抽象行政行为承担赔偿责任的若干设想
抽象行政行为由于其承担行政赔偿责任的特殊性及其特殊的构成要件，在构建其立法时亦应当考虑到这些特殊性。
（一）抽象行政行为引入司法审查制度
近年来，随着我国社会主义民主法治建设进程的加快，公民的法治意识和权利意识不断增强，对行政机关的抽象行政行为违法的现象不断提出挑战，现实中不断发生的起诉抽象行政行为的案件对现行的行政诉讼受案范围产生了有利的冲击。加入 WTO，又为我国增添了将抽象行政行为纳入司法审查范围的外部压力。WTO规则中是不区分具体行政行为和抽象行政行为的，这既是WTO的最低限度标准，也是现代法治国家的普遍做法。（郝明金著:《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005年9月第1版，第450-451页。）因此，应当将抽象行政行为纳入司法审查范围。”（赖晓媛:《抽象行政行为纳入〈国家赔偿法〉受案范围之思考》，载于《福建法学》，2002年第3期。）
1、抽象行政行为自身的性质决定了其可诉性
抽象行政行为具有行政行为的属性，依照法治行政原则以及可以审查的假定原则，抽象行政行为应当受人民法院司法审查的监督，使其不能游离于立法监督与司法监督之外，成为不受任何监督与制约的行政特权。任何行政行为都应当具有可诉性。实际上，行政规范权是行政机关一项重要的行政职权，即通常所说的“行政决策权”，是行政机关进行现代行政管理活动的一种重要方式，具有广泛性与多样性。可以说，上至国务院、国务院各部委、国务院各部委所属局、司、办，下至市、县、区人民政府及其下属机关，以及乡、镇人民政府，都可以成为抽象行政行为的主体。而且，行政机关可以就其职权范围内的任何事项作出行政决策，制定行政规范性文件。（我国行政法学界一般认为，行政权的主要形式有:行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政捡查监督权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁判权等。行政规范权是其中较为重要的一种行政权力。参见罗豪才主编:《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第23页。）行政规范权作为行政执法的一种手段，如果依法行使和正当行使，行政规范权会成为现代行政的一种主要方式，发挥积极的作用。但是，就我国目前的实际情况而言，抽象行政行为缺乏可以遵循的程序，比如没有提出制定规范的题目、进行调研论证、广泛听取社会相关方面的意见、必要时召开听证会进行可行性与不可行性论证、集体讨论作出决定、行政首长签署等法律程序要求。因此，抽象行政行为违法的机会就多，所以如果抽象行政行为违反有关法律、法规，侵犯公民、法人或其他组织合法权益的，就要承担相应的赔偿责任。
2、抽象行政行为行政审判实践经验的积累
我国行政诉讼制度建立十多年来，虽然依据行政诉讼法的有关规定，人民法院不受理当事人针对抽象行政行为提起诉讼的行政案件，但是实际上人民法院却受理和审理了许多涉及行政规范的行政诉讼案件。可以说，一些法院对有些行政规范案件经过审查，依法作出了判决，并在审理此类案件的实践中积累了有益的经验。例如，在审理涉及加重农民负担的行政案件时，《最高人民法院关于及时审理因农民负担过重引起的案件的通知》第3条规定，对于不服行政机关任意加重农民负担，非法要求农民承担费用或劳务，而提起行政诉讼的案件，人民法院应当依法审理，对于不合理的决定应当依法予以撤销。这里的“决定”，显然是指抽象行政行为。（郝明金著:《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005年9月第1版，第452页。）也就是说，在以前人民法院不是绝对地排斥对抽象行政行为案件的审查的。
3、抽象行政行为审查的时机
如前所述，抽象行政行为兼具规范性与行为性，是一种特殊类型的行政行为，其不一定直接影响相对人的权利和义务，因此对抽象行政行为案件的审查，也就不同于对行政处理案件的审查。当然，行政诉讼法关于审查的一般性规定对抽象行政行为同样适用。
