【出处】西南政法大学学报
【摘要】传统上，我国采用“诉讼法律关系论”作为民事诉讼的基本分析工具。但是，法律关系论并不适合民事诉讼法领域，今后宜将“民事诉讼行为论”作为基本分析工具。两大法系对诉讼行为论有不同的理解，我国应当创新“民事诉讼行为论“的内涵，以诉讼行为的概念和类型论、控制论、评价论和制裁论作为其基本框架。运用诉讼行为论的分析工具对整个诉讼法律制度重新解构，具有十分重要的理论意义和实践意义。
【英文摘要】The theory of Procedural Legal Relations is a fundamental theory in the field of civil procedure law. We treat legal relations as the fundamental method in the analysis of procedural law. While as, the theory of Procedural Acts may be the better one. What is the meaning of theory of Procedural Acts? Different countries have different understanding. In china, we should give new understanding for this theory. It may include four parts, including the concept and types of Procedural Acts, the controlling of them, legal evaluation on them, and sanctions for them. For the analysis and reconstruction of civil procedural systems, the theory of Procedural Acts may play an important role in the future. It is meaningful in theory an in practice.
【关键词】民事诉讼；诉讼行为；理论内涵；研究方法；转型
【英文关键词】civil procedure; Procedural Acts; contents of the theory; methods in study; transformation
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引 言

　　任何一个成熟的学科都有本学科主导性的方法论。“关系论”，还是“行为论”？这是当代中国诉讼法学者面临抉择的一个问题。在民事诉讼法领域，诉讼目的论、诉权论、既判力理论等都着眼于解决特定的问题，不具备作为本学科基本研究方法的品格。只有“诉讼法律关系论”和“诉讼行为论”，才具有充当民事诉讼理论基本分析工具的潜质。

　　传统上，我国民事诉讼法学界一直将“诉讼法律关系论”视为基础性理论，“关系论”顺理成章地成为解释民事诉讼现象、分析民事诉讼制度的基本方法。一个明显的例证就是，几乎所有的教科书都设有“民事诉讼法律关系”的专章，并从主体（法院、当事人和其他诉讼参与人）、内容（诉讼权利和义务）、客体（讼争事实等）三个方面详加阐述。而“民事诉讼行为”，仅被视为能够引起民事诉讼法律关系发生、变更、消灭的“诉讼法律事实”之一种，三言两语一笔带过，不具有基础理论的地位。例如，传统民诉教科书的权威代表、柴发邦教授1992年主编的《民事诉讼法学新编》中就认为：“诉讼上的法律事实同引起实体法律关系发生、变更或者消灭的法律事实一样，可以分为两类：一是事件；一是行为。事件是不以人的意志为转移的客观情况，例如，诉讼期限已过、当事人一方死亡等。行为是指引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。诉讼上的法律行为通常称为诉讼行为。”[[i]]这种重“关系论”、轻“行为论”的思想，即便在当前的民事诉讼法学界仍然大行其道。

　　问题是，“关系论”作为民事诉讼法的基本分析工具合适吗？在回答这个问题之前，有必要做一个简单的横向比较。从横向比较看，各应用法学科的基本分析工具，要么是“关系论”、要么是“行为论”，概莫能外。但一个基本规律是：私法领域一般以“关系论”为主，公法领域一般以“行为论”为主。首先，法律关系理论在民法领域中的地位无法撼动。自1839年萨维尼创造了“法律关系”（德语：Rechtsverhaltnis）一词后，“法律关系”就成为分析私法的“基本工具”。德国民法学家拉伦茨甚至认为，“法律关系”是继权利主体之外民法的第二个基本概念。[[ii]]相比之下，虽然民事法律行为理论也很发达，但与关系论相比逊色不少。其次，在刑法、行政法等公法学界，“关系论”显然没有太大的市场，理论研究基本上是围绕着“犯罪行为”、“行政行为”展开的。如刑法学家陈兴良教授指出，“行为论是犯罪论的核心内容，在刑法学中具有十分重要的意义。”[[iii]]行政法学者也认为，整个行政法的体系就是围绕着行政行为建构起来的，“关于行政行为的理论是全部行政法学理论的精髓和柱石。”[[iv]]为什么会出现这样的差异呢？笔者认为，大抵是因为民法是“权利法”，崇尚平等和意思自治精神，法律一般不对民事活动动辄干涉，因此用静态的、抽象的“法律关系”（即“权利——义务”）方法对民事主体的活动加以引导未尝不可。但是，公法属于“权力规制法”，全部公法规范要么表现为授权、要么表现为规制和制裁，因此静态的“关系论”没有太大实益，重视应该做什么、不该做什么的“行为论”分析工具的优势得天独厚。

