一、我国民事调解制度的现状
我国正处于经济社会发展的重要战略机遇期和社会矛盾凸显期，维护社会和谐稳定的任务艰巨繁重。深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，是人民法院在新形势下履行自身历史使命的必然要求，是人民法院积极回应人民群众关切的必然要求，也是当前和今后一个时期人民法院的首要工作任务。“调解优先、调判结合”既是推动矛盾化解的重要原则，也是社会管理创新的重要内容，又是对法官司法能力的考验。深入推进三项重点工作。
调解是高质量审判，调解是高效益审判，调解能力是高水平司法能力。调解是一种独特的解纷方式，以消除当事人之间的对立为基本目标，发挥交涉、教化和治疗等多方面的功能，日本学者棚濑孝雄在描述调解的模式框架时，就是根据其功能的不同而类型化为交涉型调解（当事人自行协商交涉以达成解决纠纷的合意）、教化型调解（运用道德教化以维系持续的相互关系）和治疗型调解（从纠纷产生的深层原因入手运用心理治疗方法来消除人际关系的病理现象）等。这种划分，在《若干意见》关于调解适用范围、类型化调解的规定中，已经获得了应用。调解有利于化解社会矛盾，实现案结事了，有利于修复当事人之间的关系，实现和谐。在德国的民事诉讼中，法院常常很积极地促成双方当事人和解。1976年《德国民事诉讼法典》第279条规定，“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命令当事人到案，或把它们交给受命法官或受托法官进行和解”。诉讼和解在整个诉讼过程中都能达成，当事人一般对和解抱有较大的期望，法官也通常会建议和鼓励这种和解。且有一个程序对诉讼和解的达成具有不同寻常的意义，即《德国民事诉讼法典》第278条第1款规定的，开庭审理前法官简要介绍案情及争议的程序。通过法院的介绍，“双方及其律师可以了解到，在经过准备之后，法院在事实上和法律上如何看待这一案件”，在此基础上，法院将尽力在当事人之间进行和解，以谋求案件的某种友好解决。此外，法院还会在庭审开始前向当事人发出附有简短理由的书面建议，这使得双方当事人更有可能达成协议。且诉讼和解记入法院笔录即具有与判决同等的效力。在我国，民事调解是人民法院行使审判权的一种方式，因此，民事调解的运用必须服从我国民事诉讼法规定的“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实、分清是非、正确适用法律、及时审理民事案件、确认民事权利义务关系、制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”的民事诉讼任务。这就意味着民事调解同样应当严格依法进行。从程序法方面而言，民事调解贯穿于整个民事诉讼的各个环节，是我国民事诉讼的一个基本原则。在民事诉讼中，程序合法具有独立的价值，依法进行诉讼首先意味着各诉讼主体严格依照法定程序进行各种诉讼活动。严格遵守诉讼程序不仅是做出正确判决的保障，而且对于表征整个诉讼过程的公正性也是必不可少的。从实体法方面来说，无论是在事实的认定上还是在法律的适用上，调解都与判决存在显著的差异，如果说判决要求的是严格的实体合法性的话，调解则只是要求相当宽松的实体合法性。
二、我国“证据规则”现状
民事诉讼证据是指在民事诉讼过程中，用来确定案件事实的根据。“以事实为依据，以法律为准绳”是人民法院审理民事纠纷案件必须遵循的基本原则。从方法论的角度来讲，人民法院受理的民事纠纷案件，都是已经发生的事件，审判人员不可能预先知道案件事实，不可能一开始就了解当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的过程。这样，审判人员对于审理的案件，实际上是一个由不知到知的过程。要完成从不知到知的过程转变就必须借助证据。只有充分、确凿的证据，才能保证正确认定案件事实，最大限度地追求“法律事实”与“客观事实”相一致，从而正确确定当事人之间的权利义务关系，保证办案质量。同时，也只有掌握充分、确凿的证据，才能有理有据地说服教育当事人遵守法律，履行自己的义务，使纠纷能彻底、迅速地解决。