（1）诉之利益标准
该标准要求原告应当是认为抽象行政行为侵害其合法权益的行政相对人，是与所诉的抽象行政行为具有利害关系。也就是说，凡是不存在通过诉讼有值得保护的利益的，不具原告资格。每一抽象行政行为涉及的对象都局限于一定的范围，受其影响的相对人具有可确定性。
（2）成熟原则
在一般情况下，只有行政机关依据行政规范文件作出了针对相对人的行政处理行为，相对人才可以提起行政诉讼。例如，我国台湾地区行政法院对行政命令的审查，并不是直接进行，当事人或者利害关系人不能直接针对行政命令提起诉愿或行政诉讼，必须等到该行政命令具体地适用于行政处分或其他行政行为后，方得以该行政处分或其他行政行为为标的提起行政诉讼，主张该行政处分或其他行政行为所依据的行政命令违法。就是说，当事人对抽象行政行为的诉讼必须依附于具体行政行为之上。其他国家也大多如此，如在美国，司法审查的一般情形也以具体行为为标的，要求形成纠纷或案件。但并不是绝对排斥当事人针对抽象行政行为提起审查的请求，如美国法院在1967年“艾博特制药厂诉加德纳案”（ 郝明金著:《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005年9月第1版，第452-456页。）判决中确定的原则那样。这实际上是对成熟原则的一种实质性解释和灵活运用，并没有构成对成熟原则的根本性违反。因此，我国也要参照国外这些通常的做法，以当事人针对行政机关作出的行政处理行为提起诉讼为原则，可以一并审查抽象行政行为的违法性；但是，考虑到抽象行政行为有时不直接影响相对人的权利义务，为了及时纠正违法的抽象行政行为，保护相对人的合法权益免受抽象行政行为的侵害，而不是单纯地损害发生之后提供救济，因此应允许当事人行使“预期诉权”。
（3）时效原则
抽象行政行为做出以后，必然会有一段相对较长时间的效力，如果该抽象行政行为是违法或不当的，在其生效期间所有的行政管理对象都有可能遭到因此而造成的损害，那么，由于抽象行政行为的特殊性，在实践中，行政机关对其违法或不当的规范性文件在生效期间所造成的所有损害后果不可能都负赔偿责任。（赖晓媛:《抽象行政行为纳入〈国家赔偿法〉受案范围之思考》，载于《福建法学》，2002年第3期。）所以必须对发生效力的抽象行政行为确定时间上的界限，超过一定的时效，遭受损害的行政相对人将丧失请求赔偿的权利，至于如何确定时效则需理论界的进一步探讨。但是，时效原则也并不是绝对的。现实中有些规范化文件造成的损害后果对行政相对人来讲是终身性的、难以弥补的。所以，追溯应作为时效原则的补充，允许一定条件下，行政相对人对己超过赔偿时效或已经造成相当长时间的损害后果请求赔偿。两方面相结合有利于兼顾行政相对人的合法权益与政府的利益。
4、抽象行政行为案件的管辖
由于抽象行政行为较行政处理行为涉及面更广，人数众多，许多还关系到出台行政规范性文件的政府或行政机关的利益，并经由一定程序，集体研究作出的。为了减少审理此类案件的外部干预，审慎地处理好此类案件，人民法院对此类案件应作为重大、复杂案件对待。在管辖上，可以考虑：（1）对当事人针对乡、镇人民政府或县（市）、区政府部门的抽象行政行为提起行政诉讼的案件，由基层人民法院管辖；（2）针对县级政府或市级人民政府或部门的抽象行政行为提起的诉讼，由中级人民法院管辖；（3）对设区的市人民政府的抽象行政行为提诉讼的案件既可以由中级人民法院管辖，也可以由高级人民法院管辖；（4）对国务院部门的抽象行政行为提起的行政诉讼由高级法院管辖；对省、自治区、直辖市人民政府的抽象行政行为提起的诉讼可以由最高人民法院指定其他高级人民法院异地管辖。这些管辖包括了相对人针对行政处理行为提起的依附性抽象行政行为诉讼，以及相对人直接行使预期诉权，直接针对抽象行政行为提起诉讼两种情形。
（二）行政公诉制度