　　笔者认为，虽然“诉讼法律关系论”和“诉讼行为论”都有研究的必要，但若论及民事诉讼法学的基本研究方法，则非“诉讼行为论”莫属。理由主要有三：第一，民事诉讼法属于公法，宜采公法学科惯用的“行为论”分析工具。民事诉讼法之所以属于公法，是因为“它以国家司法、国家司法机构的设立、管辖和活动以及被它们适用的程序与在他们面前适用的程序为标的；裁判的效力和执行措施、担保措施的效力都是基于当事人受制于它的国家公权力。简而言之，所有一切都有公法的烙印”。[[v]]7第二，民事诉讼是一种动态发展的程序，是“面向裁判这一目标而形成的，相互关联、交涉的人的行为锁链”。[[vi]]309民事诉讼动态性的特点，决定了静态的“关系论”研究方法的局限性。第三，实践证明，“关系论”作为理论分析工具是不成功的。重视“关系论”，其实就是重视“权利——义务”的分析方法，这种方法虽然在理论上能自圆其说，但在制度构建方面并没有太大的实际意义。相反，由于“行为论”研究方法的缺失，导致法院审判权失范、当事人恶意诉讼的滋生、其他人妨害诉讼的非法行为的频繁发生。鉴于“诉讼法律关系论”作为民事诉讼基本分析工具的种种缺憾，当前转型民事诉讼法学的研究方法，探讨民事诉讼行为论的时机已经成熟。

　　二、民事诉讼行为论的基本内涵

　　何谓民事诉讼行为论？在世界范围内大致有两种理解：一种是本体论意义上的“民事诉讼行为论”，即将其作为一种概念化的理论体系对待，以德、日为代表。另一种是方法论意义上的“行为论”，又称“行为主义法学”，以美国为代表。

　　1.大陆法系的“民事诉讼行为论”

　　在大陆法系，民事诉讼行为论是一个独特的理论体系。具体来说，它是在民事法律行为理论的影响下，把民事法律行为理论的合理因素借鉴到诉讼法领域中而形成的理论体系。1910年，德国学者赫尔维希（Konrad Hellwig）发表了著名的题为《诉讼行为与法律行为》的论文，首次对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行系统的考察，这被认为是现代民事诉讼行为理论诞生的标志。[[vii]]此后，德、日学者进行了持续不断的挖掘，使之形成了一个内容庞杂的理论体系。究竟何谓诉讼行为论呢？按照日本学者谷口安平的概括，“诉讼过程、或者通过诉讼解决纠纷的过程本身表现为双方当事者和法院所从事的一系列行为的累积。将构成诉讼的这些行为作为一个整体，并在与实体法学中关于法律行为的一般理论相对比的前提下对其一般性质进行的讨论，就是诉讼行为论。”[[viii]]

