证据交换制度,又称为“证据开示”、“证据发现”、“证据展示”,其作为审前程序的一项重要内容,在世界各国民事诉讼中发挥着重要作用。在我国,由于 传统的职权主义因素造成的“先定后审”的影响,以及证据交换制度本身的不完善,造成我国民事证据交换制度没有发挥其应有的程序功能和价值,在个别地方甚至 形同虚设。因此,有必要厘清我国证据交换制度发挥作用的体制障碍和制度缺陷,促进我国的庭前证据交换,更好地保障程序公正,实现诉讼正义。
　　一、我国民事证据交换制度的立法现状与缺陷
　 　我国1991年《民事诉讼法》并没有直接规定证据交换制度。最高人民法院1993年11月16日的《最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审 理的若干规定》中规定,开庭前,合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据,核对账目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记入在卷,并由双 方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议,便可以认定。这是我国法律法规首次对证据交换制度作出规定。最高人民法院1998年7月《关于 民事经济审判方式改革问题的若干规定》第5条规定:“开庭前应当作好下列准备工作:……6、案情比较复杂、证据材料较多的案件,可以组织当事人交换证 据;……”;最高人民法院于1999年10月20日公布的《人民法院五年改革的纲要》中规定:“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度,除继续坚持 主张权利的当事人承担举证责任的原则外,要建立举证时限制度,重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度,完善人民法院收集证据制度,进一步规范当事人举证、 质证活动。”最高人民法院于2001年12月6日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称〈证据规定〉)中规定:“第三十七条,经当 事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。第三十八条,交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。人民 法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。第三十九条,证据交换应当在审判人员的 主持下进行。在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理 由。通过证据交换,确定双方当事人争议的重要问题。”至此,我国初步确立了证据交换制度。
　　尽管我国初步确立了证据交换制度,但其在理论上和实践中都存在一些问题,阻碍了该制度实际作用的发挥。这些问题是:
　　1·证据交换规则的合法性存在质疑
　 　我国2001年《证据规定》第37条至40条以司法解释的方式基本确立了证据交换制度,并且在其第34条规定了与之相适应的举证期限与证据失权制度: “当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织 质证。但对方当事人同意质证的除外。”从其规定的基本精神看,对逾期提交的证据原则上是予以的排除,即否定其在民事诉讼中作为证据的效力。但这个精神与我 国现行民事诉讼法的立法精神是相冲突的。我国《民事诉讼法》第125条规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据。”即肯定了证据随时提出主义。《证据规 定》试图对民事诉讼中一审、二审中“新的证据”作出解释,但《证据规定》毕竟是一个司法解释,无权解释全国人大制定的《民事诉讼法》。《民事诉讼法》是全 国人大制定的基本法律,《证据规定》与它产生了冲突,便无法确定其合法地位。
　　2·适用庭前证据交换的案件范围粗疏笼统,缺乏可操作性
　 　《证据规定》第37条规定:“经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在 答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”但却没有明确界定“证据较多”、“复杂、疑难”的标准,使得法官对于究竟哪些案件应当进行证据交换,没有一个合理、 科学的尺度,几乎完全由法官自由裁量,致使很多法官不适用民事证据交换制度,或者利用简易程序回避庭前证据交换的工作,使得民事证据交换制度没有发挥应有 的功能和价值。
