抽象行政行为承担赔偿责任的构成要件
德国学界权威观点认为，国家赔偿的实质是特别牺牲的公平补偿，过错和违法在赔偿责任构成方面的作用越来越小。（《国家赔偿法》，高家伟著，商务印书馆，2004年5月第1版，第44页。）因此，将抽象行政行为纳入行政赔偿范围，必须从它的特殊性出发来确定有关赔偿的归责原则、构成要件等具体规则。（马怀德主编:《国家赔偿问题研究》，法律出版社，2006年2月第1版，第123页。）我们知道，抽象行政行为的实际主体多，一般无法判断其是否有过错，因此笔者认为，不必纠缠于制定者的主观认识，抽象行政行为承担赔偿责任的构成要件中不包含主观要件。以下几点共同构成抽象行政行为赔偿责任的构成要件，四者缺一不可，衡量抽象行政行为是否应当承担赔偿责任应以下述四者的有机结合为准。
（一）归责原则
行政赔偿的归责原则是国家承担行政损害赔偿责任的依据和标准，它是贯穿于行政赔偿制度的指导思想，也是赔偿义务机关和人民法院处理行政赔偿案件所应遵循的基本准则。目前世界各国最具代表性的归责原则大致可分为三类：过错责任原则、危险责任原则（或称无过错归责原则）和违法责任原则。但绝大多数国家确立的不是单一的归责原则，而是确立以一个原则为主、辅以其他原则的混合原则。法国、德国、美国、日本等国都不同程度地确立了过错原则。但随着行政危险的剧增和人权保护观念的深入人心，严守过错原则，易导致救济不周，因此，法国率先确立了危险责任原则，并凭借判例不断完善。德、日、英、美等国在立法及判例中也逐渐承认这项原则。德国在立法中还运用公平原则来解决违法但无过错情况下的行政赔偿责任问题。我国《国家赔偿法》订立时确立是违法责任原则，修订后确立是多元的归责原则。
1、违法原则
“法律责任是由违法行为引起的。任何一次违法行为都是对法律所保护的利益、社会关系和社会秩序的侵害和破坏。”（张文显:《法学基本范畴》，中国政法大学出版社，第197页。）对于抽象行政行为来说，违法是确定其法律责任的前提。所谓抽象行政行为违法，是指抽象行政行为违背宪法、法律、法规以及行政规章等。（皮纯协、冯军:《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1998年版，第107页。）这种违法的标准，不能完全以《行政诉讼法》第54条规定的司法审查标准为根据和范围，而应当是一个更为广泛的概念，不仅包括违反法律规范的具体规定，也包括违背法律规范的原则和精神等实质性违法，还应当包括没有法律规范的依据而行使职权的各种各样的情形。其次，违法既包括积极的作为违法，也包括消极的不作为违法。另外，所违反的法律规范，不仅仅是法律、法规，还有规章以及规章以下的规范性文件等，既包括实体法，也包括程序法。适用违法性标准也符合法治的要求，因为抽象行政行为在法治国家中承担着把法律、行政法规、地方性法规具体化的重要任务，维持法制的统一要求抽象行政行为符合法律法规。（马怀德主编:《国家赔偿问题研究》，法律出版社，2006年2月第1版，第80页。）抽象行政行为违法大致有以下几类。
（1）抽象行政行为越权
抽象行政行为越权是指特定行政主体在实施行政立法或者实施行政规范性文件制定行为时超越行政立法规则或颁布规范性文件规则的行政违法行为。（张淑芳:《论抽象行政行为越权》，载于《法律科学(西北政法学院学报)》，2006年第6期。）抽象行政行为越权与一国行政法制度中有关抽象行政行为的理论和制度有关。主要表现形式有：其一，超越事态管辖权；其二，超越程序性权力；其三，超越上位规则设定事项的权力；其四，超越行政禁止设定权。（具体研究参见张淑芳:《论抽象行政行为越权》，载于《法律科学(西北政法学院学报)》，2006年第6期。）
（2）抽象行政行为侵权
侵权是随意限制、剥夺公民、法人和其他组织的权利，任意为他们增添义务。（郝明金著:《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005年9月第1版，第448页。）
（3）瑕疵抽象行政行为
一般我们说到瑕疵行为，是指行为具有合法性，但缺乏合理性。不过在这里讨论的瑕疵抽象行政行为，鉴于其需要承担国家赔偿责任的问题，笔者将其归为除上述违法抽象行政行为以外的其他违法抽象行政行为。例如抽象行政行为不作为，即没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。
2、定量负担与确定界限相结合的原则
