【出处】《台湾法研究学刊》2005年第3期
【关键词】大陆；台湾地区；一般累犯；成立条件
【写作年份】2005年


【正文】

　　我国是一个多法域的国家，香港、澳门、台湾地区和大陆都有自己独立的司法体系。无论是大陆刑法还是台湾地区刑法，其共同的目的是遏制犯罪，保障公民基本权利与安全，使普通人远离犯罪，使犯罪人重返社会，最终达到社会的和谐。而这一切，基本都可以从累犯问题与累犯制度的设置反映出来。加上台湾地区的累犯制度又是非常具有特色的，鉴于此，对同属于大陆法系有成文法传统的台湾地区与大陆地区刑法中的一般累犯制度进行比较研究就显得意义深长。

　　一、一般累犯制度的立法模式

　　台湾地区现行刑法由于普通刑法和特别刑法并存，在普通刑法中规定了普通累犯，并且在特别刑法，如“肃清烟毒条例”、“窃盗犯赃物犯保安处分条例”中又有特殊累犯的情况。而我国大陆1997年刑法把普通累犯与特殊累犯都统一于刑法典，摆脱了1979年刑法典之外又并存许多附属刑法的立法模式。

　　台湾地区的累犯规定于第五章，数罪并罚、刑之酌科及加减、缓刑、假释等刑罚具体运用制度在随后章中予以规定，其意是把累犯与数罪并罚、缓刑、假释并列的一种刑罚运用制度。我国大陆刑法的累犯规定在第四章刑罚的具体运用中，与量刑、自首和立功、数罪并存、缓刑、减刑、假释、时效相并列，认可其是一种具体量刑制度。

　　由于我国大陆地区与台湾地区法制传承过程中所受的不同影响，立法认识和立法技术上的差异，对累犯问题与累犯制度都有自己独特的见解。但无论怎样，在立法模式上，都采用了混合累犯制，并且一般累犯在刑法典的总则中加以规定是一致的认识，这也是刑法总则对分则和刑事司法活动起指导作用的反映。遍观世界其他各国（地区）的立法，一般累犯的规定见诸于刑法分则或特别刑法中似乎已不多见。

　　累犯在法典中的具体位置的差异，是由我国大陆与台湾地区对累犯的不同理解造成的。“累犯在刑法中是一个多层次的概念，它可以指一种行为事实、犯罪人种类、一个量刑情节或一种刑罚运用制度。”具体言之，台湾地区刑法是视之为一种刑罚运用制度看待的，而我国大陆刑法则是视之为一种量刑制度。有学者认为，一般累犯和特别累犯分而治之的立法规定，“充分显示了立法者的立法观念对刑法典总则指导作用的忽视……有待于立法者改变立法观念，作出全面改进。”l’l由于不同的视角，产生不同的认识。但是这种认识并不涉及累犯问题的实质内容，孰优孰劣并不能简单的通过立法模式的比较显现出来。

　　二、一般累犯成立条件之比较

　　台湾地区现行“刑法典”中的累犯规定于第6章的47条、48条、49条，其规定如下：

　　第47条 受有期徒刑之执行完毕，或受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而赦免后，5年以内再犯有期徒刑以上之罪者，为累犯，加重本刑至1／2。第48条裁判确定后，发觉为累犯者，依前条之规定更定其刑。但刑之执行完毕或赦免后发觉者，不在此限。第49条 于前所犯罪依军法或于外国法院受裁判者，不适用之。现拟就台湾地区一般累犯与大陆刑法的一般累犯制度加以比较并予以评析；