　　3·对证据交换的证据范围没有规定,使当事人与法官无章可循
　　在证据交换活动中,哪些证据应当交换、哪些证据不 可以交换,是民事证据交换制度不可回避的一个问题,但是《证据规定》对此问题没有作出任何规定。《美国联邦民事诉讼规则》第26条第2款(1)项规定: “当事人可以获得除保密特权外的任何事项的发现。这些发现与系属诉讼标的的事项相关,不论它是关系到要求发现方的诉讼请求或者抗辩还是其他任何当事人的诉 讼请求或抗辩,包括任何书籍、文件或其他有体物的存在、种类、性质、保管、状态和所存地方以及知悉任何发现事项的人的身份和住所。”[1]可见,美国民事 诉讼规则所规定的证据交换的范围,不仅包括了除保密特权以外的任何与系属诉讼标的相关的事项,而且包括了有关证据的种类、性质、保管状态和所存地点,以及 知悉者的身份和住所,因而其范围是十分广泛的。法国有关证据发现范围的规定上,较为狭窄,主要涉及的是有关文件、字据等书证一类证据的发现。[2]中国证 据交换规则对证据交换的范围则没有作出规定。 
　　4·没有建立证据交换的惩戒规则保障制度的实施
　　首先在诉答程序中,原告向法院 起诉,在起诉状中将自己的观点和主张,以及所依据的事实和理由甚至证据的来源和形式几乎完全让被告知悉(根据民事诉讼法第110条)。而根据平等原则,原 告也有权获悉被告的主张及事实、理由,即被告应当在获悉了原告的起诉之后向原告履行答辩的义务。但是,在我国答辩是被告的一项诉讼权利,是否答辩完全由当 事人自主决定,如果不答辩,法律也没有规定相应的不利后果,所以,司法实践中,当事人往往选择不答辩,以在将来的庭审中能够提出证据突袭对方,提高自己胜 诉的把握。其次是在应当进行证据交换的案件的审前程序中,当法官确定某一案件进行证据交换后,当事人一方或双方不进行证据交换,法律也没有规定相应的惩戒 规则来保障证据交换的实施,使得证据交换制度难以发挥应有的作用。
　　二、民事证据交换制度的程序功能和价值分析
　　1·防止庭审中的“证据突袭”,有效地限制诉讼技巧和能力对审判结果的决定作用,最大限度地保障实体真实与公正。
　　在我国诉讼实践中,有的当事人或律师经常在案件开庭之前,故意不向法庭提供自己已经收集到的有关证据材料,而将这些证据材料作为“新证据”在开庭时向法庭提供,作为攻击对方当事人的“杀手锏”,这样就可能导致法院裁判 的不公正。而庭前证据交换制度及相关证据时效制度的建立可有效地避免“证据突袭”,它迫使当事人必须在庭前对所掌握的证据进行交换,使整个案件明确地摆在 双方当事人面前,是双方真正靠证据打官司,而非诉讼技巧。[3]美国联邦最高法院在1958年United Statesv. Proctor andGamble Co.案中指出:证据开示制度的目的在于使审理能够在光明之下进行,它必须排除借裁判演恶作剧的游戏,在可能范围内基于开示的争点及事实展开争论。换言 之,裁判不应该是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台,而应是追求真实和正当结果的场所。[4]
　　2·有利于当事人双方整理、明确争点,充分行使辩论权利,从而实现庭审的“实质对抗”。
　 　庭前证据交换使当事人双方将自己所掌握的所有证据向法庭提供并相互交换,能使案情在没有进入庭审阶段便已经较为明确,而且双方当事人争议的焦点通常也会 暴露无余。这样,有助于双方当事人在已经明确的争点方面去收集、组织证据,围绕争点进行辩论,实现庭审的“真正对抗”。“对抗制是普通法法系民事诉讼的基 本特征”,“在一定意义上讲,对抗制就是程序正义的代名词,因为,双方当事人都被平等地赋予了行使诉讼权利的机会。它可以最大限度地实现诉讼公正并吸收当 事人的不满。”[5]但是,如果对抗制是在没有经过证据交换的条件下,即“不具备信息完备性的对抗制”就会缺乏基本的可信性和效率,就会使“我们可以感受 到对抗制所蕴涵的程序正义理念,由于当事人双方的力量对比,尤其是双方律师诉讼技巧的悬殊,常常会被扭曲。在绝非偶然的很多情形下,常常是诉讼技巧强的一 方获胜,而正义被湮灭。”[6]所以,证据交换制度被看作是完善对抗制的最有效的方式,“证据开示规则不仅促进了诉讼信息的开示,同时也改变着对抗制文 化。”[7]
　　3·有利于提高庭审效率,减少诉讼成本,促进诉讼效益。
　　传统观念认为公平是法律的核心;但公平并非法律的唯一目 标,效率也应是法律的应有之义。波斯纳曾指出:对公正正义的追求,决不能无视追求它的代价。实际上,公正是法律的终极价值,而效率则是法律的现实价值。在 证据随时提出制度下,当事人可以多次因申请新的证人到庭或需要调取新的证据而要求延期审理,而每一次延期审理都会造成当事人人力物力的耗费,而证据交换制 度的确立和实施,使的证据随时提出主义没有了市场,对庭审中随时提出证据拖延诉讼的情况具有了很好的遏止作用。所以,证据交换制度的实施,能有效提高庭审 效率,减少诉讼成本,促进诉讼效益。