行政机关大部分的违法行为都以抽象行政行为为依据，正是这些本身不合法的抽象行政行为给了违法具体行政行为以理由，使其表面上看来完全是在依法行政。我国现行的行政诉讼制度是行政自诉制度，只有行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，才能作为原告提起行政诉讼；检察机关虽然享有对行政诉讼的法律监督权，但不能作为原告享有起诉权。这里就存在一些法律漏洞，如果某一抽象行政行为侵犯的不是公民个人的合法权益，而是侵犯到了不特定人的公共利益，那么这种行政赔偿诉讼应由谁来提起呢？行政公诉制度赋予检察机关依职权主动提起行政诉讼的权力，能够充分保护公共利益。另外，随着我国行政诉讼制度的发展，将抽象行政行为纳入司法审查的范围是大势所趋，抽象行政行为将成为行政公诉的对象。
1、行政公诉机关
如上所述，确立行政公诉制度，旨在将损害公共利益的案件纳入司法审查的范围，加强对行政的监督。因此，在程序的设计上，应当以法定的公共利益代表充当起诉人，即行政公诉人。大致有以下两种模式（参见杨立新、张步洪:《行政公诉制度初探》，载于《行政法学研究》，1999年第4期。）：
第一种模式：由法律、法规授权的公共利益主体分别行使起诉权。英美国家多年来一直保留并沿用这一制度。例如美国法律规定：当事人自收到海关罚款通知之日起60天内，可向海关提出减轻或免除罚款申请；对海关不予减轻或免除罚款的决定有异议的，可拒绝支付罚款。在此情况下，海关可以通过司法部向美国国际贸易法院起诉，由国际贸易法院审理并作出判决。海关和被处罚人中的败诉方对国际贸易法院的判决不服的，可向联邦关税及专利上诉法院提出上诉。按照这种模式，行政机关和公益性社团均可以作为原告提起诉讼，例如，在为经济落后地区定向培养大学生的行政合同案件中，这种模式尤其必要。但是，由于我国的一些公益性社团大多具有行政机关的渊源，有些社团至今还行使一些行政权，由它们提起的行政公诉有可能是一种内部行政争议。而且，社团所代表的往往是它们的社员的利益，即使某一社团所代表的社员人数众多，也难说它代表的就是公共利益，因为，作为公平的正义要求不能为了大多数人的利益而损害少数人的利益。因此，仅仅以社团和行政机关作为行政公诉的原告，难以达到设立行政公诉的目的。
第二种模式：由统一的公共利益代表提起诉讼。行政相对人认为行政机关的处理不当，或者拒绝履行义务，向行政公诉机关告发，由行政公诉机关向法院提起公诉。世界上大多数国家均将检察机关作为国家公诉机关来对待。可以说，检察机关是最称职的行政公诉机关。可考虑由检察机关作为行政公诉机关，代表公共利益，作为独立的诉讼主体提起和参加诉讼。
2、行政公诉的原告资格和地位问题
在中国，检察机关是法律监督机关，同时又是公诉机关，有权对行政机关是否依法行政进行监督，因此，应当赋予其提起行政公诉的原告资格。（田凯:《行政公诉论纲》，载于《中州学刊》，2006年3月第3期(总第153期)。）其实在这个时候，检察机关的作用类似于普通诉讼程序中的原告，但其诉讼权利和义务因其特殊地位而与原告有所不同：一般的原告都是为了自己的实体权益起诉，自己独立承担诉讼后果；检察机关提起行政诉讼不是为了自身的权益而主要是为了国家利益和社会公益，其身份和地位相当于刑事诉讼中的公诉人。另外，检察机关的行政公诉权在本质上来源于公民，因此，在赋予检察机关公诉权的同时不能完全剥夺公民和其他组织对公益案件的诉权，尤其是在检察机关与公民、其他组织对同一案件的认识不尽相同时，应当为后者设计救济的渠道。（2005年6月，中国行政法研究会出台的《行政诉讼法》(修改建议稿)中，已经把行政公诉制度列入其中，并且设置了一个前置程序，即检察机关可以就发现的违法行政行为提出法律意见要求行政机关改进，如果行政机关在一定期限内没有改进，检察机关可以直接诉讼。此外，对于公民申请检察机关提起行政公益诉讼而检察机关不提起的，公民可以径行提起诉讼。）换言之，应赋予公民和其他组织提起公益诉讼的补充原告资格，当然他们提起的只能是私人行政公诉。
3、行政公诉的举证责任问题