　　（一）罪数条件

　　累犯的成立，必须有犯罪的“累”，即犯罪的次数多于一次以上。从世界上有累犯制度的国家来看，累犯的成立以2次以上是共识，但究竟具体多少次数各国仍有差异。如德国1975年刑法规定必须3犯为累犯，1930年的比利时社会防卫法以4犯为成立条件。而我国大陆和台湾地区都以2次为最低标准。笔者认为，在这里，罪数上也多是受刑事古典学派影响的产物。因为其把人看成普遍具有理性的人，强调人的意志自由性，因而在行为人初犯后，理性之人应该尽力去避免重蹈覆辙，不再犯罪。而行为人若再次犯罪，一方面从犯罪人之外的普通人的角度难以忍受，无法理解，由此对行为人的应受谴责性变大；另一方面，也说明犯罪人的人身危险性明显，较初犯的差异大。两方面的因素，对累犯的罪数条件规定为两次，是较合理的，也是与大多数国家的规定相吻合的。

　　（二）罪质条件

　　“罪质”，在此主要指的是犯罪质的程度上的要求，包括“主观”与“刑度”上的两个层次。从我国大陆与澳、台累犯的“罪质”上比较，可发现以下区别：

　　1．主观上的要求

　　台湾地区累犯的主观要件与我国大陆地区的差异较大，其对成立累犯的前罪和后罪的主观罪过形式并没有严格要求，无论故意还是过失犯罪，均可构成累犯。

　　对累犯成立的主观要件的以上不同，也是目前理论和司法中争论较多的地方之一。过失犯罪能不能成立累犯？包括前后罪都是过失犯罪的能不能构成累犯？前犯为过失，后犯为故意的能不能构成累犯？前犯为故意，后犯为过失的能不能构成累犯？

　　有台湾学者认为，前后两次犯罪均为同一性质之过失者，应作为累犯处理为宜。即认为在同一罪质的过失情况下，才可成立累犯。而高仰止先生认为，就前犯执行刑罚之效果，故意与过失并未有所不同，故其前犯行为之出于故意或过失，可以不问。……但若再犯之罪系出于过失行为之场合，法律上系以累犯而加重其刑，则不免失之过苛。即认为前犯过失，后犯故意的情况下也可以成立累犯。而大陆有学者认为，“如果一罪或前后两罪均为过失犯罪，虽然不能因此否定行为人人身危险性的存在，但是可以肯定的是，这种情况下所征表出来的人身危险性比两次故意犯罪的行为人的人身危险性要小得多。由此认为无论前后罪有何种过失犯罪情况存在，都不能构成累犯。

　　笔者认为，对过失犯罪，应该有所区别认识。单从法益侵害上看，过失的行动并不比故意的行动造成的危害小，过失责任也并不比故意责任小。在对前犯过失，后犯故意的情形下应该构成累犯。虽然主观恶性不同于人身危险性，但主观恶性是人身危险性的征表之一。那么，从行为人主观上过失到故意的向前演进，完全就可以说明其人身危险性趋强的态势。而且，就可以确认此时人身危险性并不比前后两犯为故意的人身危险性“小得多”，而是一样，甚或更强。因而，在前犯过失后犯故意下成立累犯，符合设立累犯的初衷，也更能从特别预防的角度防范犯罪的发生。

　　2．刑度上的要求。一个共同之处在于，我国大陆与台湾地区对累犯的刑度条件都有明确性的要求。台湾地区要求前后罪的刑罚在有期徒刑以上，大陆地区要求前后两罪都是有期徒刑以上。对此，可以说大陆与台湾的规定是基本趋于一致的。

　　但是要注意的是，台湾地区的后罪“有期徒刑以上之罪者”，通说理解为“法定刑，且其最重法定本刑为有期徒刑以上之刑者，均成立累犯。“有期徒刑以上”，本包括死刑与无期徒刑而言，但死刑与无期徒刑依法均不得加重，故累犯之加重，亦唯有适用于最重本刊为有期徒刑之罪而已。至于其最轻法定本刑，是否为有期徒刑，抑或拘役或罚金，则非所问。而大陆地区，共同的认识是，“后罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚，是指根据后罪的性质、情节、社会危害性程度，实际上本来应当判处有期徒刑以上的刑罚，而不是说该罪的法定刑包含有期徒刑以上的刑罚。”简而言之，台湾地区的刑度要求是法定刑，大陆地区的要求是可能的宣告刑。