　　大陆法系的诉讼行为论大致经历了四个发展阶段：第一个阶段：诉讼行为论的创立阶段，重点关注诉讼行为概念的阐释。代表作，就是德国学者赫尔维希1910年发表的论文《诉讼行为与法律行为》。第二个阶段：诉讼行为论的发展阶段，重点关注解释论。所谓解释论，就是运用诉讼行为理论来解释民事诉讼的本质。1925年，德国学者哥尔德斯密特（GoldSchmidt）出版了《作为法律状态的诉讼》一书，在对当时流行的诉讼法律关系说批判的基础上，提出了民事诉讼是一种以当事人“期待”（Aussicht）和“负担”（Last）为内容、以法院判决既判力为终点的浮动的“法律状态（Rechtslage）”。[[ix]]第三个阶段：诉讼行为论的调整阶段，重点关注机能论。第四个阶段：诉讼行为论的转型阶段，重点关注具体诉讼行为。20世纪70年代以后，德日学者不再纠缠诉讼行为的抽象概念和民事诉讼解释论等传统理论问题，转而重点研究一些具体的、新类型的当事人诉讼行为，例如诉讼契约、诉讼和解、意思瑕疵诉讼行为的救济等。

　　总的来说，大陆法系的民事诉讼行为论具有如下基本特点：其一，从产生背景看，它是在德国民事法律行为理论的强大影响下产生的，具有浓厚的照抄照搬和依附实体法的痕迹。其二，从发展过程看，在与民事法律行为反复比较的过程中寻找民事诉讼行为的个性，以此来论证民事诉讼法学科的独立性，这构成了大陆法系诉讼行为论演进的思想主线。其三，从研究的重点看，大陆法系重点研究的是当事人的诉讼行为，对法院和其他诉讼参与人的诉讼行为较少涉及。这一点，使其带有浓厚的实体依附色彩。

　　2.美国的“行为主义法学”

　　在美国，并不存在大陆法系那样的诉讼行为理论。不仅如此，在英语中甚至很难找到与“诉讼行为”相对应的专用词汇。尽管如此，并不意味着美国没有关于诉讼行为的法律现象、法律制度和法学理论。

　　首先，美国社会也将民事诉讼视为各种诉讼行为的总和。在英语中，“civil procedure”意为“民事诉讼法”，“civil process”意为“民事诉讼的程序”（the “proceedings” in any action）。按照《布莱克法律词典》的解释，“程序（proceedings）”是指“诉讼正常、有序的推进过程，包括从诉讼开始到判决作出这段时间内的所有行为和事件（all acts and events）”。具体来说，“程序”的内容包括下列行为（act）：（1）提起诉讼；（2）被告应诉；（3）各种辅助性的措施，如扣押财产等；（4）提出诉讼请求；（5）法庭听取证言；（6）在诉讼中提出的各种申请；（7）法院的审理活动；（8）裁判活动；（9）执行活动；（10）接受上诉或签发错误令状；（11）发回重审；（12）强制执行判决或者重新审理的行为等。[[x]]

　　其次，美国立法也强调对诉讼行为的规范和规制。例如，根据《联邦民事诉讼规则》第11条规定，为防范当事人恶意地实施诉讼行为，当事人须在诉答文书上签字，以承诺提出文书的目的并非为了骚扰他人、不必要地拖延诉讼或者增加无谓的诉讼费用等；违者，给予罚款（order to pay a penalty into court）或其他形式的制裁。该法第60条规定，法院对于自己的裁判文书中因疏忽而出现的笔误，可以随时更正；但对于存在错误（mistake）、疏忽（inadvertence）、突袭（surprise）、可以原谅的过失（excusable neglect）或欺诈（fraud）等问题的裁判，允许当事人申请重新审理，以纠正裁判造成的不公正。

