[摘　要]物权变动是物权法的一项基本制度，本文旨在通过对德国物权法上不动产物权变动的法理基础的阐释及其物权变动的基本法律规则的系统分析和研究，以期能为中国物权法的制定及其土地登记规则的完善提供借鉴和参考。

　　[关键词]不动产登记 物权变动 物权合意 分离原则 公示原则

　　我国正在抓紧制定物权法，但对于采用何种物权变动模式，尚存有较大争议，对于物权变动的法理基础也还没有达成统一的认识。而德国是世界上物权理论和物权制度及其立法技术均是最为发达、完善和成熟的国家。不动产物权变动作为物权法的核心制度，深入揭示物权变动模式背后的法理，殊有必要。

　　一、不动产物权变动的立法模式

　　所谓物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭。在现实的社会经济生活中，物权时时处于变动之中，而物权尤其是不动产所有权又是人们生活、生存的基础。因此，如何规范物权变动，使得权利受让人能够取得确定的物权，放心的、有效的利用财产，乃物权法律制度的核心课题。“定分止争，保障生存；有效利用，增进财富”，正是物权法的基本功能。从大陆法系国家的不动产物权变动的立法模式来看，基本上有四种模式：

　　（一）法国法上的纯粹债权意思主义

　　纯粹的债权意思主义，是指仅仅依靠债权意思表示就可产生物权变动的效力。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”同时第1582条对买卖契约作了定义：“称买卖者，谓当事人约定一方将物交付于他方，他方支付价金的契约。”这两个条文充分体现了法国法的债权意思主义立法模式，其根本特征是买卖契约一经成立便产生所有权移转的后果，坚守的是契约必须履行原则。

　　（二）日本法上的公示对抗主义

　　公示对抗主义是指，物权变动效力仅依债权意思表示而发生，债权意思表示一致就产生物权变动的效力，公示不是物权变动的要件，而是对抗第三人取得物权的要件。日本民法典第176条规定：“物权的设定和移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”

　　（三）瑞士法上的公示要件主义

　　公示要件主义是指，物权变动的生效不但需要双方当事人债权法上的意思表示一致，而且需要公示作为其生效要件。瑞士民法典第656条第1项规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第714条规定：“动产所有权的移转，应移转占有。”瑞士法的此种立法模式是以意思主义为基础，同时，物权效果的产生还需要有公示行为，即不动产的登记和动产的交付。

　　（四）德国法上的物权意思主义

　　德国法创设了物权行为概念，并认为物权变动不依赖于债权行为而产生，债权行为仅能产生具有相对效力的债的效果，而不能直接产生具有对世性的物权的效果，物权变动只能是物权意思表示的结果。物权意思主义也称区分主义立法模式，即是指物权意思表示与债权意思表示相分离。区分主义立法主要体现于德国民法典第873条。第873条第1款规定：“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地薄册，本法另有规定的除外。”由此条规定可以看出，德国民法就移转土地的所有权不但需要登记和交付，而且还需要双方当事人就专门针对发生物权效果而达成意思表示的一致，即物权合意（dingliche Einigung）或称物权契约（dinglicher Vertrag）。

　　二、不动产物权变动的法理基础

　　德国民法上不动产物权变动的法理基础有二：一为分离原则或称区分原则；二是物权公示原则。整个不动产物权变动基本规则的设计均是构建在这两项基础法理之上。

　　（一）分离原则

　　分离原则是指物权行为从债权行为中抽离，即在履行一项负担行为时尚需要从事另一项行为——处分行为，物权变动依自己的物权意思表示而为的处分行为而发生效力。也即是说，作为买卖的基础的债权行为与对买卖的履行行为即物权行为相互分离，买卖通过独立的物权合意而实现。分离原则咋看上去似乎较为复杂，其实并非如此，其法理甚为明朗。

　　在传统民法理论中，民事基本权利有人身权和财产权的区分，而财产权又有支配权与请求权，债权与物权的区分。作为支配权、绝对权的物权和作为请求权、相对权的债权，两者在性质上差异悬殊，物权表达的是人对物的支配关系，是对物的支配权；而债权表达的是人对人的请求关系，本质是对人的请求权。物权作为绝对权，是以一般不特定人作为义务人，而要求其不为一定行为的权利。而债权作为相对权，是只针对某个特定人的权利，仅仅相对于某个特定人产生效力。因为只有这个特定的相对人才负有给付的义务，而一般与第三人无关。德国民法典第二编和第三编的分立也正是建立在这一差异的基础之上。[1]由于各种权利的本质不同，其产生的基础必然不同，当事人获得不同的权利应有不同的意思表示，有为债权法上的意思表示、物权法上的意思表示、亲属法上的意思表示以及继承法上的意思表示。因此以意思表示为核心要素的法律行为也必然不同，有为债权行为、物权行为、亲属行为以及继承行为。不同的意思表示，不同的法律行为，其产生的私法效果显然也是不同的，有为债权变动，有为物权变动。对此，孙宪忠先生正确地指出，当一个交易涉及多种民事权利变动时，法律对确定这些不同的权利变动才能从时间上和法律效力上做出清晰的判断，从而对于处理复杂的交易行为建立科学的根据。[2]