　　笔者认为，在刑度上规定可能的宣告刑为有期徒刑以上，是合理的。其一，符合设立累犯的初衷。设立累犯的初衷在于打击和预防那些所犯之罪的社会危害性大和有较严重的人身危险性的犯罪者，从罪刑均衡的角度上，社会危害性和人身危险性的程度，只能通过刑度反映出来。

　　其二，有期徒刑在我国司法实践中所占的比例较大，在有期徒刑中规定累犯，可以集中力量打击犯罪行为，符合刑事司法现状和刑事政策的要求。

　　其三，是刑法资源的有限性决定的。犯罪行为的无穷多样性，而刑法资源的短缺，决定了两者间矛盾的客观存在。因而，刑法资源的配置要合理安排，以使刑法能够针对重点犯罪，重点打击与预防。

　　其四，管制、拘役和附加刑不纳入累犯考虑之下，符合刑罚观念。当前，保障犯罪人权利和在适当条件下的刑罚轻缓已成共识，累犯的刑度条件也必须跟随这一刑罚观的潮流，而不能把所有的刑罚措施都纳入到累犯中。正如有学者认为的，“受罚金或拘役之执行者，其罪较轻…无依累犯加重之必要。

　　（三）时间条件

　　在累犯成立条件的时间要求上，其中有两个时间，一个是时间点，即后罪发生的开始时间；还有一个时间段，即前后罪的时间间隔长短。

　　1．时间点之比较。台湾刑法中的“受有期徒刑之执行完毕或受无期徒刑或有期徒刑一部之执行而赦免后”，显然其采用的是“执行完毕主义”。我国大陆地区与台湾地区的相同，也是采用典型的“执行完毕主义”。

　　要申明的是，在具体时间点上，起算点仍有差异。在大陆地区，是从刑罚执行完毕之日或赦免之日起计算；被假释的犯罪分子，从假释考验期满之日起计算。台湾地区以执行完毕或赦免之翌日起算，扣至再犯之罪着手之日止。也就是说，在时间点上，大陆、台湾两地区无原则性差异，但是大陆与台湾地区之间也并非完全相同。笔者认为，在后罪时间的起算点上，执行完毕主义比“判决确定主义”更合理。但是也有学者认为，我国大陆地区应把累犯的时间提前，即至少在刑罚执行期间（执行主义），也可成立累犯。理由为：一、若行为人在执行中仍犯罪，说明刑罚对其没发挥作用，主观恶性、人身危险性大；二、全国人大常委会《立于处理逃跑或者对重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》（以下称《决定》冲规定：“劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或加重处罚。”《监狱法》59条也有“服刑期间故意犯罪的，依法从重处罚”，因此论者认为均与大陆刑法中累犯的规定相一致；三、刑罚执行期间又犯新罪，对新罪的从重处罚，不违背数罪并罚原则。但笔者认为不妥，仍坚持“执行完毕主义”，理由如下：

　　其一，在执行完毕前，包括判决确定后的执行期间，由于执行过程未顺畅的展开，刑罚的功能无法全部发挥，而刑罚的目的达到与否无法检测。因而，不此时，强调前罪与后罪的联系，视之为累犯，未免有点过于注重形式上的意义，而忽略实质内涵。

　　其二，无论是判决确定主义，还是执行主义，过于苛求行为人的人身危险性都是不合理的。因为人身危险性并非再犯可能的同义语，人身危险性还包括初犯可能。为何不单独对初犯从重处罚呢？原因就在于，累犯的人身危险性更大，从何体现的“大”呢？关键就在于前犯被执行完毕后再犯的事实，没有这一事实，妄谈人身危险性没有意义。

