【出处】《行政法学研究》2011年第2期
【摘要】一国政治体制架构中，行政的职权配置及其与立法、司法之间的关系至关重要，是研究具体行政职权与行政法律关系的前提和基础。《香港特别行政区基本法》确立的行政主导模式集中体现了各国政制架构的发展趋势，其十余年来的运行状况又生动反映了两大法系的具体分歧与融合。以香港特区为视角，揭示行政职权设置及其运行机制的内在机理，可为行政职权的基础理论研究提供分析样本。
【关键词】香港特区政制；行政；立法；司法
【写作年份】2011年


【正文】

　　《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（本文简称《基本法》）为一国两制下的特别行政区设计了一整套崭新的制度和体制。其中对于特区政治制度的架构是最为根本、最为基础、最为核心的部分。较之于中国大陆乃至世界其他国家和地区，香港、澳门特别行政区的政治架构独具特色，它既不是立法主导，也不是三权分立，而是行政主导。同时，立法与司法作为两个最重要的职能，与行政并存，并相互配合、相互制衡。这一体制既强调“一国”又兼顾“两制”，成为实现特区稳定繁荣的基石；实施十余年来，既取得了显著的成效，也显现了行政主导作为宪政的设想与其作为政治现实之间的差距。究其原因，既有不同法系法律传统的摩擦，也有不同方面政治力量的角逐，呈现出纷繁复杂的局面。这既是对“一国两制”制度先进性和有效性的追问，更是对中国政治智慧和治理能力的实战考验。

　　一、《基本法》对于特区政制的规定

　　《基本法》被称为港澳特区的“小宪法”，它是根据《中华人民共和国宪法》，由全国人大制定，规定了特别行政区实行的制度，以保障国家对特区基本方针政策的实施。同很多国家的宪法结构相类似，《基本法》在安排政治体制时，没有明确规定权力分配，而是把分配的原则具体地体现为具体权力的授予，即将行政权、立法权和司法权分别授予行政长官与特区政府、立法委和司法机构。因此，考察特区政治制度就具体落实为考察《基本法》下的权力配置原则、各类权力的职权范围及其相互关系。[1]

　　《基本法》起草时，通过并最终确立了香港特区、澳门特区的政治体制是实质意义上的行政主导。[2]最终颁布的《基本法》虽未在文字上明确，但制度设计和立法意图清晰、完整地体现了“行政主导”这一主题。具体说，《基本法》确立了中央对特别行政区长官的任命权，并赋予其实质的权力；同时保留立法会作为地方立法机关，保留香港法院系统并设立终审法院作为地方司法机关；通过确立行政长官以及行政会议的法律地位、特区政府与立法会的关系、行政长官对司法的制约等确保行政的主体地位。

　　《基本法》之所以选择行政主导，从政治的角度上讲，只有行政主导的政治体制，才能落实《基本法》关于行政长官对中央负责的规定。而无论是英国的议会内阁制还是美国的三权分立制，都无法做到这一点。从政治与经济发展相适应的角度讲，现代社会的政治、经济事务复杂多变，必须有一个强有力、高效率的行政机关及时作出各种反应和决策；现代社会的发展需要完善法治，这又要求政府部门适时提出多种法律草案，按立法程序协同立法机关搞好立法，才能实现高效的管制。澳门《基本法》以香港《基本法》为蓝本，虽内容有差异，[3]但行政主导为要义的政制架构相同。

　　二、香港《基本法》下的行政与立法关系及其实践

　　如前所述，《基本法》中规定的是行政主导下的行政与立法相互配合、相互制衡且重在配合。

　　香港现行的行政主导体制是延续又超越了港英政府时期的行政主导体制。回归后，香港的政治制度由“港督不受限制的、绝对的”行政主导转变成现在的行政长官对立法会“具有一定优势的、相对的”行政主导。与此相对应，香港政治制度中的行政与立法的关系也发生了很大的变化：港英时期的行政主导以“英人治港”为前提，其表现是港督主导一切权力，不受来自香港内部的任何制约。而香港特区成立后的行政主导以“一国两制，港人治港”为前提，其表现是行政与立法之间相互制衡、相互配合。与这一体制相适应，行政长官拥有崇高的地位和广泛的职权，但同时要接受来自中央和特区内部的监督，还要对立法会负责，执行立法会通过并已生效的法律，定期向立法会作施政报告。立法会不再是行政长官的咨询机构，而成为一个独立的立法机关，享有立法权和质询、调查、辩论等制衡政府的权力。[4]