基于证据在民事诉讼中的重要作用，我国的《民事诉讼法》、《民法通则》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均对证据的种类、举证责任、证据取得、证据来源、证据形式作出了一些基本的规定。《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；第63条规定了诉讼证据种类有“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录”。《民法通则》第56条规定，“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的应当依照法律规定”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这些条文都对证据进行了一些限定。但笔者认为这些限定过于简单，给证据的认定带来难度。同时由于法律上对证人的保护、证人的举证义务等缺乏强制性，往往又致使当事人的举证不能及法院的查证不能，使案件“客观事实”无法认清，当事人的权益得到到保护。其主要体现在以下几个方面：
1、当事人举证的盲目性和随意性。由于没有统一的规范，加之当事人文化素质的差异，对于如何搜集证据、分辨证据、利用证据，当事人往往无法把握，导致在案件审理中，当事人对自己的主张要么没有具体证据证实，要么无证明力的证据一大堆，致使一次开庭结案率低，法院又得重新调查，重新开庭，体现不了办案效率。
2、当事人举证责任划分不清。举证责任的含义，是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张，法院依职权也未能收集到证据时，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。虽然我国《民事诉讼法》及相关司法解释对我国当事人的举证责任作出了“谁主张、谁举证”，“举证责任倒置”、“举证责任免除”等相关规定，但由于在审判实践中不断出现新的情况，遇到新的问题，这直接影响到当事人举证责任的分配，实践中主要表现为审判人员机械地理解适用“谁主张、谁举证”原则，错误地划分当事人的举证责任，致使当事人合法权利不能得到法律的保护。
3、当事人举证与法院查证关系不明，导致审判实践中证据的调查收集活动相对混乱。审判实践中，片面强调当事人的举证责任而忽视法院依职权调查取证，从而剥夺当事人诉权的现象时有发生。最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》第17条只规定了“属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料及涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料可申请法院调查收集证据”，但对《民事诉讼法》中规定的当事人或其诉讼代理人确因客观原因不能收集的其他材料，并未作出详细具体的解释，致使在审判实践中因法官的理解不同而产生的结果迥异。这样，就很难保护法官在调查取证过程中始终保持独立、中立，也直接导致证据收集活动的相对混乱。一方面表现为不少法院及其法官往往凭借其在调查取证方面所享有的广泛的调查到证权利而按照自己的主观擅断随心所欲地调查收集证据。另一方面表现为一些法院及其法官常常以现行民诉法已对当事人自负举证责任作出了明确规定为借口，对本来认为由其调查收集的证据采取敷衍塞责的推诿懈怠态度。以上两种表现已严重影响到法院和法官的声誉和司法权威。
4、法官对有效证据的认定及非法证据的排除随意性大。现有许多法院，为了提高当庭宣判率，都将当庭认证作为审判方式改革的一种倾向，硬性规定合议庭或独任审判庭法官所办的案件当庭宣判率要达到一定的百分比例，致使认证过程简化、随意性大。事实上，在大多数案件中，当事人提出的证据需由合议庭合议讨论，认证过程也包括在合议庭讨论过程中。但由于认证对法官自身素质要求极高，包括证据规则的全面掌握、审判技巧的娴熟运用及“法律真实”理念的确立等。司法实践中出现的各种问题很大程序上与此相关。比如有的该当庭认证的不当庭认证，不该认证的草率认证；有的对拿不准的证据未经合议庭当庭认证，有的对关键证据急于表态认证；还有的抓不住案件的争执焦点影响了正确认证，而且认证的果断性不够，说理也不够透彻等等。
三、我国当前证据规则对法院民事调解工作的制约
