关于抽象行政行为可否纳入《国家赔偿法》受案范围之相关法律规定和学术界的不同观点
抽象行政行为是指具有法定权限的行政机关，针对不特定对象而制定发布的具有普遍约束力的抽象行政行为的总称，包括行政法规、规章以及其他抽象行政行为。（姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第436页。）宪法第89条第一项规定：国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；宪法第90条第2款：各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章；地方组织法第60条第1款规定：省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。可见，抽象行政行为种类较多，而违法抽象行政行为是指各级各类国家行政机关制定、颁布的与全国人大及其常委制定的法律和上级机关制定的行政法规、行政规章相冲突的，包括行政法规、行政规章、公告、命令、通知、批复、指示、决定等等在内的具有普遍约束力的各种规范性文件。由于在我国“法”概念的外延非常广泛，所以违法也存在多种理解，广义上是指违反立法机关制定的宪法、刑事法律、民事法律、行政法律，也包括违反行政法规、行政规章以及地方法规和规章，甚至还包括违反包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务内容的司法解释、基本原则等等。
抽象行政行为是近代行政管理方式转变的结果，是从消极行政向积极行政发展的必然趋势。在近代社会初期消极行政的条件下，行政权行使的范围有效，只限于对立法机关的绝对服从。“这个时期的行政，原则上除外交、国防外，被认为是为维持国民生活最低安全与秩序的维持秩序行政和以此为目的的财务行政，而且也被限定在必要的最小范围内。”（[日]市井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第7-8页。）现代社会对行政权力的现实需要使得行政权力急剧膨胀，往往迫使法律赋予政府更大的权力。“因为“法律作为一种基本的社会规范，它不可能、也不应该对有关的一切事物都作出详尽无遗的规定，因为客观事物是无限的、多态的，而法律规范是有限的、定型的”（ 吴大英、沈宗灵主编：《中国社会主义法律基本理论》，法律出版社1987年版，第255页。）。抽象行政行为作为一种现代行政管理方式，其优越性是显而易见的，比如提高了行政的有效性，实现了行政平等，进一步实现了对行政权的分解与监管，与此同时，将行政抽象行政行为公开，也可以起到加强对行政权社会监督的作用。（郝明金著：《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005年9月第1版，第439-440页。）但与此同时，抽象行政行为侵权的现象却比比皆是，尤其是实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派、乱评奖、乱设许可事项、垄断性经营、不正当干预等往往都是以行政机关发布相关的红头文件为表现形式的。（杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年10月第1版，第551页。）这是因为：一方面，合乎良法标准的抽象行政行为比例还不是很高；第二，行政机关具有不习惯执行法律法规而习惯于执行红头文件的客观习性，具有执行上的盲从性；第三，个别行政机关为地区利益、部门利益计，有出台违法、失当抽象行政行为的主观意图，出台各种抽象行政行为作为违法征收财物、摊派费用的尚方宝剑；第四，监督体制的乏力是当前不少抽象行政行为红灯变绿灯的重要原因之一。（山东政府法制网，高存山：《新时期政府法制工作的基本规律、经验和对策—在全省政府法制工作读书会上的讲话》，2006年9月22日。）综观现行法律相关规定，这部分行为违法能否寻求行政赔偿尚无定论，但学术界对此引发了激烈的讨论，但尚缺乏对此问题的系统研究。
(一)法律规定
我国《行政诉讼法》第十二条第（二）项规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”1997年4月29日颁布的最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第六条明确规定：“公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔偿诉讼的，人民法院不予受理。”由此可见，无论是法律还是司法解释都把违法或不当抽象行政行为排除在行政诉讼与行政赔偿诉讼受案范围之外。
行政侵权赔偿责任成立的前提是有权机关对行政行为合法性的否认，即有权机关对行政行为的合法性进行审查后确认其存在职务违法行为。有权机关对具体行政行为的合法性进行审查在我国法律法规中已有明确的规定，但能否对抽象行政行为的合法性进行审查呢？在我国法律体系中，抽象行政行为可以分为行政立法行为和其他抽象行政行为。行政立法是指国务院制定行政法规和国务院各部委制定部门规章，各省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府，以及国务院批准的较大的市的人民政府制定地方政府规章的活动。其他抽象行政行为则是指行政机关制定的除上述规章以外的其他具有普遍约束力的行为规范。
1、行政立法行为法律责任的立法现状。《行政诉讼法》第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”其中，所谓“依据”必须排斥司法审查的可能性，而“参照”是否存在司法审查的可能呢？王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中解释道：“对符合法律、行政法规的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”这个解释说明法院有权对规章的合法性做出评价，并决定是否适用该规章，那么，我国的法院是否能同西方国家法院那样对规章进行司法审查，并裁决违宪或违法呢？根据《行政诉讼法》第五十三条第二款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决。”可见，法院是没有这种权力的。也就是说，《行政诉讼法》实际上只赋予了法院一定程度上的法律评价权与适用选择权，并没有赋予法院具有对规章裁决违宪或违法的权力，即我国人民法院对行政立法行为并没有西方意义上的司法审查权。