行政公诉是行政诉讼的一种，应当遵循《行政诉讼法》有关举证责任的规定，即作为被告的行政机关在行政诉讼中承担主要举证责任。（我国《行政诉讼法》第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条进一步规定:“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”）但行政公诉因其性质的特殊性而在举证责任的分配方面体现出独特性。在行政公诉中，原告不存在自身利益被侵害的事实，此时是否需要原告就其所欲维护的公共利益的受损事实提出证据证明？笔者认为，行政公诉的原告应当承担公共利益已经受到损害或即将因行政行为受到损害的举证责任，然后由被诉行政机关就其行为的合法性承担举证责任。
4、行政公诉案件的管辖和费用问题
行政公诉案件涉及公共利益，通常覆盖面广、影响力大且较为复杂，可以将其认定为“本辖区重大、复杂的案件”而由中级人民法院管辖。行政公诉由检察机关启动，目的在于保护公共利益并督促行政权合法运行，但由于行政公诉案件涉及较多专业领域，前期调查取证的成本高昂，如环境污染案件和垄断案件涉及专业审计费用、环境污染鉴定费用、专家论证费用等，因此在制度设计时，可以考虑行政公诉原告在起诉时不需缴纳诉讼费用，如果败诉则按法律规定收取极低标准的费用。（法国当事人提起越权之诉时事先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定标准缴费，数额极为低廉。美国《清洁水法》也规定，为了鼓励公众参与公民诉讼、监督执法，法院对根据公民诉讼条款提起的任何诉讼做出最后判决时，可以裁定由任何占优势的或主要占优势的当事人承担诉讼费用(包括律师和专家证人的合理费用)，只要法院认为该决定是合适的。无论公民诉讼的被告是行政机关还是环境侵权者，原告都显然不是所谓的占优势者。因而公民实际上也不承担公益诉讼的费用。）
（三）承担赔偿责任的抽象行政行为范围
笔者认为，在理论上和未来发展方向上，法律、法规、规章和规范性文件等这些抽象行政行为都应当纳入国家赔偿范围，这是问题的一个方面；但是，从另一方面看，在这个阶段，应当从务实性、可行性上加以考虑。这样，我们就可以清醒地认识到，立法行为不进入国家赔偿范围，只是一个发展阶段的问题，而不是一个绝对的永远的问题。同样，基于这个理论，我们现在讨论哪些立法行为纳入国家赔偿范围时，也要考虑如何作才更符合现阶段的实际情况。按照这个思路，我们可以面临着三个范围不同的选择方案（参见杨小君著:《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第26-27页。）：
第一种方案，将法规、规章和其他规范性文件全部纳入国家赔偿范围。主要理由是：国家赔偿责任在外国的法律概念中，是包含我们今天所讲的赔偿责任和补偿责任的，在这样的概念中，抽象行政行为是应当被包括在国家赔偿的范围之中的。下面举例说明：
法国为了保护牛奶工业，在1934年制定了一部法规，禁止生产奶类食品的代制品。有一个公司就是制造奶类食品代制品的公司，该公司由于这部法规的禁止而不能营业，于1938年向行政法院提起诉讼，要求国家赔偿，最高行政法院判决国家承担赔偿责任。（杨小君著:《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第23-24页。）这个案件有两点值得注意：一是公平负担原则。法院根据国家法规不能为了部分人的利益而让特定人受到损失的原理判决国家承担赔偿责任；二是该1934年的法规本身并没有禁止或豁免国家赔偿责任的规定，（王名扬著:《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年5月版，第712-713页。[法]古斯塔夫·佩泽尔著:《法国行政法》，国家行政学院出版社2002年6月版，第223--225页。）这也就是肯定了抽象行政行为赔偿责任的一般性，只要没有禁止或豁免规定，就可以获得赔偿。
欧洲共同体在行政立法行为的国家赔偿责任方面是明确无疑的，欧洲法院在1991年弗兰科维奇案件判决中，确认了欧洲共同体成员国违反欧洲共同体法律的，应当对因此而给个人造成的损害承担赔偿责任。所以，成员国违法转换欧洲共同体纲领的、拖延转换欧洲共同体纲领的、成员国法律违反具有宪法性质和效力等级的欧洲共同体法律规范的、成员国立法机关在适用具有宪法性质和效力等级的欧洲共同体法律规范方面不作为的、行政决定违反具有宪法性质和效力等级的欧洲共同体法律规范等情况，都要承担国家赔偿责任。（[法]古斯塔夫·佩泽尔著:《法国行政法》，国家行政学院出版社2002年6月版，第378-394页）