　　最后，美国学者重视对行为的研究由来已久。早在1910年，美国法学家庞德（Pound）就发表了《书本上的法与行动中的法》一文，指出，“如果我们深入研究，书本上的法与行动中的法之间的区别、用于支持政府调控人与人之间关系的规则和实际上控制他们之间关系的规则之间的区别就会显现出来。而且我们还会发现，法学理论与司法实践之间确实存在着差异鸿沟，并且这个鸿沟还很深。”[[xi]]到了20世纪五、六十年代，受行为主义的心理学和政治学影响，美国还出现了“行为主义法学”（Behavioristic Jurisprudence）流派。他们否定分析实证主义法学的研究思路，批判“法即规则”（law as rule）的观点，而认为“法即行为”（law as behaviors）。如行为主义法学的代表人物、唐·布莱克（D. Black）认为，“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中，虽然在法学语言和日常语言中，规则或规范的语言被广泛使用，但从社会学的观点看，法律不是律师们认为有效的东西或有约束力的箴规，而是可以观察到的法官、警察、检察官或行政官员的安排。”[[xii]]在行为主义法学看来，“法即行为”中的“行为”，主要是“国家官员的司法审判和行政执法行为”。

　　需要强调的是，美国的“行为主义法学”并非单纯的诉讼法理论，而是一种法理学思潮。这种思潮的基本主张是：法学的研究对象应该是“行为”，而不是书本上的“法律规则”。行为主义法学所关注的“行为”，主要是司法审判行为，对普通人的守法和违法行为则较少关注。因此，美国有“行为导向”的法学理论，但不存在严格意义上的诉讼行为论。

　　3.我国应当创新“民事诉讼行为论”的内涵

　　一般来说，现代国家的法律都以“行为”为调整对象，都是“行为规范”。但是，各国学者是否自觉地以“行为导向”进行研究并形成理论体系，则有所不同。即使存在“行为导向”的理论体系，在理论和理论之间也存在差异。就民事诉讼领域而言，大陆法系显然侧重于从部门法的角度探讨诉讼行为的概念体系，研究重点是当事人的诉讼行为，研究的初衷是通过构建一个不同于民事法律行为的理论体系来彰显民事诉讼法学科的独立性。而在美国，侧重于从法理学的高度探讨法是什么，研究重点是国家的司法和执法行为，研究的目的是揭示实践中的法的运行状态，以为司法和执法行为的规制提供理论支持。

　　笔者认为，前述两种诉讼行为论都存在缺陷，时代呼唤赋予“民事诉讼行为论”以新的内涵。首先，就大陆法系的诉讼行为论而言，其创立时代的社会背景已经一去不复返。目前，程序法不依赖于实体法的独立地位已经根深蒂固，只关注当事人诉讼行为的研究视野已过于狭隘，对民事法律行为理论亦步亦趋的研究思路应该调整。其次，就美国的行为主义法学而言，其重视从“行为论”的角度揭示实践中运行的“法”是什么的思路值得借鉴。问题的关键是，如何把虚无缥缈的行为主义研究方法落到诉讼法学这个领域的实处，尚需努力。基于以上两点，我们对国外的诉讼行为论都不应简单地移植，只能借鉴其合理因素。

　　在当今时代，我们倡导一种新型的“民事诉讼行为论”：即以法院、当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为为研究对象，以这些诉讼行为的类型、控制、评价和制裁为基本内涵，并在这种理论内涵的指导下分析和解构各项民事诉讼法律制度，由此所形成的诉讼理论体系。在这个理论体系中，大陆法系诉讼行为论作为理论本体的“形”，美国行为主义法学重视方法的“神”，被融汇为一体。这是一种理论本体与研究方法相结合的理论体系，或者说，新的“民事诉讼行为论”本身既是一个理论体系，也是一种理论分析工具。

　　三、民事诉讼行为论的理论框架

　　民事诉讼行为论是一个理论体系，这个理论体系应当有自己明确的研究对象，应该建构民事诉讼行为的法律控制模型，形成民事诉讼行为的评价体系，创设民事诉讼违法行为的制裁理论。具体来说，期理论框架包括四个方面内容：