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　　（二）物权公示原则

　　物权公示原则是物权法的基本原则之一。所谓物权公示原则，指的是物权的各种变动必须以一种可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权的变动效力的原则。根据德国民法典的规定，德国民法为不动产物权变动所确立的基本规则是“合意＋登记”，登记是不动产物权变动的法定公示方式，也是不动产物权变动的必要条件。德国法上土地物权变动的发生须有双重要件构成，即当事人的物权意思表示加上土地登记簿的登记的这个外在的客观事实。通说认为，物权公示具有三大法律效力：[3]

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　　1．物权转让效力。在依法律行为方式而发生的土地物权变动中，德国法采纳的是公示要件主义，即不登记物权变动不生效，物权公示对物权变动起决定性作用。同时，除登记外，尚需要有物权合意，即要求物权出让人与物权受让人之间就直接设立、变更或废止该项物权的意思表示达成一致。

　　2．权利正确性推定效力。根据德国民法典第891条“在土地薄册中为某人登记权利的，推定其享有此项权利。在土地薄册中注销登记的权利的，推定此项权利不存在”的规定，法律以登记的权利人为正确的权利人，以登记的权利为正确的权利。本条正是为那些出于对土地登记的信赖而决定自己行为的人提供保护。

　　3．善意取得效力。该效力即为德国法上的善意取得制度，其体现于民法典第892条和第893条的规定之中，也称其为“从无权利人处取得”制度。德国法承认从无权利人处善意取得的可能性，但此种取得必须依据一个外部的标记，这个标记在动产物权中是占有，在不动产物权中就是土地登记簿之登记状态。土地登记簿以国家信誉作担保，第三人因信赖登记而能发生不动产物权的善意取得。

　　由债权行为与物权行为的分离原则和不动产登记公示原则构成了不动产物权变动的二大法理基础。分离原则旨在充分的实现当事人的意思自治，使得当事人的处分意思在物权变动中起着决定性的意义，当然，此原则的提出亦是建立在准确的法理思考和成熟的立法技术之上。与此物权合意相配套的便是公示原则，因为处分行为具有直接创设物权的效果，因而物权法上的处分行为需要公示，以对善意第三人提供信赖保护，维护交易的动态安全。

　　三、不动产物权变动的基本规则：物权合意＋不动产登记

　　德国物权法上不动产物权变动由双重要件构成，即物权合意＋土地登记簿的登记。缺乏物权合意，则土地登记簿为不正确，可对登记簿予以更正；缺乏土地登记簿的登记，则物权变动不发生，物权合意不生效力。

　　（一）物权合意

　　物权合意是由德国民法所创，系德国民法的特色。所谓合意（Einigung），是指民事权利主体创设、移转、变更、废止物权而达成一致的意思表示。其目的旨在于将它与债权的合同（Vertrag）明确的区分开来。[4]德国著名民法学家鲍尔指出，这种概念术语的选择，其用意在于，用以指称物权意思表示一致的“合意”与债法上的“契约”应有严格的界限，物权合意是物权法上的法律行为，其欠缺任何使负义务的要素。

　　物权合意是双方物权意思表示的一致，是直接以创设或废止一项物权为目的。物权合意是双方法律行为，其中包括一方当事人放弃物权的意思表示和另一方当事人取得该物权的意思表示。而且，双方的意思表示的内容必须相互一致，否则，物权意思表示可因错误而撤销。

　　物权合意原则上没有形式的要求，但土地所有权的变动对当事人而言具有重大的意义，为避免仓促，德国民法典规定土地所有权让与合意必须作成公证文书形式或采取认证形式。不然，物权合意因不符合形式要件而不生效力。因而，土地所有权让与合意须具备一定的形式。同时，土地所有权让与合意不得附条件和附期限，根据德国民法典第925条第2款的规定，附期限或附条件成立不动产转让合意的，其合意无效。