　　应当说，《基本法》的设计是理性的选择，既能够继续维持和推进香港经济的繁荣和社会的稳定，具有现实性；也符合世界政治潮流的发展趋势，具有前瞻性。另一方面，这种设计也使得行政与立法之间天然存在一定的张力，在实践中导致一定的冲突和紧张。这种情形在《基本法》政制秩序建构的初期尤为突出，表现为双方对于权力“灰色地带”的争夺和权力相互制约的失衡。⑸尽管香港特区政府先后采取了多种改革措施，一定程度上加强了行政权力的作用。但在决定行政与立法关系的制度基础和运行环境未发生改变的情况下，行政与立法之间还需要进一步的深入磨合和相互适应。目前行政主导在香港已经得到基本实施，但是，《基本法》在香港的实践也告诉我们，特区政府同立法会的关系远未像《基本法》的设计者所预想的那样自然而然地形成良性的互动关系。

　　从表象上观察，港英时期的港督大权独揽，立法局、行政局基本上都是一个咨询机构，行政与立法的关系是咨询与配合，而非监督与制衡。立法局议员的少许制衡作用也只是保障英国的宗主权和利益，与市民利益无关。但在香港回归后，市民认为特区政府早已经不是高高在上的殖民政府，而是要向香港人负责的自己的政府，政治参与的热情大为提高，对行政机关要求自然也会相应提高，期望也增加。于是，尽管立法会拥有的权力与行政长官相比处于劣势，但却能借力于民主的口号，将制衡的作用不断发酵膨胀，甚至时常把双方的关系拉得很紧张。

　　其次，香港的政党政治没有对政治制度及其运行形成影响，所以香港的行政机关没有西方那种议会多数党的支持，行政与立法之间的紧张关系不可避免。实行高官问责制之后，问责高官全部进入行政会议，而行政会议中立法会议员和社会人士相对较少，这种情形也会加剧行政和立法之间的不协调。

　　从整体环境来看，香港回归初期特区政府在处理金融危机、SARS等一系列问题上缺乏管治经验，处理结果不尽如人意。加之经济发展速度持续走低，失业率居高不下。基于这些状况，所“民主派人士”打着“还政于民”的口号，以反对政府为能事，为反对而反对，很容易赢得市民的拥护和支持。而政党政治的本质又使得亲政府的党派与政府的“亲密度”天然不足，为赢得选民的支持，这些党派在政府最需要支持时反而疏远政府，从而进一步导致行政与立法的关系陷入困境。

　　进行深入剖析，这些现象能够解释但仍不能揭示本质原因，表面上看是香港本土范围内的内部矛盾，实际上还是“一国”和“两制”的问题：

　　从纵向关系来看，中央在特区政制发展问题上起着主导作用。特区是中华人民共和国的特区，绝非是可以脱离国家存在的独立实体。中央与地区的关系既有从属关系，也有领导与被领导的关系，同时还有监督与被监督的关系。中央在特区政制发展方面的立场、观点以及履行职权的行为直接影响着行政与立法关系的发展与变化。毫无疑问，中央没有理由推翻自己在《基本法》中关于香港政治体制的设计，在行政与立法关系的定位方面，中央显然支持行政对立法的主导地位。事实上，《基本法》之所以把特区的政治体制设计为行政主导，除了它曾在港英时期有过成功的实践之外，更重要的是，只有行政主导的政治体制，才能确保“一国两制”方针的真正落实。只有确立行政对立法的主导地位，才能真正实现特区行政长官对中央负责的规定，从而照顾到“一国”的原则；只有赋予立法对行政一定程度的制衡职能，才能回应资本主义的香港在政治民主化方面的诉求，从而兼顾到“两制”的方针；而无论是立法主导的议会制，还是分权制衡的三权分立制，都无法最充分地实现这一点。