对于抽象行政行为造成的损害及其后果，在追究赔偿责任时，应首先确定行为的实际损害后果，作出严格的数量上的结算，如一个违法抽象行政行为发生法律效力以后，究竟有多少行政相对人遭受了损失，每个相对人被损害的程度，尤其是物质方面的损害程度。抽象行政行为的生效具有持续性、大范围性、不特定性等特点，从而决定了这种量化具有一定的难度，是否只赔偿提起行政复议和行政诉讼的当事人而不承担其他受害者的损失，是应进一步探讨的问题。笔者认为，根据公共负担面前人人平等的原则（皮纯协，冯军著:《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年版，第22页。），对于即使没有提起补救的当事人的损害，行政机关仍应负责赔偿。显然，定量负担要求行政机关承担与行为后果相对等的责任，又要求受损害的行政相对人得到与损失相当的补偿。当然定量负担只是一般原则，还必须把确定界限原则作为例外，亦即在有些情况下，行政机关只负责一定数量的赔偿，既有上限也有下限。通过这一原则使那些不易作严格量化的损失得到行政赔偿，并以该原则减轻政府不必要的经济负担。
3、时效与追溯相结合原则
抽象行政行为作出以后，必然具有一段或较长时间的效力。如果该抽象行政行为是违法的，在其生效的时间范围内所有的被管理对象都有可能遭到因此而造成的损害，那么，行政主体对抽象行政行为生效时的所有侵害后果是否都负赔偿责任呢？笔者认为是否定的。因为行政赔偿制度除考虑社会意义外，还受现实性、可行性等因素的影响，长期生效的抽象行政行为的损害后果，无论如何，行政主体都没有能力承担全部的赔偿责任，所以时效必须作为抽象行政行为赔偿责任的又一原则，即对发生效力的错误的抽象行政行为确定时间上的界限，超过一定的时效，遭受损害的当事人将丧失请求赔偿的权利，至于如何确定时效则需理论界的深入探讨。但是，时效原则并不是绝对的，现实中有些抽象行政行为造成的损害后果对当事人来讲是终身性、难以弥补的，所以，追溯应作为时效原则的补充，也就是说，允许一定条件下，当事人对已超过赔偿时效或已经造成损害相当长时间的损害后果请求赔偿。
4、实际负担与及时终止相结合的原则
抽象行政行为引起的赔偿责任成立以后，行政主体就产生了一种新的行政法上的义务，即按质按量负担行政相对人的物质或精神损失的义务。行政主体必须像履行行政管理职能一样，履行该义务所要求的物质和精神形态。换句话说，实际负担必须成为指导行政主体负赔偿责任的一项原则。另外，行政赔偿作为重要的救济手段除使行政相对人有必要的物质和心理平衡外，还有对国家机关或其工作人员不法行为的否定，（皮纯协，冯军著:《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年版，第65页）对行政机关引以为戒、引之为鉴的作用。自然而然，抽象行政行为的赔偿过程，还包括行政主体自动、自觉地终止该错误抽象行政行为的过程，把被认定为违法或不当的“红头文件”及时予以撤销。实际负担与及时终止相结合是有错必究等社会主义法制原则在对抽象行政行为赔偿制度中的体现。
（二）主体要件
笔者认为抽象性行为违法的责任主体应当这样确定：
一是作出违法抽象行政行为的行政主体是当然的或者主要的责任主体。现代政府是责任政府，作为能够实施抽象行政行为的一级行政权机关、一个行政部门、一个行政主体当然有义务对自己的行为负责，因此，我们应当在政府组织法或者行政程序法中规定，无论何种行政机关只要作出违法抽象行政行为，就是当然的责任主体。
二是作出违法的抽象行政行为机关的行政首长是连带责任主体。（张淑芳:《论抽象行政行为越权》，载于《法律科学(西北政法学院学报)》，2006年第6期。）1982年宪法在我国行政系统确立了行政首长负责制。所谓行政首长负责制指行政机关的重大决定由行政首长决定作出并由行政首长负法律责任。抽象行政行为一般是以行政主体的名义作出的，行政首长在其中起了重要作用，故而，行政首长应当对超越行政职权的抽象行政行为负连带责任。这种连带责任要根据行政首长在违法抽象行政行为形成中所起的作用确定，2001年4月21日国务院发布的《特大安全事故行政责任追究的规定》提供了一个范例，如第九条规定：“发生特大安全事故，社会影响特别恶劣或者性质特别严重的，由国务院对负有领导责任的省长、自治区主席、直辖市市长和国务院有关部门的正职给予行政处分。”我们可以将这种较为公正的规定引用到抽象行政行为违法的责任主体中来。
三是作出违法抽象行政行为的直接责任人分担一定责任。由于抽象行政行为在作出时其程式化要比具体行政行为强，因此，直接责任人如何承担责任是一个需要进一步探讨的问题。
另外，我们应当建立一种抽象行政行为违法的责任体系，如可以让行政主体向受到违法行为影响的行政相对人赔偿损失、赔礼道歉、可以给直接责任人以纪律处分等，甚至可以让越权达到一定程度的行政主体集体辞职等。当然，违法抽象行政行为的责任应当与其造成的社会侵害结合起来，根据行为侵害的量确定责任形式和承担责任的量。