　　1.民事诉讼行为的概念和类型论

　　概念是思维的基本形式之一，任何理论研究都是从抽象的概念开始的。德国法学家绍尔甚至认为，“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心”。[[xiii]]我们在界定民事诉讼行为的概念时，应当本着这样一个立场，即尽可能广泛地将各种诉讼行为都包含在内。因为，民事诉讼表现为一种动态发展的程序，这个程序是由法院、当事人、其他诉讼参与人的行为交互作用而形成的“行为锁链”。缺少了其中任何一个主体的行为，都无法合理解释民事诉讼的整个运作过程。而这些主体的行为是否是“诉讼行为”，关键在于看它能否发生诉讼法上的效果。综上，可将民事诉讼行为的概念界定为：法院、当事人和其他诉讼参与人实施的能够发生诉讼法上效果的各种行为。

　　理论研究离不开抽象的概念，但概念越抽象内容就会越空洞。“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”。[[xiv]] “民事诉讼行为”是一个高度抽象的概念，其所涵盖的具体诉讼行为千差万别，如果不注重类型化的研究方法，诉讼行为理论就有流于形式的危险。笔者认为，民事诉讼行为的分类标准是多种多样的，其中以下四种具有关键性意义：第一，按照实施主体不同，分为法院的诉讼行为、当事人的诉讼行为、其他诉讼参与人的诉讼行为。第二，按照诉讼行为对诉讼程序产生的影响，可以将其分为开始、发展和终结诉讼程序的行为。第三，按照行为的法律效果是否依赖行为人的意图而产生，可将其分为意思表示行为与事实行为。第四，按照诉讼行为是否合乎法律的规定，分为合法行为、不合法行为（违反任意性规范的行为）和违法行为（违反强制性规范的行为）。值得一提的是，类型化研究本身不是目的，目的是为诉讼行为的评价活动提供理论支持。正如穆泽拉克所言，“区分诉讼行为的不同种类并不是目的本身，而是这应当使得对诉讼行为的评价变得容易。”[[xv]]

　　2.民事诉讼行为的控制论

　　法理学者认为，“社会是一个‘行为场’，整个社会的运作和社会系统的活动无不与人的行为有关。法律对社会关系的调整，实际上是对人们的行为的调整和控制。”[[xvi]]其实，民事诉讼又何尝不是一个“行为场”？为了保障诉讼程序的公正、效率价值，并顺利推进到法院裁判阶段，就需要通过法律进行对各种诉讼行为进行调整和控制，此即控制论。

　　从原理构思和制度构建的角度看，民事诉讼行为的法律控制理论包含依次递进的三个层次的问题：第一个层次：从控制依据看，诉讼法律规范应当分类合理设置。根据法律规范对诉讼行为控制的方式不同，可将诉讼法规范作两种划分：一是强制性规范和任意性规范，前者为行为主体设置了义务，后者仅为行为主体提供行为模式的指导；二是效力性规范和训示性规范，违反前者会妨碍行为预期效果的发生，违反后者则不影响行为的既定效力。第二个层次：从控制方法看，诉讼法律规范应当为行为主体设置“权力”、“权利”、“义务”、“负担”，以此来告诉行为人：可以做什么、应当做什么、不得做什么。第三个层次：从控制的程度来看，主要是通过对人们实施各种行为的方式提出宽严不等的要求，来体现出法律对某种行为方式的重视程度。例如，诉讼行为的实施时间、地点、方式等。上述这些问题，一方面需要继续研究，它们本身构成了民事诉讼行为理论的本体内容，另一方面，它们又是用来分析民事诉讼行为和诉讼法律规范的分析工具。

　　3.民事诉讼行为的评价论

　　评价（Evaluation）原本是一个经济学概念，是指对货物价格的评定和判断。后来，随着价值哲学的勃兴，人们逐渐接受了哲学意义上的评价观，即把评价界定为“作为主体的人对客体的对于人的意义、价值的判断和评估”。[[xvii]]随着“评价”一词哲学含义的确定，它开始被广泛地运用于社会科学领域，法学领域亦不例外。法理学者认为，“对行为进行评价是行为科学的重要论题，而对法律行为进行法律评价则是法律行为研究的一个重要论题”。[[xviii]]法律评价活动最主要的特点在于：它是由具有国家权威的机关及其工作人员依法作出的评价，是一种具有法律效力的评价。