　　提高庭审效率还体现在,可以提高判决的可接受性和减轻上诉审负担。庭前证据交换是当事人收集、提供证据 的有效手段,证据交换使判决建立在当事人举证、质证基础上,双方当事人对司法判决有较高的认同态度,有利于判决的执行。同时,建立庭前证据交换制度可以较 为准确地锁定争点、限定庭审范围,通过限制当事人举证止于庭前证据交换阶段防止当事人无限举证而导致的诉讼重复,尤其是一审中事实问题得到准确的解决可减 少上诉程序启动的诱因,缩小上诉审范围。 
　　4·有利于当事人双方客观地估计“胜诉的把握”,促进庭前和解。
　　庭前证据交换制度 的推行,能使当事人及时对其诉讼请求进行客观地估计,衡量进一步诉讼的必要性和合理性,作出或撤诉或和解或准备进入开庭审理的选择。美国民事诉讼案件 95%在证据展示阶段以和解的方式解决;英国高等法院王座法庭经过证据开示阶段只有2%进入审理阶段;我国有地方法院选择部分案件进行证据交换的试验,结 果庭前和解、撤诉率、一次开庭成功率之和为100%,其中案件和解和撤诉占66·7%。[8]
　　三、完善我国民事证据交换制度的若干思考
　　1·科学界定证据交换的条件,扩大证据交换的案件范围。
　 　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织证据交换。笔者认为,无论案件的大、小、难、易,复杂或者简 单,都应进行证据交换,法律应当将证据交换作为民事诉讼的一般原则,规定除法律明确规定不适用证据交换的以外都应当进行证据交换。其原因在于:第一,案件 的重大、复杂、疑难很难有一个固定、明确的标准,倘若只规定对重大、复杂、疑难案件进行证据交换,将给实践带来诸多不便,缺乏具体操作性,因为只有对案件 进行了审查后才能判断出是否重大、疑难、复杂;第二,将所有案件纳入证据交换,不会增加诉讼成本,相反还会降低诉讼成本。比如在简易程序中,存在当事人在 庭审中提出新证据,要求延期审理的情形,庭前证据交换可以防止拖延诉讼的情形发生,降低诉讼成本;还有很多适用简易程序审理的案件极有可能转为普通程序, 这就更需要进行证据交换来提高诉讼的效率。第三,把简单民事案件排除在证据交换案件以外的观点,只看到了证据交换的诉讼效益价值,没有看到证据交换的诉讼 公正价值。证据交换一个很重要的功能就是使当事人双方知悉对方所掌握的证据,较全面地了解案情,作好充分准备,在庭审时有的放矢,防止证据突袭,促进诉讼 公正。
　　2·科学界定证据交换的证据材料范围。
　　我国《证据规定》未对证据交换制度适用的证据范围作出明确规定,导致审判实践中 审判人员对于哪些证据可以交换、哪些证据不可以交换掌握尺度不一,较为混乱。笔者认为,依据民事诉讼法及相关法规,凡是与案件在事实和法律上有关联、将在 法庭上使用的证据材料,原则上都应提交和交换,如与案件有关的书证、物证、视听资料、鉴定结论、当事人陈述等。但是基于维护国家利益、社会利益的需要,某 些证据不能纳入交换范围,比如:第一,涉及国家机密、当事人要求予以保密的商业秘密与个人隐私方面的证据,不宜庭前交换,但可以在庭审过程中予以不公开质 证;第二,对于有可能威胁到证人安全的证人证言,不能进行庭前证据交换。由于受主客观因素的影响,证人证言有时不能真实地反映客观事实,特别是证人在遇到 一方当事人和第三人威胁利诱的情形下,为了保证证人的人身安全和证人证言的客观公正性,不宜对这种证据进行庭前证据交换。第三,对于书稿作品、施工设计图 纸、技术资料、文件等数量大但不具有商业秘密的证据,由于量大复制费用也大,此类证据的交换应适当控制,对方要求复制的应视案情而定。[9]
3·建立答辩失权制度,完善的证据交换的惩戒规则。
　 　我国现行民事诉讼法仅把答辩作为一种权利,没有规定不答辩的法律后果。审判实践中被告经常从诉讼策略和技巧的角度考虑,在答辩期内不提出答辩状,隐蔽自 己的观点和证据,在庭审过程中对原告实施“诉讼突袭”,这既剥夺了原告的庭前知情权又限制了辩论权的行使,显失公平。同时,被告不提交答辩状,使答辩期形 同虚设,拖延了诉讼,增大了诉讼成本。为此,《证据规定》强调了被告的答辩义务,但基于民事诉讼法没有规定答辩失权制度,《证据规定》也没有规定此制度。 没有答辩失权制度,无法从根本上保证被告答辩义务的履行,也就无法保障原告全面了解被告的主张和理由,证据交换制度也就无法充分发挥功能。因此,应尽快建 立答辩失权制度,以保证民事证据交换的内在实效性。