2、其他抽象行政行为法律责任的立法现状。《行政诉讼法》第十二条仅规定这些行为不属于本法受案范围，但并没有从法律上否定对其他抽象行政行为司法审查权存在的可能性。而《国家赔偿法》则肯定了法院在审理赔偿案件中有权对其他抽象行政行为进行合法性审查。例如，《国家赔偿法》第四条第（三）项中“违法征收、征用财产的”行为，就属于抽象行政行为。如某县政府违反国家规定，发出《关于筹集水电站建设资金的通知》，强制每人必须捐款若干数额的金钱。在此应根据新法优于旧法、特别法优于一般法的原则，适用《国家赔偿法》。然而，这与最高人民法院的司法解释《规定》中人民法院不受理“具有普遍约束力的决定、命令”相矛盾，但司法解释作为法律解释的一种，必须遵循法律解释协调一致的原则，即法律解释必须与所解释的法律的内容协调一致。《规定》是最高人民法院在适用《国家赔偿法》时如何具体应用该法律所作的解释。因此，《国家赔偿法》应具有更高的法律效力。
1999年4月29日通过的《行政复议法》第七条也规定了行政复议机关可以对某些其他抽象行政行为进行审查：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
因此，根据现行《国家赔偿法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等的精神，对于行政立法行为造成的损害，国家不负赔偿责任；对于其他抽象行政行为造成的损害，国家在一定条件下承担赔偿责任。
（二）学术界观点
关于抽象行政行为可否纳入《国家赔偿法》受案范围，学术界有不同观点
1、 否定说
此种学说认为受害的行政相对人不能获得行政赔偿，理由是：第一，规定立法赔偿的国家较少，并且这些国家本身也严格限制国家赔偿；第二，抽象行政行为造成的损害要通过具体行政行为实现，受害人控告具体行政行为就可以得到救济；第三，行政赔偿是以人民法院的司法审查权为前提的，由于《行政诉讼法》规定人民法院不受理抽象行政行为引起的行政争议，相应的国家赔偿就无从谈起。（高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆，2004年5月第1版，第130-140页。）也有学者认为，一方面，我国国家赔偿制度本身尚处于不成熟阶段，目前应将主要精力放在扩大具体行政行为的赔偿范围；另一方面，我国尚未将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，若匆忙将其先行纳入国家赔偿范围，容易失范。（马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社，2006年2月第1版，第101页。）由此可见，持否定说的学者，主要是基于将抽象行政行为纳入国家行政赔偿的可操作性问题，而没有理论论证上的否定。
2、 肯定说
持肯定说的学者主张抽象行政行为的损害赔偿应当纳入国家行政赔偿的范围之内，理由（参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年10月第1版，第552页。）如下：（1）行政赔偿程序是一种特殊的实现赔偿责任的方式、步骤，其与普通的行政程序及行政诉讼程序具有一定的关联性，但本质上是一类独立的程序，因而行政赔偿范围的拓宽无须受制于行政诉讼的受案范围（这一点也可作为以下三方面赔偿问题的理由之一）；（2）抽象行政行为违法侵权现象在我国大量存在，已经成为行政法治进程中的一大瘤疾；（3）抽象行政行为违法所造成的损害不一定都要通过具体的行政处理表现出来，很多情况下的侵权都具有直接性；（4）行政复议法关于抽象行政行为附带审查制度的规定为其违法承担赔偿责任提供了契机。（关于这一问题更为深入的研究，可参见江群华等：《论违法抽象行政行为的行政赔偿责任》，载《华中理工大学学报》2000年第4期。）有的学者认为，抽象行政行为也同样可以违法、侵权，具体与抽象行政行为的区别只是在行为对象方面，不是也不可能是在是否违法和是否侵权方面。（北京市高级人民法院行政审判庭等编：《行政执法与行政审判实务—行政复议与行政赔偿》，人民法院出版社，2005年10月第1版，第412-413页。）抽象行政行为的违法和侵权，比起具体行政行为的违法和侵权，其影响面更大，后果更为严重。另外，行政法规、部门规章和地方 性规章以外的抽象行政行为，不是法律规范，没有必要把这些不具有法的约束力的规定性文件作为立法问题再交给立法机关或指定机关去审查解决。而且，《行政复议条例》在1999年变为《行政复议法》的时候，已经在这个方面作了比较重大的修改，允许申请人在申请具体行政行为复议时，一并提出对抽象行政行为的审查申请。《行政诉讼法》虽然没有修改，但在最高法院在新的司法解释中，删除了原来对具体行政行为的解释，其用意也包括淡化具体行政行为与抽象行政行为的界限，扩大行政诉讼的受案范围。（参见北京市高级人民法院行政审判庭等编：《行政执法与行政审判实务—行政复议与行政赔偿》，人民法院出版社，2005年10月第1版，第413页。）在这样的制度背景下，具备了将抽象行政行为扩大到国家行政赔偿范围的条件。
3、 折衷说
持有这种学说的学者并不主张将所有抽象行政行为纳入行政赔偿的范围，但也不否定有些抽象行政行为应当纳入赔偿的范围。他们主张应考虑将“规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令”纳入国家赔偿范围加。他们认为，规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令制定主体混乱，越权情况严重，制定程序随意性较大，因而违法现象严重，往往侵犯行政相对人的合法权益。在《国家赔偿法》制定时，由于没有切实有效的途径和方式审查其合法性，在实践中它们一般被废止而不被撤销，当时将之列入赔偿范围意义不大。但1999年《行政复议法》出台之后，复议申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查申请，从而为审查上述抽象行政行为的合法性提供了途径。在上述抽象行政行为因违法被撤销或改变后，应当赋予因其遭受损害的人有取得赔偿的权利。但是对于行政法规及规章两者而言，《立法法》第87, 88条虽然规定了对之的监督程序，但基本上是对宪法的重申而已；第90, 91, 92条规定了对之的审查启动程序，但可操作性有待检验，因此将之纳入赔偿范围尚不具有可行性。