　　其三，关于《决定》的规定，在1997年刑法的附件中早已废除，自然没有论据上的意义。而《监狱法》的规定，无论是从与刑法典的等级效力，还是后法优于先法的效力来看，都无法影响刑法典的原则与实际内容。

　　其四，我国对执行期间又犯新罪的，可以数罪并罚，不需要使用累犯制度，也不存在轻纵犯罪的情况。因为按照“先减后并”的原则，行为人所实际执行的比“先并后减”时间更长，也可达到从重之目的。

　　2．时间段之比较。我国大陆与台湾地K刑法都规定前后罪时间相隔为5年，这是彼此一致的地方。但要注意的是，由于前面所言的时间点的不同，大陆、台湾地区的5年时间段上仍有些微的差异。

　　笔者认为，我国大陆关于1997年刑法对1979年刑法的“3年改5年”的规定是合理的，原因为：

　　其一，应该对累犯前后罪时间有所限制。因为在立法者看来，受过一次刑罚，就彻底改造了犯罪人，任何时候再次犯罪都是对前次刑罚的否定，是对其权威与尊严的践踏，由此不论何时犯罪都是无法容忍的。但是，刑法（罚）不是万能的，刑法（罚）也只能在有限的限度内发挥其效能，如果说太区分再犯与累犯，不论何时犯后罪的，都纳入到累犯，无疑把刑罚功能扩大化，忽视犯罪原因的多样性，忽视社会的综合治理功效。

　　其二，5年时间较符合现阶段的犯罪态势。首先，1979年刑法颁布后，重新犯罪率上升。据有关统计，刑满释放后1年内犯罪的占36％；2年内又犯罪的占20％；3年内又犯罪的占16％；4年内又犯罪的占16％；5年内又犯罪的占12％，由此可见，刑满释放后4－5年内又犯罪的比例不少。其次，针对目前累犯率上涨的趋势，5年的时间段体现了刑罚从严的精神，符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策。再次，5年的规定既然是犯罪态势决定的，也就不是固定不变的。随着再犯率在6－7年的高涨，对累犯的时间可再次延长，若累犯率在4－5年之间的降低，也可适当收缩其时间限度。最后，5年的规定不仅仅符合世界各国的潮流，而且也符合犯罪人的心理，即犯后罪时的心理状况受前罪主观心理的影响程度。累犯的成立条件必须要密切关注前后罪的关联程度，否则，就可能失之偏颇，畸轻畸重。

　　3．隔时犯的时间问题

　　所谓隔时犯，即犯罪行为和犯罪结果发生在不同时间的犯罪。在累犯中，就可能出现犯罪行为在5年内，但犯罪结果在5年外的情形。这时是采用行为主义？结果主义？还是行为结果折衷主义？

　　我国大陆刑法依“行为主义”，即后罪的行为发生在前罪执行完毕或赦免后5年内的，累犯成立。台湾地区的规定不是十分明显，但其通说认为也是采纳的“行为主义”，因而也不管结果发生于何时，只要后罪行为发生在5年时间内的，成立累犯。

　　（四）跨法域犯罪

　　累犯由于牵涉前后两罪，就有可能出现前罪发生于他国（地区），而后罪发生于本国（地区）内，在相关条件都符合的情况下，能够认定票犯成立吗？换言之，本国（地区）认可他国（地区）的既利力而成立累犯吗？大陆与台湾地区的差异较大。

　　台湾地区采用“完全否定主义”，规定“累犯之规定，于前所犯罪依军法或于外国法院受裁判者，不适用之。”即只要是外国（地区）法院认定为犯罪的，不再用本国刑法进行审定，一概不予承认。

