大前提是证明标准，小前提是证据与待证事实之间的关联程度。如果证据与待证事实的关联程度超过了证明标准的要求，则结论为待证事实得到了证明，反之则待证事实无法得到证明。作为最后一个演绎阶段的大前提，证明标准也应当属于实体性规则的范畴。

再次，有关证明责任的分配。证明责任作为一种“风险”，并不会在所有的案件中直接发挥作用。如果通过第一步与第二步的演绎能够得出待证事实存在或者不存在的结论，则运用证明责任规则进行下一步演绎的必要性就不存在了。但如果经过第一步与第二步演绎之后有关重要事实仍然不能被认定，则需要以证明责任规则作为大前提进行第三步演绎[9]。在这一阶段的演绎过程中，证明责任分配规则是大前提，小前提是处于真伪不明状态的事实的属性，结论则是证明责任应当由某方当事人承担，且该当事人应当承担不利的裁判后果。因此，从理论上来说，作为这一演绎阶段大前提的证明责任分配规则也属于实体性规则的范畴[10]。

综上可知，我们应当将证据演绎过程中若干环节的大前提划归实体性规则的范畴，包括：证据能力规则、证明力规则、证明标准规则与证明责任分配规则。当然，为了与上述内容相配套，我们亦应将证据的种类、证明对象等的内容归入实体规则的范畴。至此，我们可以给民事证据法实体性规则作如下定义：所谓民事证据法实体性规则，指的是在证据演绎推理过程中，作为演绎大前提的，具有实体法属性的一系列法律规范。

厘清证据法实体性规则之后，再对程序性规则予以界定就变得容易多了。在笔者看来，所谓证据法程序性规则，指的就是反映民事诉讼证据运作规律，调整证据演绎推理过程的一系列程序性法律规范。我们知道，从当事人将案件提交给法院到法官依据证据作出最终裁决，其间要经过证据的收集（取证）、证据的提供（举证）、证据的辨别（质证）和证据的认定（认证）等一系列过程。相应地，作为调整这些过程的证据程序规则，就包括取证过程中的程序性规则、举证过程中的程序性规则、质证过程中的程序性规则以及认证过程中的程序性规则。

（二)二者的相互关系

正如前述，民事证据法实体性规则与民事证据法程序性规则二者共同调整民事诉讼证据演绎推理的过程，前者为证据演绎推理的大前提，后者为证据演绎推理的程序性安排。因此，就二者的相互关系而言，虽然它们之间存在着较大的差异，如同实体法与诉讼法之间的巨大差异一样，但我们并不能因此而将其截然分开，二者统一于民事诉讼的证据推理过程中。江伟教授的一段话很好地道出了二者之间的内在联系，因此笔者拟在此再次引用：“证据程序规则在诉讼法所营造的司法大空间之内又营造了一个发现真实的小空间，而证据实体规则在这个小空间内指引着法官对证据的判断和当事人对证据的运用。”[11]

三、对民事证据规则予以区分的意义

前文已经指出，当前我国民事证据立法与研究的重要缺陷之一就是没有对民事证据规则予以实体性和程序性的区分，而是不加区别地笼统规定或阐述。这一点不仅体现在最高人民法院颁布实施的《证据规定》里，也体现在学者们的著述以及所起草的《民事证据法》建议稿中。这不能不说是我国民事证据法立法与研究的一大缺憾。我们需要对民事证据法实体性规则与程序性规则区分开来进行研究，在笔者看来，作这种区分有如下意义：

（一）有助于改变我国当前证据规则粗疏、抽象和紊乱的现状，使我国的民事证据规则更加细化、具体，从而达到证据规则理论的协调和系统化。我国的民事证据立法一向具有粗疏和抽象的特点，这一点在现行的《民事诉讼法》以及最高人民法院的相关司法解释中得到了充分的体现。也正因如此，我国的民事证据立法一直广受理论界的批评。虽然《证据规定》的出台使这种状况得到了很大程度的缓解，但并没有从根本上改变我国民事证据立法的这一根本特点。而且《证据规定》也因其自身的缺陷而遭到了学者们的质疑与批评（已如前述）。因此，我们亟需对我国的民事证据规则作一深入探讨，而将民事证据规则区分为实体性规则与程序性规则无疑是一个很好的切入点。通过对二者概念和内涵的梳理，民事证据规则的内容将会更加具体和细化；而对二者相互关系的定位则无疑会促进民事证据规则理论的协调并最终达至系统化。实现我国民事证据规则理论的系统化，理当成为我们证据研究的重要目标之一。