　　从横向关系来看，特区政治体制内部各种权力的运行受到包括特区法院、政党组织、功能团体以至市民意愿等等因素的影响。这些因素都在或多或少、直接或间接地制约着行政与立法在权力架构中的重心偏移。例如，作为议会选举重要参与者的政党组织，出于利益的分化以及立场的差异，有的乐于为政府施政提供有力的支撑，有的则愿意成为立法会里为反对而反对的反对派。相应的，在落实行政对立法主导地位的问题上，他们既可能施加正面的影响，也可能产生负面的作用。再如功能团体，作为不同社会分工的代表，自回归以来，他们在保障政府施政、促进行政与立法和谐、维护特区行政主导体制方面，的确起到了举足轻重的作用，是政府推行政策的较为稳固的支持力量。此外，由《基本法》第23条立法问题引发的游行示威，集中展现了市民意愿在香港政制发展中的重大影响。客观地讲，长期地理的分离必将导致心理的隔阂。在香港回归初期，部分居民的确存在着对中央的不信任，甚至产生抵触和对立的情绪。体现在行政与立法的关系问题上，就是容易对政府施政不满，进而削弱行政对立法的主导地位。当然，在可预见的将来，随着《基本法》的成功实践，相信对立和不信任的成份将会不断地减少，对行政主导的拥护和支持也会相应地增加。

　　三、实践中的行政与司法关系

　　相对于行政与立法，司法在香港这个较重自由与法治的社会，无疑占有更重要的份量。香港的司法领域也是最能体现东方和西方、历史和现在、理论和实践博弈的阵地。因此，行政与司法的关系、司法独立的制度设计及其实施保障，也是香港政制中需要重点考量的部分。

　　对香港特区的司法独立制度，《基本法》明确：在常规原则下，香港特区在独立的司法权上拥有高度的自治，包括最终判决；在处理中央政府与特区政府的关系上，香港特区在自治事务上应被授予独立的司法权，包括最终审判；此外，《基本法》还提到香港法院应不受任何干涉，独立行使司法权力。[7]其中，独立的终审权是独立司法权的重要内容。根据传统理论，终审权是统一主权国家司法主权的标志。因此国家地方行政区域内的法院一般没有终审权。《基本法》授予香港特区、澳门特区终审权，这是世界上没有先例的。它既表明特别行政区的高度自治，也表明特区司法权的独立性和完整性。

　　作为一种司法独立的制度保障，《基本法》还规定了司法免责、独立任免机制和法官任期等。以法官免职制度为例，依《基本法》的规定，香港当地法官和法律界及其它知名人士组成独立委员会；独立委员会推荐法官人选，行政长官任命。普通法官只有出现无力履行或行为不检的情形，才能在终审法院首席法官任命的不少于三人的审议庭进行建议的前提下，由行政长官作出任免决定；⑻而终审法院首席法官的免职程序更为严格，除根据《基本法》第88、89条规定的程序外，终审法院的法官和高等法院首席法官的任免，还须由行政长官征得立法会的同意，并报全国人大常委会备案。[9]这些严格的程序规定中，独立委员会的任命推荐和法官组成之审议庭的罢免建议，都保障了法官职权的独立性和稳定性。再如法官责任豁免制度，《基本法》明确规定，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。根据这一规定，法官在履行审判职责时，即使出现错误也不必对此承担责任。这使得法官不必担心因工作失误而被控，从而能够毫无顾忌地依法独立审判。当然，这里的责任豁免不包括法官的职务违法和职务犯罪。