　　另外,我国也没有相应的证据交换的惩戒规则,即对于对证据交换采取不作为的当事人法律没有规定惩罚和强制措施来保障证据交换的 顺利进行。“美国联邦民事诉讼规则,不仅对违反证据发现的行为及其行为人规定了多种制裁措施,甚至十分严厉的处罚措施,而且在措施的设置上也较为充分地考 虑了诉讼的对抗性和当事人程序利益的特点,注重从诉讼对抗及其与当事人程序利益直接相关的证明责任、证据抗辩和诉讼费用等多重视角和多个方面设计制裁处罚 措施。”[10]法国对于违反证据发现的制裁处罚措施共计有三种:一是禁止出示未经发现的证据;二是科以逾期罚款和不提交证据罚款;三是撤销案件。我国在 有关证据交换的制裁处罚措施的规定中,应当充分借鉴和引进美国联邦民事诉讼规则和法国民诉法的有关规定,对于其中的“直接认定事实的真实性;禁止不服从命 令的当事人提出证据;驳回诉讼、停止诉讼和缺席判决;裁决支付不作为费用”等都可以纳入我国的立法视野。 
　　4·科学确定证据交换的主持主体,建立证据交换的操作规则。
　 　《证据规定》第39条规定,证据交换应当在审判人员的主持下进行。但未明确是由合议庭组成人员还是其他审判人员主持,在司法实践中产生了不少争议和不同 做法。第一种观点主张可由书记员主持。证据交换程序包含了当事人的陈述、举证、质证的内容,其中已有当事人自认的证据、事实和诉讼请求,对庭审具有法律效 力,这是一种比较完整的诉讼活动,因此应由具有审判权的审判人员主持。同时由于庭前证据交换使各方当事人对诉讼的结果有了合理的预测,庭前和解、撤诉的几 率较大,由审判人员主持,可以及时完成调解和撤诉工作,提高司法效率,而书记员因不享有此项职权而难以胜任。第二种观点主张由主审法官主持。这无疑有利于 主审法官熟悉证据,掌握争议焦点,而由立案庭法官或法官助理主持证据交换,在实际操作中容易造成对案件整体的把握受到限制。但这种观点的缺陷在于:容易造 成主审法官的工作量过大而影响审判效率;另一方面,执掌裁判权的主审法官可能因庭前频繁接触当事人而导致先入为主,有碍审判功能的发挥和司法公正。第三种 观点主张应设立专职法官主持。为了防止证据交换可能对法官产生预断心理,避免庭前准备行为和开庭审理行为、审判准备程序与开庭审理程序界限的模糊化,应采 取证据交换主持法官与庭审法官相区别的原则,设立专职法官主持证据交换。
　　《证据规定》中只规定了证据交换的基本原则,而未明确具体操作规 程,出现了全国各级各地法院在证据交换具体程序上的较大差别。因此,有必要建立规定有证据交换具体操作程序的规则,来指导各地证据交换的实践。根据我国民 事诉讼当事人法律知识和律师执业水平的现状,我国应当建立以下证据交换的具体操作规则:比如原告在起诉时应填写“原告提交证据登记表”(内容包括证据编 号、证据名称、证明内容以及对方当事人质证意见等),然后交法院,由法院送达被告,由被告表明是否有异议后,同时提交书面答辩意见和相应反证材料,法院再 根据双方的意见确定证据交换的时间、地点,由专职法官主持证据交换,对当事人无异议的事实、证据记录在卷。证据交换完毕,主持法官告知各方当事人开庭时 间,并制作证据交换报告交审理案件合议庭成员查阅等等。
　　5·改善法制环境,为证据交换提供良好的外部环境。
　　证据交换在诉讼行 为体系中并非是一个孤立的存在,它与社会法治环境有一定的关联性。因此,在加强证据交换制度自身建设的同时,还需要改善证据交换制度发挥作用的外部环境, 这是证据交换制度得以落实的外在保障。第一,加强法制宣传教育,努力提高公民的法律意识,使当事人建立起对证据交换制度的科学认识,认识到该制度的显著作 用和优越性。第二,建立健全完备的审前程序,将证据交换置于整个审前程序的大框架中构建。第三,加强律师队伍建设,努力推进律师全部代理民事诉讼制度。此 外,证据交换制度的建立还需要高质量的法律服务体系,高素质的法官队伍,完备的当事人及律师的调查取证保障机制,审判人员的调查取证机制和证据失权制度作 为基础或提供支持。
　　〔参考文献〕
　　[1]美国联邦民事诉讼规则·证据规则.白绿铉、卞建林译.中国法制出版社, 2000. 50.
　　[2][10]廖中洪.论中国民事证据发现制度的构建.金陵法律评论, 2004(秋季卷): 143.
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　　[4]刘荣军.美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响.民商法论丛(第5卷).
　　[5]韩波著.民事证据开示制度研究.中国人民大学出版社,2005. 8: 54.
　　[6][7]韩波著.民事证据开示制度研究.中国人民大学出版社2005. 8(1): 56.
　　[8]高洪滨,何海彬.庭前证据交换实务问题研究.政治与法律, 2001, (1).
　　[9]王灵石.略论庭前证据交换制度的完善.福建政法干部学院学报, 2001, (1).