由于当前证据规则的严格规定，如依据“证据规则”规定，当事人持有的证据，本来可以足以证明其所主张的事实，可以胜诉，但由于逾期举证,可能只相差一天，人民法院就不组织质证，对方当事人可以基于此预见到法院的判决结果而拒绝调解，最终导致另一方当事人败诉。这样可能难以使该当事人及社会公众认同，进而可能会因证据规则的全面实施而对司法审判的社会效果产生负面影响。“证据规则”中涵括举证时限、证据失权、庭前固定诉讼请求等相关制度制约着法院民事调解工作的开展证据规则对法院民事调解工作起到反面作用，制约着法院调解工作的开展。
四、对我国“证据规则”的灵活应用与完善
1、正确适用证据失权制度
《规定》规定了证据失权制度，规定如果当事人逾期举证，法庭将不组织质证。证据失权制度的制定，目的在于防止当事人在诉讼中进行证据突袭，保障诉讼的公正性，我们对此应当予以肯定。但是，证据失权对当事人而言后果是严重的，很可能使本应胜诉的当事人败诉。如何在适用证据失权制度的同时有效保障当事人的合法权益，是一个重要问题。在诉讼过程中，如果出现了当事人逾期举证的情况，不应当立即机械地将该证据加以排除，应当给予当事人补正的机会，只要当事人能够说出逾期举证的正当理由，法官就应当同意质证。对于当事人逾期举证理由的审查，法官应当灵活掌握尺度，对于那些对案件事实的证明有决定性作用的重要证据，法官应当从宽审查当事人的逾期举证理由；对于那些证明作用不那么明显，或者能够为当事人已经提交的证据所替代的证据，法官则应当从严把握审查的尺度。
在被告知逾期举证的法律后果之后，当事人仍逾期举证，且不能做出合理解释，就应当果断地将该逾期提交的证据排除在质证范围之外。尽管这些被排除的证据可能能够证明案件的事实，对这些证据的排除可能影响诉讼的实体公正，但我们只能将这种对个案实体公正的牺牲理解为保障整体程序公正的必要成本。
2、正确理解法律真实与客观真实的关系
《规定》将民诉法中客观真实的证明要求变为法律真实，这是我国民事诉讼证据制度的一项重大进步。但同时，我们不能抛弃客观真实的理念，应当将法律真实与客观真实予以有机结合。在《规定》颁行之前，民诉法规定的证明要求是客观真实，即通过证据认定的案件事实应当与发生在过去的事实相一致。客观真实的证明要求是以辩证唯物主义的可知论作为哲学基础的，认为客观世界是可知的，案件事实也是可知的。但是客观真实的证明要求忽略了诉讼的时间、空间及人的认知能力的限制，是对辩证唯物主义可知论的机械理解，不符合客观规律。基于客观真实的证明要求所产生的证据随时提出主义、“有错必纠”的再审制度等甚至为当事人所恶意利用，出现了不打一审打二审、甚至只打再审的不正常现象，严重损害了司法公正与司法权威。《规定》所规定的法律真实的证明要求，承认诉讼对案件真相的发现受制于时间、空间及人的认知能力，以证据来证明案件事实，在充分审查当事人提交的证据之后，在证据基础上所形成的事实就被认为是案件的最终事实，原则上不再变动。这种做法更符合客观规律，我们应当予以肯定。
法律真实，是我们在综合考虑各种制约证明的因素之后对证明的结果的一种客观描述，决不是证据制度所追求的目标。古今中外的所有证据制度的目标是共同的－－发现真实，衡量一个国家证据制度的先进性与否的一项重要标准就是看通过其证据制度所得出的“事实”与客观真实的吻合程度。因此，在肯定法律真实的证明要求的同时，不能放弃客观真实，必须将客观真实作为法官在适用《规定》过程中的基本理念。
3、平衡当事人举证与法院调查取证之间的关系
当事人举证与法院调查取证是一对矛盾体，正确处理两者的关系，对于保障诉讼公正，提高诉讼效率具有相当重要的意义。
在过去，尤其是在1991年《民事诉讼法》颁行之前，我国民事诉讼过分强调法官对证据的职权调查，当事人只需要提出事实主张，法官就会根据当事人的事实主张进行职权调查，职权调查的范围甚至可以超越当事人事实主张的范围。这种极端强化职权调查的做法使当事人沦为诉讼的客体，是中国古代纠问式诉讼的残余。这种做法一方面不可避免地打破了当事人之间的利益平衡，另一方面还使法官为调查证据而疲于奔命，严重降低了诉讼效率。1991年《民事诉讼法》尽管强调当事人举证，但却规定法官在必要的时候可以依职权进行调查，由于什么是“必要情况”规定不明，以至于轻举证、重调查的问题仍然惯性式地存在。
在《规定》颁行之后，理论界与司法实践中又出现了另一个极端，即主张彻底抛弃职权调查，证据的获得完全依赖当事人的举证。这种做法也是不可取的：一方面，我国并没有实行律师强制代理制度，当事人进行诉讼可能不聘请律师，也可能由非律师代理人代理诉讼，这样，当事人进行诉讼的能力便无法得到保障，聘请了律师的当事人和没有聘请律师的当事人会形成事实上的诉讼地位的不平等，需要法官通过职权调查来纠正这种不平等；另一方面，即使当事人聘请了律师，但由于我国社会盛行“官本位”思想，一些部门对当事人的证据调查活动采取消极抗拒的做法，而由法官进行调查则能够在一定程度上解决这一问题。