（三）客观要件
这里所讲的客观要件，是指违法的抽象行政行为已经或者可能对行政相对人的合法权益造成损害。也就是说，抽象行政行为侵犯法定权利或者违反法定义务，对法定权利或者法定义务形成了损害事实，是抽象行政行为承担行政赔偿法律责任的又一构成要件。
1、损害事实的具体性
在损害事实的界定上，应当明确只有抽象行政行为对相对人的法定权利或义务形成了具体损害才应给予赔偿，如，抽象行政行为所设定的行为规范破坏了相对人已存在的法定权利义务关系，使权利义务产生了增加或减少，由此产生了财产上的损失；或者，因抽象行政行为所设定的违法行为规范，通过一定的法律事实付诸实施，从而使相对人的合法权益造成了实际的损害。行政相对人的损害必须是确定的、无可争议的，包括现时的损害以及将来确定的损害。但如果是只有可能性的或将来设想的损害不属于可赔偿性损害之列。当然，所有的国家赔偿，都必须满足有实际损害后果的条件，如果只是在法律上承担了一定的义务负担，而实际上并没有落实，那么损害后果也就没有实际发生，当然也不会有赔偿责任的承担问题。有的抽象行政行为不能直接发生损害后果，有的抽象行政行为能够直接发生损害的后果，这需要具体情况具体分析。抽象行政行为有没有造成个人权益的损害，这是个事实问题，不是立法要考虑的，而是司法在审理具体案件时需要调查核实的问题；抽象行政行为可能不可能给个人权益造成损害，这才是法律问题，是立法应当考虑的问题。
2、损害对象的特定性
损害对象的特定性是指损害为一个或者少数人所特有，而非一般人所共有。显然，违法的抽象行政行为并非必然地产生损害后果，有时由于各种因素的限制或者当事人依法对自己合法权益的保护使执行中的抽象行政行为有可能不发生损害后果，这时损害赔偿就不能成立。因为行政赔偿制度的实质是让行政主体对其行为的后果负责，如果没有产生损害后果就没有赔偿的必要。抽象行政行为的损害后果有间接和直接两方面，前者指规范性文件执行以后产生的后果，后者指红头文件本身就包括了侵犯相对人权益的内容。不论间接还是直接的损害，赔偿责任都可以成立。
3、损害超过合理负担
由于国家活动代表公共利益，根据公共负担平等原则，一切享有公益的人都必须承担某种合理的负担，合理负担所带来的损失不引起国家赔偿，只有受害人受到的损害超过了正常合理的负担，国家才给予赔偿。
4、因果关系
因果关系是指违法的抽象行政行为与损害事实之间的法律上的因果关系。我们知道，因果关系是客观事物之间前因后果的关联性，如果一个现象的出现，是由另一个现象的存在所引起的，那么这两个现象之间就是因果关系。因果关系的存在是违法抽象行政行为主体承担行政赔偿责任的构成要件之一，如果违法的抽象行政行为与损害事实之间没有因果联系，那么该抽象行政行为的主体就不应承担赔偿责任。由于与违法抽象行政行为相关联的损害较为复杂，可能是直接的联系，也可能是间接的联系，可以对行政相对方产生直接的损害，也可以通过转化为具体行政行为的方式对行政相对方造成损害。这种抽象行政行为与损害结果之间关系的复杂性，导致认定其中的因果关系往往比较困难。所以，行政侵权因果关系标准的确定对于抽象行政行为的侵权责任的构成是至关重要的。原则上，应当严格限制抽象行政行为侵权的因果关系（王世涛:《论抽象行政行为侵权》，载于《行政与法》，2004年第10期。）。
在因果关系方面，笔者持直接说，即只有违法抽象行政行为是损害的唯一的、排他的原因的情况下，才给予赔偿。这意味着，即使抽象行政行为违法，但损害是由于法律适用错误造成的，不属于抽象行政行为赔偿。具体规则如下：
首先，对违法的抽象行政行为已经转化为具体行政行为造成的损害，虽与抽象行政行为具有一定关联，但通过追究具体行政行为，侵权责任可以得到救济，因而，该损害事实便在法律上拟定为与抽象行政行为因果关系的脱离。
其次，抽象行政行为、具体行政行为及损害后果的相继性是因果联系的必要条件，但仅有时间上的相继性不足以构成抽象行政行为与损害结果之间的因果联系。这就要求，在认定抽象行政行为与损害结果的因果联系时，需要考察两者之间是否具有内在的联系，具体来说，看抽象行政行为具体规定的内容与损害结果之间是否具有一致性。
第三，前面已经讲到，红头文件必须经过反复的甚至多重的执法环节才能最终产生后果。也就是说，执行因素对抽象行政行为本身实际的社会后果有着或多或少的影响。因而经常会产生这样的情形，某些损害后果与某个抽象行政行为有时间上的相继性，很容易给人产生一种错觉，好像某种损害是由不法制定出来的抽象行政行为引起的，而要求该抽象行政行为负赔偿责任。这就要求，必须把与损害后果有必然联系的抽象行政行为作为赔偿责任的要件之一，对于由于错误的执行而导致的损害，只能由执行者负责而不得由红头文件的制定机关负责。