（二）有助于增强证据规则的可操作性。由于我国民事证据立法粗疏而抽象的特点，我国的民事证据规则在实践中缺乏操作性，这一点不仅被理论界认可，亦为实务界所承认。因此，民事证据规则研究的重要任务之一就是增强证据规则在实践中的可操作性。前文已经指出，将民事证据规则区分为实体性规则与程序性规则并对二者予以深入研究有助于实现证据规则的具体和细化。而证据规则的具体和细化正是其具有可操作性的前提要件之一。因为笼统而抽象的证据规定是不可能具有良好的操作性的。所以，实现了证据规则特别是程序性证据规则的具体和细化，必然会从根本上改变我国目前证据规定缺乏可操作性的状况。

（三）将民事证据规则区分为实体性规则与程序性规则，对我国今后民事证据立法体系的完善亦具有启发意义。鉴于文章的第四部分将对该问题有详细阐述，故此处不作过多论述。

四、民事证据规则二元观与我国的民事证据立法

正如前文所言，《证据规定》的颁行使我国粗疏、凌乱的民事证据规则得到了很大程度地具体和系统化，一定程度上完善了我国的民事证据法理论，并因此获得了实务界与理论界的诸多赞扬。但学者们所指出的《证据规定》本身所存在的问题也同样不容忽视。因此，在民事证据法领域，如何修订及完善现有的证据规则，构建适合中国国情的完备的证据法律系统，已经成为法学界与司法实务界所共同关注的话题。

学者们虽然在修订及完善现有证据规则方面达成了共识，但在究竟采取何种形式予以施行这个问题上，学者们产生了较大的分歧。以王利明教授为代表的一批民法学者主张将修改后的民事证据法的内容放在民法典内。但该主张遭到了几乎所有民事诉讼法学者的一致反对。正如广大民诉法学者所担心的那样，若将民事证据法的内容规定在民法典当中，无疑会掏空民事诉讼法的内容，使民事诉讼法失去存在的价值。在笔者看来，除了上述原因之外，将具有很强程序性色彩的民事证据法规定在民法典这一实体法当中，其本身就是不科学的，它会使我国的立法重新走到实体法与程序法不分的老路上去。

虽然如此，就采取何种民事证据法立法形式，在民事诉讼法学者之间仍存有较大争议。如陈桂明教授认为，应将民事证据法的内容放在民事诉讼法典内[12]。但更多的学者是主张将民事证据法予以单独立法，并起草了一些民事证据法民间草案，如中国人民大学肖建国副教授和复旦大学章武生教授起草的《民事证据法》（建议稿）、清华大学张卫平教授与法官学院毕玉谦教授等起草的《中华人民共和国民事证据法》（建议稿），等等。因为持这两种观点的学者都坚持各自的主张，并都有较为充分的理由，所以在这一问题上出现了僵持的局面。笔者此处无意对学者们所持的这两种观点作出评价，只是认为要使我国的民事证据规则得到完善，必须尽快打破这种僵局。而证据规则的二元观则无疑给我们提供了一个全新的视角，也为我们对该争议的解决提供了一条可行的途径：既然民事证据法分为实体性规则与程序性规则，那么为何不将后者放入《民事诉讼法》中，而将具有实体法属性的前者予以单独立法呢？很显然，将民事证据法区分为实体性规则与程序性规则并对二者予以分别规定，不但会使二者各得其所，而且学者们就民事证据法的立法争议也将不复存在。

还有一点需要指出的是，若将民事证据法程序性规则纳入民事诉讼法典之中，则需对现行《民事诉讼法》的证据部分作出修改。前面已经指出，我国现行《民事诉讼法》对证据的规定是相当粗疏和抽象的，并因此导致其严重缺乏可操作性。因此，要将程序性规则纳入民事诉讼法典之中，必须对证据部分作出修改。具体而言，就是将现有规定中的程序性规定予以保留和完善，将实体性规则予以排除，将其归入单独制定的《民事证据法》中。这一点在今后将要进行的《民事诉讼法》的修改活动中可一并解决，并理当成为《民事诉讼法》修改所应关注的重点。





【作者简介】
吴如巧，重庆大学法学院。