　　司法独立除了体现在司法系统自身的完整和独立运作之外，还体现在与行政、立法的关系上，即司法体系在行政主导前提之下，与之形成配合、制衡的格局。其中，行政对司法的制衡主要体现在人事方面，即行政长官有权依照法定程序任免各级法院法官。此外，行政长官有权赦免或减轻刑事罪犯的刑罚，有权处理请愿、申诉事项。而司法对行政的制衡则主要体现在司法审查制度上。通过审查政府机关及其工作人员行为的合法性，来纠正和抑制政府滥用权力，以此保障相对人的合法权益。

　　而对香港法院司法审查的范围，香港与内地法律界人士曾存在不同认识：香港法律界人士认为特区法院有权力审查香港特别行政区立法和行政行为。若发现有抵触《基本法》的情况，法院有权裁定有关法例或行为无效。[10]内地法律界人士则认为香港特区法院不具有审查特区立法机关制定的法律是否符合《基本法》的权力，认为香港终审法院的判词强调享有宪法性管辖权，扩大了法院的管辖范围，是以司法为主导而不是以行政为主导。[11]

　　从实践中来看，香港特区行政与司法的冲突也主要集中在香港法院对行政机关行政行为的审查权上，包括《基本法》及其所引入的法例的解释权的行使、香港法院对政府行为及规章的审查、香港法院对政府提出经立法会通过的法案、财政案、人事案的审查等诸多方面。这其中，又以法律解释权的争议为突出问题。在香港普通法的观念中，法律解释权是司法权独立的保障，法院无权对法律作出解释，也就没有真正意义上的司法独立；而在内地，却有与之不同的法律解释观念和体制。不仅法律解释权与司法权是不同概念，而且是采用立法解释体制，即由立法机关对法律作出解释。这两种认识上的差异造成了一定程度的偏差和误解，还引起了中央与香港关系的一度紧张。而通过居留权案及临时立法会的合法性、《人权法案》相关案件、第23条立法的震荡、特首任期争议等多个案件，[12]可以清晰的看到，一方面，香港法院秉承“司法独立”的传统，借助于《基本法》所赋予的高度司法自治权和终审权（尤其是终审权），对于监督与制约政府行为发挥了极大的作用，这也成为香港政治体制中鲜明的特色，保障了香港政治清明、经济繁荣。另一方面，由于忽略或者是误读了《基本法》立法原意，对行政与司法的关系未能精准把握，过分强调司法至上，缺乏对行政应有的尊重，致使呈现出一种“过高的姿态”，甚至逾越了司法审查应有的界限，将“高度自治”变成了“绝对自治”。此时，作为特区权力架构重要组成部分的特区法院，在坚守司法独立，履行司法复核以及违宪审查职权，藉以维护法治和权利保障等原则的同时，如果没有对过度政治化的危险保持清醒认识，就很有可能对行政与立法的关系产生消极的影响。

　　因此，如何使香港司法权准确定位并逐步回归，发挥更加良性、重要的作用，这不仅是香港特区行政界与司法界要思考的问题，也是中央要思考的问题。因为这不仅反映了香港《基本法》的实施状况，更影响着“一国两制”制度的实践。澳门在这方面暂时没有同类的问题出现，只是由于不存在普通法和大陆法的冲突，不代表不会有其它法律习惯、法律传统、法律认知方面的问题。而且进一步讲，如果站在政治的层面上，香港的行政与司法之争应是香港回归前中国与英国关于主权与治权之争的延续；将“两国”的问题转化为“一国”内部“两制”的问题，并通过“一法”（《基本法》）予以解决，才是最好的出路。

　　四、特区政制制度及其实践的反思

　　总体而言，《基本法》在香港的实施已经取得了卓越的成效，为世人所瞩目。对于其中出现的问题，应当保持平和宽容的心态去分析和解决。从制度上应当明确其纵向、横向的双重关系；在实践中应当厘清其双重法系的磨合和适应；既要承认《基本法》的精妙，又要看到其中巨大的改良空间。这一切都服务于一个最终目的：实现一国内两制间的真正认同，建设一个强大的、和谐的、共荣的中国。