在日本，《国家赔偿法》第1条第1款规定：“行使国家或公共团体权力之公务员，就其执行职务，因故意或过失不法加害于他人者，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”（皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1999年3月版，第307页。）按照法院的判决和学者的理解，该条规定的国家，包括行政立法权。（杨建顺著:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年11月版，第632页。）其实，关于行政立法行为的国家赔偿，多是与违宪诉讼相结合进行的，即认为行政立法作为或立法不作为违反宪法，从而要求国家赔偿。所以，虽然制定《宪法》和《国家赔偿法》时，立法者们并没有意识到对行政主体违反宪法的立法行为而给国民造成损害需要承担赔偿责任，但是，近年来，抽象行政行为的赔偿责任问题却成为一个重要的法学课题。对此，日本存在着消极说和积极说的分歧。在这些理论学说中，即便是消极说，也不得不承认行政立法赔偿在理论上是可以成立的，主要是担心实际生活中对不法的行政立法行为和过错很难判断。在实践中，一些法院的判决也承认行政立法的国家赔偿责任。（杨建顺著:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年11月版，第660-661页。）
第二种方案，将法规排除在国家赔偿范围之外，将规章和其他规范性文件纳入国家赔偿范围。把国务院的行政法规也排除在国家赔偿范围之外，是因为国务院的最高行政机关地位，以及行政法规在我们立法体系中所处的地位和所起的作用实在太高、太大。有学者认为把行政法规排除在行政诉讼范围之外，有三点理由：一是我国处于社会变革时期，人大立法受到条件限制，国务院立法作用很大；二是对行政法规的监督和备案审查严格；三是行政法规出现违法的问题较少。（马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年7月版，第125页。）笔者认为这三点理由恐怕都难以成立，把行政法规不纳入赔偿范围，并不是因为仅仅在社会变革时期它的重要性，而是它从来在事实上都具有重要性。所谓对行政法规的审查监督严格，还不如说对规章的审查监督更为严格，而且，此审查和监督就能成立不受法院监督的理由吗？那行政诉讼制度和国家赔偿制度就都没有必要存在，因为在我国，没有不受监督的公权力行为。至于说行政法规违法较少，只是说了一个可能存在的事实现象，这不是什么理由。
第三种方案，将法规、规章统统都排除在国家赔偿范围之外，只将其他规范性文件纳入国家赔偿范围。我认为，这个方案可能更符合现实、更可行。因为，法律、法规和规章，在制度层面上都属于法的体系范畴，把部分立法纳入赔偿范围，把另外一部分立法排除于赔偿范围，是没有充足理由的。而且，法律、行政法规的地位虽然较高，但是，规章的数量更多，其实际作用更大。我们的现状是，一个行政法规之下，绝大多数都有相应的规章，这些规章的数量一般都不止一部，形成了几部规章对应一部行政法规的局面。
不仅如此，由于我们的立法经常带有先行一步、成熟一个制定一个的特点，所以，实际上还存在规章先行制定的情形。所以，规章的实际作用更大，这是不可否认的事实。既然我们现在讨论的不是一个理论上应该怎么样的问题，而是一个现阶段的实务操作问题，那么还不如彻底一点，把所有属于法范畴的抽象行政行为暂时都排除在国家赔偿范围之外。只要把制定不具有法的属性的其他规范性文件的抽象行政行为纳入国家赔偿范围。这样，我们就可以在法与非法之间划清制度界限，理由更充分。从实际操作层面上讲，阻力和反对意见也会小些、少些。等到将来观念和制度发展了，条件成熟了，再进一步将制定具有法性质的抽象行政行为最终纳入国家赔偿范围，彻底理顺界限，完善制度建设。