因此，极端强调当事人举证和极端强调法官职权调查的做法都是不适当的，在《规定》颁行之后，法官在审理案件之时应当将当事人举证与法官职权调查加以有机结合。
有机结合当事人举证及法官职权调查的方法是：在坚持以当事人举证为原则的大前提下强调法官的举证指导，充分发挥法官释明的作用。
我们应当坚持当事人举证的原则，因为当事人亲身经历了案件发生的过程，最接近能够证明案件真相的证据材料，以当事人举证作为原则，能够充分调动当事人的积极性，最大限度地发现真实。而如果过分强调法官的职权调查，则一方面会打破当事人之间的诉讼利益平衡，影响诉讼公正，另一方面则会降低诉讼效率。因此，法官应当贯彻《规定》的精神，原则上证据的获取依赖当事人的举证，只有在《规定》规定的法官主动依职权调查及当事人申请调查证据的范围内法官方可依职权调查证据。
在坚持当事人举证原则的同时，法官应当对当事人进行举证指导：法官应当告知当事人举证责任的涵义、适当指导当事人收集证据的方向、告知当事人在什么情况下可以向法院申请证据调查。在必要时，还可以提示当事人注意已经收集的证据是否已经充分，还需要补充哪些方面的证据材料等。在司法实践中，许多法院的举证指导仅仅是一张千篇一律的、内容空洞的“当事人诉讼权利、义务通知书”或“举证通知书”，难以有效地指导当事人的举证活动。今后，法官应当更加灵活、积极主动地根据案件的实际情况对当事人进行举证指导。举证指导是法官释明权的表现，事实上，在大陆法系国家中，法官释明权的行使已经成为了法官维持当事人诉讼地位平衡、保障当事人利益的重要手段，我们应当借鉴这种经验。
4、建立科学合理的认证规则
在我国司法实践对证据认证的运用中，基本是依照证据的“真实性、合法性、关联性”三个属性对证据材料进行确认排除。实践中开庭审理时，当事人举证、质证每一节结束后，一般法官就会对证据作出认证。我们常常可以听到“对某某证据予以认定，对某某证据不予认定”，而事实上法官是依据什么标准或规则对这些证据不予认定而不采纳的呢，法官依据“合法性、真实性、关联性”三个属性的具体标准又是什么，法律上并无明确的规定，针对这种情况，笔者认为很有必须建立相关的法官认定规则。
一方面，法官认证应建立自由心证制度。自由心证是资产阶级革命时期，相对于欧洲中世纪封建专制诉讼中的法定证据制度而产生的，其内涵是：证据的证明力及如何运用，法律不预先规定，由法官自由判断，形成心证，心证达到确信不疑的程序，叫做确信，法官依据“内心确信”认定案件事实。我国尚未确定自由心证制度。对于这种证据制度，应当辩证地看待，有的学者主张建立现代自由心证主义为认证原则。因为现代自由心证主义认证原则是在批判传统的自由心证基础上产生的。它主要包含两方面内容：其一是法官具有判断证据的职权和职责，其他人无权干涉；其二是法官自由裁量证据的行为受到证据规则的制约。这两方面内容符合现代审判发展的要求，且现代自由心证有其存在的依据和价值，我们应大胆地借鉴和运用，并尽快制定出符合我国国情的自由心证原则。
另一方面，法官认证应引入优势证据原则。也就是说，在做好庭前准备基础上，坚持分段核实、分段认证的方法和步骤，正确认识认证与说理的辩证关系，对于现有证据不能确定案件事实时，应引入优势证据法则。所谓优势证据，是指一方提出的证据并未达到确实充分的程度，但达到了合理可信的程度，即可以予以认定其有效的诉讼活动。根据审判实践经验，法官对下列证据应当作出有效证据认证：一是双方当事人明确表示认可的，包括权威部门的鉴定、审计、勘验笔录等；二是一方虽对对方提出的证据有异议，但不能提出反证和理由的；三是一方对证据提出反证予以反驳而先举的一方对反证认可的；四是对法院调查的证据，经质证双方无异议，或虽有异议不能举证予以推翻的。而对于与案件事实无关或不足以证明案件事实的，以及被新的证据驳倒的证据应作出无效的认定。
民事诉讼证据规则问题不是一朝一夕形成的，因而解决这些问题，也不是短期内奏效的，它需要法律人经过长期的研究探索，才能不断地使之完善。通过以上论述，笔者认为法律界应从转变司法理念入手，从追求“客观真实”到追求“法律真实”，在限定法官自由裁量权的基础上，充分发挥自由心证判断原则在审判实践中的作用，并明确盖然性标准，使法官依据“最大可能的标准”作出裁判，最大限度实现审判的公开、公平、公正、高效目的。
作者： 邓辉