　　（一）《基本法》下政制架构的双重关系

　　《基本法》设置了兼顾特区历史与现状的政治体制，其中对于行政、立法、司法权的架构，体现了双重关系：一个维度是纵向的关系，即中央与特区之间的关系，即作为单一制的中国，中央享有统一的、完全的主权，香港特别行政区处于国家的完全主权之下。香港的自治权来自于中央的授权，包括行政权、立法权、司法权。“中央授予香港特别行政区多少权，特别行政区就有多少权。”[13]这一授权是通过宪法和《基本法》来规范的，因此，无论是行政权还是司法权，其范围、内容、边界等都应当严格地按照《宪法》和《基本法》的规定展开。这些问题表面上是“两制”的问题，可实质上是“一国”的建构问题。从这个意义上讲，《基本法》是一部中央与特区关系法。另一个维度是横向的关系，即特别行政区政治体制内部的行政权与立法权、司法权的关系。首先，行政权、立法权与司法权应当按照各自的职能分工及权力特征肩负起各自的使命，既要相互配合、相互制衡，又不能跨越权力的边界，对其它权力进行侵犯。其次，行政主导的政治体制设计，已经明确了行政的主导地位和立法、司法的制衡与配合地位。因此，应当根据这一体制的设计，进一步细化制衡机制，避免过度的制衡成为失衡。

　　（二）《基本法》下的双重法律传统

　　《基本法》的根本特点在于，这是一个不同法律体系产生的法律，它的起草是由来自于中国内地和香港本地的成员组成的委员会来承担的。同时，香港各界人士成立了《基本法》咨询委员会，咨询香港各界有关制定《基本法》的意见。由于不同的法律传统，《基本法》最后体现了两大法系之间的相互妥协与合作。不仅是起草，其实施过程更是两个法制的磨合过程。

　　这样的背景使得在《基本法》的实施中，不能把所有的冲突泛政治化，其中很大部分是缘于法律传统不同导致法律思维不同。对于后一原因导致的矛盾，要通过学界、司法实务界的广泛交流与合作来取得理解，达成共识；要兼顾普通法传统和大陆法传统的基本规则，并结合其起草过程与立法原意进行判断。对于内地而言，应理解香港普通法传统，熟悉普通法系司法审查、法律解释等制度，尊重香港法院法官造法、遵循判例的原则；香港法院也不能单以普通法的尺度和原则去理解，挑剔条文的不足；利用普通法处理法律的有效性问题时，应尽量避免否定其合法性，而采纳立法目的和立法意图等为取向，解释法律。

　　（三）《基本法》本身的完善空间

　　作为“一国两制”的阐述及实践，《基本法》的功绩如何赞誉都不为过。香港回归十余年来的稳定和繁荣，也很好地说明了这一点。但是，由于时间的延续、发展的推进、新情况的出现，《基本法》中的一些弊病也开始显示。诚然，作为一部宪制性的法律，“与所有宪法一样，基本法讲求稳定性及可预见性，为了照顾社会急速发展的需要，不能写得太详细”，[14]但是也正是由于笼统不明确以及对未来形势发展估计不足，给争议的产生提供了空间。

　　例如，《基本法》将完全的终审权赋予香港，放弃了中央的司法主权；但香港又是中央主权下的一级地方政府，所以司法主权的惟一性遭遇挑战；再如，因香港享有独立的司法权和终审权，所以香港有自己的终审法院并实施自己的一套刑事、民事及其他法律制度。《基本法》第8条还规定了香港保留原有的普通法法律，这就使中国内地和香港的潜在法律冲突产生的范围比一个联邦国家内部的法律冲突都大。这些冲突都尚无很好的调解途径和机制，最后只能通过全国人大释法来解决。这种解决方式的弊端是：一是将所有矛盾，包括中央与香港的以及香港内部行政与司法的，都推到中央层面，造成中央干涉香港自治的嫌疑；二是这种方式虽是一种高超的政治智慧，但在现代民主法治国家并不受推崇，最终的发展方向，还是要转化成法律途径更为适宜和长效。所以，对《基本法》进行适应性调整应被提上日程。

