民事上诉状
民事上诉状
上诉人（原审原告）：吴远洪，男，汉族，四川省西昌市人，住个旧市武警教导队宿舍，身份证号：513401195403220416，电话：15912853214
被上诉人（原审被告）：个旧市明远冶金炉料有限公司
法定代表人：吕庆发，该公司执行董事
电话：3156398 13988099777
上诉目的
上诉人因不服云南省红河州哈尼彝族自治州中级人民法院2009年8月18日作出的（2009）红中民二初字第46号民事判决的判决，认为一审判决没有尊重法庭调查的事实，刻意偏袒被上诉人，严重损害了上诉人的合法权益，纯属枉法裁判，现提出上诉。
上诉请求
1、请求上级人民法院依法撤销云南省红河州哈尼彝族自治州中级人民法院作出的（2009）红中民二初字第46号民事判决的判决；并依法对个旧市明远冶金炉料有限公司从2006年6月28日起至2008年12月31日止的利润按股份比例进行分配。
2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
事实和理由
一、原审法院事实不清。
1、原审法院认定2007年－2008年个旧市明远冶金炉料有限公司帐目上的利润为22250725.90元（未扣除税，该利润是否真实、因未通过评估审计尚不能确定）的这一事实认定不清。理由如下：
（1）、首先根据公司法、会计核算办法规定，利润的含义是指：在一定期间内生产经营活动的最终财务成果，也就是收入与费用配比相抵后的差额。具体计算方式为：净利润＝（主营业务收入+其他业务收入+营业外收入 +投资收益等）－（主营业务成本+主营业务税金及附加+其他业务支出+营业费用+管理费用+财务费用+营业外支出+所得税等）。根据这一定义及会计核算办法可知22250725.09元的利润是己经扣除成本以后的净利润。该成本中己经包含了主营业税金和所得税且由于公司所从事的是废旧原料加工及招商引资项目，有利于国计民生、环境保护和当地经济发展，国家政策给予三年的免税期，故原审法院认定未扣税是错误的。因此2007年－2008年度个旧市明远冶金炉料有限公司的净利润为22250725.09元，该金额是真实、具体、确定的。
（2）原审法院认为2007年－2008年的利润22250725.09元未通过审计评估，该利润是否准确真实不能确定的认定是错误的。一、根据《中华人民共和国公司法》第165条第2款规定：财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。 因此被上诉人的财务人员依照法律、行政法规和国务院财政部依法制定的财务会计报告所作出的利润数额是具有法律效力的，其结果是应当是准确、真实的，应当作为人民法院定案的依据。人民法院审理案件应当居中裁判，而不能既是裁判员，又当运动员，现本案中关于个旧市明远冶金炉料有限公司的年度的利润数额双方均予以认可，而一审院却不同意。二、公司法规定：公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。也就是说报经审计是公司的法定义务和责任，被告在几年的经营中未报经审计是其违反法律的规定，应由公司及主管人员承担相应的行政责任。原审法院不纠正被告的违法行为反而以被告的违法行为当借口，对财务会计报告不予认可，是极其错误的。三、法律并没有规定只有经过评估审计的财务报告才是真实、确定、合法有效的。因此，原审法院在被上诉人根本就没有对该财务会计报告提出任何异议及相反证据的前提下无端怀疑依法制作的该财务报表的真实性、准确性并以被上诉人的违法不审计行为当借口排斥财务会计的效力是严重错误的认定。更何况该财务会计报表是被上诉人提供的，上诉人认可其真实性、合法性、关系性，因此就应当作为有效证据。
（3）、人民法院审理案件的职责是查清案件事实，做出公平、
公正的判决。而本案中人民法院己确定本案的案由是盈利分配纠纷案，上诉人起诉的是要求分配个旧市明远冶金炉料有限公司在增资扩股后至2008年12月31日的利润分配，即从2006年6月28日起至2008年12月31日止的利润按股份比例进行分配，但原审人民法院仅查清了从2007年－2008年二年的利润为22250725.09元，对2006年6月28日起至2006年12月31日止的利润未予查清认定，属认定事实不清。从财务会计报表中反应出2006年6月28日起至2006年12月31日止还有360835.87元利润未分配。故从2006年6月28日起至2006年12月31日止的利润共计为人民币22611560.96元。
