【出处】《法学杂志》2010年第7期
【摘要】《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》的出台，在诸多方面细化和完善了法律和司法解释关于非法证据排除的规定，包括排除非法证据的标准、范围、程序以及证据合法性的证明等。正确理解有关排除非法证据规定的内容，才能确保非法证据排除规则在实践中得到有效适用。
【关键词】公正；刑讯逼供；程序；证明责任；权衡
【写作年份】2010年


【正文】

　　公正是刑事司法的生命和灵魂。证据真实、合法是正确认定案件事实的前提，是实现刑事司法公正的基本条件。然而，在我国司法实践中，刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止，[1]有的甚至造成了严重后果。[2]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》），在诸多方面细化和完善了我国法律和司法解释关于非法证据排除的规定，为正确办理刑事案件和实现司法公正提供了有力保障。准确理解有关非法证据排除的规范，是正确适用非法证据排除规则的关键所在。

　　一、非法证据排除的范围

　　刑事诉讼涉及控制犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、真实发现与程序正当等不同利益的冲突与平衡。在非法证据排除方面，价值选择的不同，体现在不同的排除标准和重点指向上。基于不同的利益衡量，对非法证据的排除，大体有以下标准：一是根据是否影响证据真实性为标准，影响证据真实性的，予以排除，否则可以采纳；二是以违法程度和侵犯公民权益性质为标准，严重违法取得的证据予以排除，以轻微违法、非侵犯公民基本权利的方式取得的证据可以采纳。由于刑事诉讼涉及利益的多元性及在具体案件处理中利益衡量的复杂性，为了实现非法证据排除的价值最大化，许多国家都采取了混合标准。

　　我国法律和司法解释也确立了非法证据排除的混合标准。刑事诉讼法明文规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”；最高人民法院、最高人民检察院司法解释中也明确规定，对采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。[3]《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》进一步将非法证据排除的混合标准予以明确，细化了排除非法证据的范围，较好地平衡了控制犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、真实发现与程序正当等不同利益。

　　首先，非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。根据《排除非法证据规定》，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。非法言词证据，不仅可能导致证据虚假而形成冤错案，更重要的是刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段本身直接侵犯受宪法保护的公民基本权利中的核心权利即人身权。强调非法言词证据不能作为定案的根据，并不在于非法取得的言词证据真实与否，其价值选择在于尊重和保障人权，维护刑事程序的正当性。因此，采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段取得的言词证据，不论是否具有真实性，都必须予以排除。

　　其次，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。物证、书证在属性和形式上都不同于犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述等言词证据，一般情况下，不会因为取证手段上的瑕疵而影响其真实性，取证手段上的瑕疵也不会直接侵犯公民的基本权利。正因为如此，对于非法取得的物证、书证等实物证据，大多数国家通常是可以采纳的，只有采纳这些物证、书证可能导致审判不公时，才予以排除。我国刑事诉讼基本上也采取了这一立场。根据《排除非法证据规定》，在同时具备以下情形时，应当排出非法取得的物证、书证：（1）物证、书证的取得明显违反法律规定；（2）该违法可能影响公正审判；（3）该违法不能予以补正或者作出合理解释。

　　最后，违反有关规定收集的证据，内容存在虚假可能，难以保证其客观性、真实性的证据，不能作为定案的根据。有的证据来源不明、违反有关收集程序的规定、收集程序存在重大疑点不能排除，难以保证其真实性；有的证据系由不具有作证资格或作证条件的人提供，或者虽然具有作证资格但其提供了超出本人感知情况以外的情况。排除这类证据，主要是为了保证定案证据的真实性，而不是为了保障被取证人的基本人权。根据有关规定，具有下列情形之一的证据材料，不能作为定案根据：（1）不能反映原物的外形和特征的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像，只有经与原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原物同等的证明力。如果照片、录像或者复制品不能反映原物的外形和特征，当然不能作为证据。（2）书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的。书证的副本、复制件只有经与原件核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件同等的证明力。如果书证被更改或有更改痕迹不能作出合理解释，或者副本、复制件不能反映原件及其内容，就不能作为证据。（3）经勘验、检查、搜查，提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录、扣押清单，不能证明物证、书证来源的；对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的。证据有明确来源且收集符合有关规定，是采纳证据的基本前提。如果来源不明、来源或收集过程有疑问，不能作出合理解释，就不能作为证据。（4）提供证据的主体不适格或者违反其他法定情形，不能保证所获证据的真实性的证人证言和鉴定结论。例如，处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言；证人的猜测性、评论性、推断性的证言；未出庭作证的证人提供的书面证言经质证无法确认的；未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的。鉴定违反法定情形，如鉴定机构或鉴定人不具备法定的资格和条件，鉴定程序、方法有错误等，从而不能确保鉴定结论真实性的。根据刑事诉讼法和有关司法解释规定，证人必须能够辨别是非和正确表达，并就自己感知的事实作证；鉴定人必须具有鉴定资格，依照法律和有关技术规范进行鉴定。违反上述规定收集的证人证言和鉴定结论，难以担保真实性，应当予以排除。（5）违反法定的收集程序，导致在内容上存在虚假可能、不能确保其客观性、真实性的证人证言、辨认结果和视听资料等。例如，询问证人没有个别进行取得的证言；没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；询问聋哑人或不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。辨认违反法定情形，如辨认不是在侦查人员主持下进行的，辨认前使辨认人见到辨认对象等，从而不能确定辨认结果真实性的。视听资料的制作，取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要说明的。依照法定程序收集证据，是证据真实性的保障。违反收集证据的程序或者证据的形成有争议不能合理解释，证据的真实性就难以保障，不能作为定案证据。