　　许多学者认为，不论在哪里犯罪，其人身危险性都是一样的，如美国学者认为，从《累犯法》的矫正预防目的来看，一个因在他国犯罪受宣告或处罚的人又在美国犯罪，这与一个前后都在美国犯罪的人，其人身危险性是一样的，都同等需要《累犯法》的矫正。这种基于人身危险性之上的“完全肯定主义”，有不合理之处。虽然行为人有前后两次犯罪，认可其有人身危险生，但无法判定行为人在不同情形下的人身危险性就一样，也无法断定这种人身危险性就要纳入累犯未考虑，毕竟前后两罪是在不同立法与司法下的评价。

　　对前罪的既判力的认定，争论点主要在于一国的主权与司法独立问题。但在全球化形势下，在各国（地区）之间的刑事司法合作日益频繁的趋势下，有条件的承认外国法院的判决基本上达成了共识。所谓“有条件的承认”，就是一国（地区）经过慎重考虑并加以选择，是国家主权与司法独立受尊重后的结果。我国大陆地区有学者认为，刑法第10条有违一事不再理之虞，需要在立法和实践、国内法和世界通行的原则之间找到平衡点。而台湾地区学者认为，台湾地区刑法关于前犯受外国法院判决不成立累犯的规定，有修正之必要，值得研究。并认为《瑞士刑法典》第67条第2项之规定，于受外国法院判决并受自由刑之执行者得认定为累犯的规定，可以防效。由此可见，只要他国（地区）的判决不与本国国家安全荣誉、社会公共利益以及法律的基本原则相违背，有条件的认可并成立累犯，已成学界的共识。

　　（五）主体之比较

　　台湾地区“刑法典”中没有单位罪犯之规定，因而也无单位累犯制度。而我国大陆地区刑法第30条，把单位规定为犯罪主体。而单位累犯究竟能否成立，争论较大。

　　从台湾地区与大陆地区的一般累犯的刑度来看，都是有期徒刑以上之刑罚，不符合单位犯罪“罚金制”的特点，因而可以看出是不承认单位累犯的。有学者对我国大陆地区现行累犯进行了初步构想，认为应在刑法第65条规定：“被判处50万元以上罚金的犯罪单位，在刑罚执行完毕或免除后，在5年内再犯应当判处50万元以上罚金之罪的，是单位犯罪，罚金从重，但是过失犯罪除外。”“单位犯罪的，予以解散。该款不适用于国家机关、人民团体。”但是，笔者对此不以为然。

　　其一，不可否认在承认单位犯罪的前提下，单位也有应受谴责性和人身危险性，但相对于自然人而言应区别对待。单位背后总有组织机构、执行机构的操作，在当今人事变动、组织调整频繁的社会情形下，无法衡量单位人身危险性趋强或减弱的态势。而一旦丧失人身危险性的依托，就自然背离了设立累犯的初衷。

　　其二，用50万元的数额来规定刑质限度，欠合理性。因为，单位大小不同，资金数量上差异较大，如果不考虑单位资金的比例，这种简单的只重定额不定比例的刑度条件，对中小单位而言可能永远是与累犯绝缘的，有欠合理的周延性考虑。

　　其三，单位累犯难以操作。在单位初次犯罪后，完全可以通过注销原单位、通过重新注册、更改单位姓名等等手段，变换单位性质和形式，使后罪成为初犯，而非累犯。由此，单位累犯的无操作性将使单位累犯制度流于形式。

　　其四，我们对单位犯罪采用的是“双罚制”，在单位不论以何种形式脱胎换骨，只要主要负责人和主管人员不变，都可以通过自然人累犯制度追究相应责任人的刑事责任，而不必再用单位累犯画蛇添足，浪费刑事立法和刑事司法资源。

　　其五，若在单位累犯中排除“国家机关、人民团体”的刑事责任，缺乏合理的刑罚理论前提，行之司法实践中必将有损刑法的权威与尊严，并且对“刑法面前人人平等”的基本原则是一根本性破坏。




【作者简介】
陈伟，西南政法大学2003级刑法专业硕士研究生，研究方向：中国刑法学，犯罪学。


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