综上可见本案中个旧市明远冶金炉料有限公司从对2006年6月28日起至2006年12月31日止的利润共计为人民币22611560.96 元是一个真实、准确、确定的状况。
二、原审法院认为股利分配与否，除了取决于公司有可分配利润外还取决于公司的意思表示，且只有当公司宣布分配股利时，股东的分配权才得以产生的认定是错误的。
1、股东的分红权是股东的股利分配请求权。获取收益是股东出资的基本目的，因此分取红利是股东各项权利的核心。如果分配盈利没有一定确定的期限，股东分配方案必须经股东会通过，在资本多数决的情况下，公司的大股东（或股东联合而产生控股态势）可能利用股利政策损害小股东的利益，扰乱正常的市场管理秩序，这是公司法所禁示的行为。若公司长期不分配利润，将利润留在公司，对小股东的利益将产生一定的风险，如经营失败、犯罪等方面的风险，这也有违公司法的立法原意。公司法的分配原则在于资本不变和资本维持，只要达到了资本不变和维持的条件，多余部份就应当进行分配，这才是公司法的目的所在。
2、根据《公司法》第167条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金……
公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
……
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
该条清晰的表明了三方面内容：利润的分配时间，即每一会计年度（当年）就应该分配一次税后利润；每年应当先提取一次法定公积金，然后再进行分配；公司应先弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，依照公司法第三十五条的规定分配。该法条逻辑清晰，层次分明，完全可以从法条认定分配的时间为每年分配一次，而非像原审法定认为的完全取决于公司的意思表示。
3、从个旧市明远冶金炉料有限公司所制定的《公司章程》第八章所规定的内容来看，同样写明了分配的时间，如第26条规定：公司利润分配按照《公司法》及的关规定执行。当年税后利润分配时提取取利润10%的公积金。当年的概念应该己经非常明确了，因此股东的分配应当以每一会计年度为限，一年分配一次。
4、《公司法》第38、47条虽规定公司的分配方案由董事会制订，股东会决定，该条规定既是董事会和股东会的权利，但也是其义务。在董事会不制定分配方案，股东会不决定方案时就出现了股东的救及途径——股东分红权诉讼。董事会的制定和股东会的决定只是原则，有原则就有例外，当董事会、股东会不作为时就产生了股东分红之诉。董事会的制定和股东会的决定不是前提条件更不是必经途径，如果董事会永久就不制定，股东会永久不决定，那董事会股东会的权利还应维持吗？那小股东的利益何以保护？我想这也非法律之本意吧！
三、原审法院审理本案时存在违法之处。
1、上诉人为了维护自身合法权益，保证将来判决顺利执行，根据《民事诉讼法》的相关规定申请诉讼财产保全，且提供了有效的担保，原审法院竟不予批准，且未说明理由亦未制定裁定书。
2、原审法院一再提到财务报告未经审计，而上诉人在原审诉讼中多次申请法院对个旧市明远冶金炉料有限公司财务报告指定有关机构进行审计，但人民法院缺又不予受理，其违反了证据规则中上诉人享有的权利。
3、一审法院的判决书在2009年8月18日就作出了，但开庭审理却在2009年10月份，这是否属一审法院先判后审呢？
综上所述：本案中个旧市明远冶金炉料有限公司2006年6月28日起至2006年12月31日止的利润共计为22611560.96元人民币 ，该金额真实、准备属于可分利润。公司从2006年起至2008年己三年，但未进行一次分配，且盈利巨大，完全具备分配条件。由于另两名股东吕庆发、王永彬系本地人，系朋友关系，合计持股达60.02%，形式控股权，掌控公司的股东会和执行董事。由于上诉人为外省人，二股东为了排除上诉人的权利，达到由于被上诉人执行董事及股东会违法不制定分配方案和决定，严重损害了上诉人的股东分红权，上诉人的起诉不仅具有事实依据且具有法律依据，故特向上级人民法院提出上诉，望人民法院在依法查清案件实事的前提下撤销一审错误判决，做出公正判决，并支持上诉人的上诉请求，以保护上诉人的合法权益，维护法律的尊严、彰显公平。
此致
云南省高级人民法院
上诉人：
年 月 日