　　在实践中，有些证据虽然在收集程序、方式上有一定的瑕疵，但并不影响证据的真实性。对于这类证据，通过有关办案人员补正或者作出合理解释的，可以作为证据使用。如果无法补正或者不能作出合理解释的，则应予排除。根据有关规定，经过补正或作出合理解释后可以采纳为证据的，主要有以下情形。

　　第一，收集程序、方式有瑕疵的物证、书证。具体包括：（1）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；（2）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；（3）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；（4）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

　　第二，收集程序、方式有瑕疵的证人证言、被害人陈述。具体包括：（1）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；（2）询问证人、被害人的地点不符合规定的；（3）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的，或者没有记录告知被害人应当如实陈述和有意作虚假陈述要负法律责任内容的；（4）笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人或被害人的。

　　第三，收集程序、方式有瑕疵的讯问笔录。具体包括：（1）笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（2）讯问人没有签名的；（3）首次讯问笔录没有记录告知诉讼权利内容的。

　　第四，收集程序、方式有瑕疵的辨认结果。具体包括：（1）主持辨认的侦查人员少于2人的；（2）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；（3）对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；（4）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；（5）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。

　　在非法证据排除的范围上，由于新的司法解释在界定非法取证手段上用了“采用刑讯逼供等非法手段”、“采用暴力、威胁等非法手段”的表述，而没有像刑事诉讼法那样规定“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”，由此引发了对“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除的不同认识。我们认为，新的司法解释只是明确例举了非法手段的极端方式，但绝不局限于这些明确例举的方式，因为它使用了“等非法手段”，尽管没有明确例举，作为司法解释当然应当与刑事诉讼法规定的精神相一致，因此新规定中的“等非法手段”应当包括刑事诉讼法规定的“引诱、欺骗”。而且，《办理死刑案件证据规定》也明确将引诱、欺骗等规定为“非法手段”。根据该规定第11、18条，在办理死刑案件时，应当着重审查证人证言有无使用威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法或者暴力取证的情形或者可能；以及被告人的供述有无刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取供述的情形。

　　当然，在实务中，应当区别法律禁止的引诱、欺骗方法与正当的侦查谋略，严格把握两者之间的界限。在侦查过程中，侦查谋略的使用应该严格控制在合法范围内，以确保收集证据的真实性、合法性。对于采用非法的引诱、欺骗方法（譬如违反法律规定而许诺）而获取的证据，或者要求犯罪嫌疑人、被害人或证人按照办案人员设想的内容进行陈述而获取的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述或证人证言，应当予以排除。

　　二、非法证据排除的程序

　　为了确保证据真实、合法，我国刑事诉讼法对证据的收集、固定、保全、审查判断、查证核实等，规定了严格的程序。刑事诉讼法明确规定了严格禁止司法工作人员刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据。最高人民法院、最高人民检察院司法解释中确立了非法言词证据的排除规则，并规定了可以在审查起诉和审判阶段排除通过刑讯逼供等手段取得的非法言词证据。《排除非法证据规定》进一步完善了非法证据排除的程序，为排除非法证据提供了可遵循的程序依据。

　　根据《刑事诉讼法》第139条的规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。从而在审查起诉阶段，对非法证据排除的审查，主要是伴随着讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见等阶段进行的。

　　在讯问犯罪嫌疑人时，通过直接听取犯罪嫌疑人的供述和辩解，可以进一步核实犯罪嫌疑人供述的真实性，并审查侦查人员在侦查活动中有无刑讯逼供、诱供、骗供等违法情况。对于犯罪嫌疑人提出受到刑讯逼供的，可以要求侦查人员作出说明，必要时进行核查。[4]在听取辩护人意见时，辩护人也可以提出犯罪嫌疑人受到刑讯逼供的意见，检察人员应当进行审查。经过核查或审查，确属采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述，应当予以排除。

　　在听取被害人的意见时，被害人可以提出其陈述是以暴力、威胁等非法手段收集的意见；在听取被害人委托的人的意见时，委托人也可以提出被害人的陈述是以暴力、威胁等非法手段收集到的意见。对于被害人或其委托人的意见，检察人员应当进行审查。经过审查，确属以暴力、威胁等非法手段收集的被害人陈述，应当予以排除。

　　即使犯罪嫌疑人、被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人都没有提出排除非法证据的要求，如果检察人员对犯罪嫌疑人供述、被害人陈述或证人证言的收集程序合法性存在疑问，也应当依职权进行审查。经过审查，如果发现确实属于采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和以暴力、威胁等非法手段收集的被害人陈述、证人证言，应当予以排除。