　　（四）中央与香港的真正认同

　　如前所述，香港宪政问题分为两个层面，浮在表层的是《基本法》的实施过程中，普通法传统与大陆法传统导致的法律理解和法律认知的不同。从单纯法学的角度而言，虽然双方对《基本法》的理解不完全一致，但有了《基本法》这个法律文本的技术平台，双方就可求同存异，甚至采取“一个文本、各自表述”的方式，对争议部分建立解决机制，以此达成最大共识。而在表层之下的则是政治情结，香港民主派或称反对派人士通过司法革命（初始的温和革命以及后来的激烈革命）表达出的倾向，还是对自治权的扩张，也就是将“高度自治”扩张为“绝对自治”。过分强调“自治”本身就是对“一国”的不认同。因此，只有建立起中国、祖国、一国的理念，真正实现文化上、心理上的认同，问题才能最终得以解决。




【作者简介】
闫晶，中国政法大学法学博士后。


【注释】
[1]作为回归后香港政制的设计者，中央明确指出，《基本法》设计的香港政制依据的是国家职能分工理论，而非西方的三权分立理论。这是研究香港政制的基本前提和理论源头。见吴邦国：《深入实施香港特别行政区基本法把“一国两制”伟大实践推向前进——在纪念中华人民共和国香港特别行政区基本法实施十周年座谈会上的讲话》。
[2]行政主导指在政治权力架构中，行政权较之立法、司法权更为优越。现代社会政治经济事务纷繁复杂、变化神速，行政主导模式以其高效、简洁、经济等特点显示了明显的优越性。目前各国多采用行政主导，即使是“议会至上”的国家，也纷纷通过委任立法、授权立法等形成实质上的行政主导。行政主导代表着各国政治权力架构模式选择的总趋向。
[3]如中央政府任命的主要官员中，增加了“检察长”；司法机关的设立上，规定设三级法院及行政法院、检察院等。
[4]有关香港行政主导体制的具体制度，学界多有阐述，可参见肖蔚云《：香港基本法讲座》，香港文汇出版社编印，1996
年版；许崇德：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版；王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》（修订本），中共中央党校出版社1997年版。
[5]引起广泛社会关注的相关事件，如“居港权”事件、“23条立法事件”、“政改方案遭否决”事件、《截取通讯及监察条例》立法等，实务界与学术界均已进行了充分的讨论和剖析，限于篇幅，本文不再赘述。
[6]董建华特首时期推行高管问责制、建立执政联盟等；曾荫权特首时期改组行政会议、重拾执政联盟、扩大策略发展委员会、扩大政治委任等。
[7]《基本法》第80条规定：“香港特别行政区各级法院是香港特别行政区的司法机关，行使香港特别行政区的审判权。”第82条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”《基本法》第19条第2款规定：“香港原有法律和原则对法院审判权所作出的限制”。香港特区法院依照《基本法》第18条规定的适用于香港特区的法律审理案件，同时还可以参考其它普通法适用地区的司法判例。
[8]参见《基本法》第88、89条。
[9]参见《基本法》第90条。
[10]参见吴嘉玲诉入境事务处处长一案（NgKaLingvDirectorofImmigration〔1999〕1HKLRD315）判词，http：//legalref．judiciary．gov．hk。
[11]参见肖蔚云：《略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法》《，论香港基本法》，北京大学出版社2003年版，第854-864页。
[12]对相关案情，实务界和学术界已有广泛讨论，限于篇幅，本文不就具体案件展开。
[13]引自吴邦国于2007年6月6日在纪念《中华人民共和国香港特别行政区基本法》实施十周年座谈会上的讲话。
[14]摘自梁爱诗女士在纪念香港《基本法》实施十周年座谈会上的讲话。