　　物权合意不包含任何债法性因素，可以被自由地撤回，因此原则上不具有拘束力。但民法典第873条第2款规定了例外的情形，即“在登记前，当事人只有在意思表示作成公证书，或是向土地登记处作出的，或已向其提交时，或在权利人已向另一方当事人交付符合《土地登记法》规定的登记同意书时，才受合意的拘束。”据此规定，在不动产物权变动中，当事人双方达成一定的形式要件时，合意具有拘束力。拘束力的后果是再也不能单方面撤回合意。

　　（二）土地登记簿的登记

　　登记是不动产物权变动效力发生的第二个要件。此时，基本原则是：登记的内容必须与物权合意的内容相一致，否则，当事人所希冀的物权变动的法律后果便不会产生。

　　登记程序的启动须具备三个前提要件：其一为当事人申请原则，只有当事人经申请才能在土地登记簿中进行登记。其二为登记同意原则，此为土地登记法上的程序性合意的要求，即是说除了实体法上的物权合意之外，尚需要有程序法上的登记同意。以此来确保土地登记簿的正确，与真实的法律关系相一致。其三是先前登记原则，据此，土地登记机关需要确认处分权人是否一直是土地登记簿中登记的权利人。由于在一般情况下，土地登记簿的登记都是正确的，登记物权人一般就是真实物权人，因而先前登记原则起着证明的作用，证明处分权人是真实物权人。

　　（三）土地登记和物权合意不一致时的处理原则

　　如前所述，土地登记的内容必须与物权合意相一致，但现实生活的多样性使得土地登记的内容与物权合意常常不相符合。德国法为此设立了精细的处理规则。

　　1．登记与物权合意的内容不一致

　　此种情形下存在二种情况，要么当事人物权合意的内容未达成一致，而土地登记机关已经就错误的物权合意进行了登记；要么是当事人的物权合意是正确的，而登记机关却进行了错误的登记。对于这种情况，法律设立的基本处理原则是，所进行的物权变动因欠缺登记或因欠缺合意，从而均不成立。当事人可请求登记簿的更正。

　　2．登记与物权合意在时间上的不一致

　　土地登记可发生在物权合意达成之后，也可以在物权合意达成之前。通常情况下，物权合意与土地登记之间会存在一个时间差，如在达成物权合意之后未进行土地登记之前，物权的归属发生了变化，则另一方当事人须与新的物权人达成新的物权合意。如果一方当事人丧失行为能力，或者死亡的，如物权合意已经满足民法典第873条第2款的形式要件，物权合意则已经发生拘束力，对其照管人或继承人亦当适用，也即是说照管人或继承人不得撤回该合意。

　　此外，尚存在物权合意在土地登记之后达成的情形。在物权合意达成之前，土地登记簿的登记是不正确的，但在物权合意达成后，登记簿的登记才是正确的，因此物权也在物权合意达成之时成立。如果在此时间差里发生了处分权的限制，则适用的基本规则是“物权合意时处分权仍需存在”。[5]在物权合意与土地登记的内容不一致或在两者的时间差里，土地登记簿的登记虽然可能不正确，但对第三人而言，登记具有公信力，第三人能够因信赖登记而发生善意取得。

　　四、小结

　　德国民法在不动产物权变动法律制度的设计上构建了非常精细的规则。首先是采用分离原则，使得买卖合同与物权合意相分离，物权变动的法律后果不由买卖合同产生，而是当事人物权意思表示的直接后果。承认物权意思是法律尊重意思自治原则的体现，不动产所有权的变动以当事人自己的处分意思为根本要件。在物权意思表示与不动产登记的关系上，一方面将这两者作为物权变动的双重要件，同时又创设了诸多例外规则，合意与登记不必同时做成，使得法律有足够的空间来调适现实的丰富多样的生活。对第三人的保护上，采用公示原则，经登记的物权对他人具有公信力，第三人能够依据对登记簿的信赖，确定的取得物权。物权法作为私法，应当充分的承认和认可当事人的意思自由，尊重当事人的物权处分意思以及尊重社会生活的丰富多样性，这应当是立法的一个主要指导思想。在这一指导原则基础上确立的立法技术，对于我国制定物权法当有重要借鉴意义。

　　注释：

　　[1][德]迪特尔？梅迪库斯。德国民法总论[M].邵建东译。法律出版社，2001，21. [2]孙宪忠。论物权法[M].法律出版社，2001，35-36. [3][德]鲍尔/施蒂尔纳。德国物权法[M].上册。张双根译。法律出版社，2004，61. [4]孙宪忠。德国当代物权法[M].法律出版社，1997，62. [5][德]曼弗雷德？沃尔夫。物权法[M].吴越、李大雪译。法律出版社，2002，268

　　转载自中国私法网

　　 复旦大学民商法博士生，杭州师范学院法学院讲师·陈永强