　　在法院审理阶段，依据规定，对证据的合法性发生争议时，由审理案件的同一审判组织进行调查。具体包括以下内容：

　　第一，程序启动与方式。被告人及其辩护人通常应当在开庭审判前或法庭调查阶段提出被告人审判前供述系非法取得的申请，法庭应当对此进行调查。在法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。关于程序启动的方式，如果是在起诉书副本送达被告人后到开庭审判前的一段时间内，提出被告人审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者辩护律师作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。如果是在庭审过程中提出被告人审判前供述是非法取得的，可以口头的形式直接向法庭提出。

　　第二，法庭初步审查。被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行审查。经过审查，合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查。对供述取得的合法性有疑问的，由公诉人承担证据合法性的证明责任。

　　第三，控方举证。经初步审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。对于检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

　　第四，双方质证、辩论。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述、未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述取得的合法性问题进行质证和辩论。质证和辩论的目的，一方面在于使控、辩双方有充分机会表明己方观点，充分阐述理由和根据，从而从程序上保障当事人和诉讼参与人的合法权益，另一方面，更是为了通过详尽的细节调查，查明证据收集程序、方式是否违法，确保证据真实、合法。

　　第五，法庭调查核实证据。法庭对于控辩双方提供的证据都有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。根据《刑事诉讼法》第158条的规定，人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。如果控、辩双方对合议庭在调查核实证据过程中收集到的证据材料有异议时，应当由控辩双方进行质证、辩论之后，才能作为定案的根据。

　　第六，延期审理。公诉人当庭不能举证的，可以依法建议延期审理。在法庭审判中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到场，法庭认为必要的，可以宣布延期审理。

　　第六，法庭裁定。经过调查之后，法庭应当对被告人审判前供述的合法性问题依法作出裁定。如果法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问，或者公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，则被告人审判前供述可以当庭宣读、质证；如果对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

　　此外，对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，如果第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

　　三、证据合法性的证明

　　由谁来承担证据合法性的证明责任，是非法证据排除中的一个重要问题。根据规定，对被告人审判前供述的合法性证明责任，由控方承担。这样规定是合适的。现代刑事诉讼中，由控方承担非法证据的证明责任证明国家行为的合法性，是追求司法理性和价值权衡的必然要求。一方面，作为国家的追诉机关，检察机关的追诉行为直接牵涉到公民的基本权利。这就要求，检察机关在发动针对私人的刑事追诉时必须十分地谨慎，要保证所提出的证据是合法的。当证据的合法性存在争议时，由检察机关承担证据系合法取得的证明责任，显然体现了司法理性的内在要求。另一方面，在刑事诉讼中，被追诉方一般不具备有效收集证据的能力和手段，由其承担证据非法的证明责任，不仅增加了被追诉方在诉讼中的负担，也有悖于程序公正原则的要求。相对于被追诉方而言，检察机关借助公权力对私人发动刑事追诉，在取证资源上有着天然优势，由其承担证据合法性的证明责任，同样是价值权衡的基本考虑。

　　除了确定由控方对被告人审判前供述的合法性负证明责任以外，规定还要求被告人及其辩护人在向法庭提出被告人审判前供述是非法取得的申请时，必须提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。需要指出的是，要求被告人及其辩护人必须提供线索或者证据，并不意味着被追诉方要承担证明责任。之所以作这样的规定，一方面可以防止程序申请权的滥用，避免被告人及其辩护人任意启动对证据合法性调查的申请程序，另一方面也是为了明确证据合法性争议的焦点所在，从而使法庭更有针对性对证据合法性问题进行调查，提高诉讼效率。

　　辩护一方在例外情况下负有对证据合法性的证明责任。依照规定，对于检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。在我国，辩护律师在履行辩护职能过程中有调查证据的权利，辩护人收集的证据也可能提交法庭。如果检察人员认为辩护人提出的未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，那么，作为举证方的辩护人应当对其取证的合法性予以证明。




【作者简介】
宋英辉，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师；王贞会，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。


【注释】
[1]有关调查显示：47.54%的警察对犯罪嫌疑人有过很多次或多次“粗暴行为”，只有11.48%的被调查者表示“从未有过”。近20年来，因刑讯逼供而被立案查处的案件平均每年在400起左右，涉案人数近千名，涉及警察400名左右。广州大学人权研究中心的调查显示，在检察官办理的案件中，只有17%的犯罪嫌疑人没有提出遭受过刑讯逼供；在法官和律师方面，这一数字分别为11%和1.33%；有70%的服刑人员知道与他关押在一起的人遭受过刑讯逼供。参见傅达林：《以人权的名义遏制刑讯逼供》，载《中国青年报》2009年4月15日，第2版。。
[2]如杜培武案件、佘祥林案件、赵作海案件等，都清晰地表明刑事冤错案的发生与刑讯逼供等非法取证有直接关系。
[3]详见《刑事诉讼法》第43条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条，《人民检察院刑事诉讼规则》第265条。
[4]参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第19条。