　　民事诉讼行为也是一种具有法律意义的行为，当然也存在被评价的问题。民事诉讼行为的评价，具体是指法院依据民事诉讼法的规定，对某项民事诉讼行为是否成立、是否生效、是否合法、是否有理由所作出的评判。作为法律评价的一种，它与其它法律评价活动相比具有如下特点：第一，评价的主体是法院，当事人和其他诉讼参与人也可以进行评价，但一般不具有法律意义。第二，评价的对象是民事诉讼行为，包括法院、当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。其中，对于法院的诉讼行为，主要是由上级法院实施评价的。第三，评价的目的具有复杂多样性。在民事诉讼法领域，对诉讼行为进行评价不限于评价行为是否合法，这种评价需要进一步细分为是否成立、是否合法、是否有效、是否有理由等四种评价类型，从而形成一种复杂的评价理论体系。第四，评价的根据是民事诉讼法律规范，这是与民事行为的评价、犯罪行为的评价区别的关键。以上四方面内容构成的诉讼行为评价论，在民事诉讼行为论中占据着非常重要的地位。如果我们浏览德国、法国、美国等国的诉讼法，会发现存在大量的关于当事人诉讼行为无效、法院诉讼行为无效的法律规范。从某种意义上说，一国民事诉讼行为评价理论的成熟程度，直接决定着该国诉讼法制和法理的成熟程度。

　　4. 诉讼违法行为的制裁论

　　强制性是一切法律所共有的特性，它经常表现法律制裁。意大利学者韦吉奥（Vecchio）指出，“哪里没有强制力，哪里就没有法律。”[[xix]]美国学者帕特森（Edwin W. Patterson）认为，“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式”，而且“制裁是每一个法律体系和每一项法律规定的必要特征”。[[xx]]奥地利学者凯尔森（Hans Kelsen）认为，法律制裁的目的就在于强迫“行为符合业已确立的秩序”。[[xxi]]从某种意义上说，法律制裁制度的完善程度决定了法律的实效性程度，而法律制裁理论的完善程度则决定了部门法学的成熟程度。

　　在法理学上，“制裁”始终是一个与“责任”纠缠不清的概念，而且“责任”似乎比“制裁”用得更为频繁。我国主流的法理观点认为，法律责任可以分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任，[[xxii]]但从来不提诉讼法律责任。笔者认为，诉讼法上也存在责任（制裁）问题，我国应当适时构建诉讼违法行为的制裁理论。但是，“诉讼法律责任”的提法不宜提倡，因为民事诉讼中有一些约定俗成的表述，如举证责任、主张责任，它们在法律上并不具有惩罚意义，而只具有“行为负担”的意蕴。在民事诉讼法上，当谈到法律的惩罚性后果时，最好一概使用“诉讼制裁”的表述。笔者所谓的“民事诉讼制裁”，是指基于当事人、法院和其他诉讼参与人的诉讼违法行为，而依法给予金钱、自由、名誉或法律效力等方面的惩罚。民事诉讼制裁理论，包括三个板块的内容：其一，程序性违法的界定。这部分内容主要研究程序性违法的界定、类型和表现形式等问题，这是进行程序性制裁的前提。其二，程序性制裁措施。所谓程序性制裁措施，是指针对诉讼主体实施的程序性违法行为，诉讼法设置的惩罚性、强制性的制裁措施。如拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等。其三，程序性救济机制。主要涉及程序性制裁措施的实现机制，以及程序性制裁错误时的救济机制问题。总之，程序性制裁理论在民事诉讼行为理论体系中居于重要地位。也可以说，一国程序性制裁理论的发达程度，直接决定着该国诉讼法律制度的实效性程度。

　　四、研究民事诉讼行为理论的意义

　　民事诉讼行为论可以用来分析民事诉讼法上的任何一项制度，是一个包罗诉讼万象的理论体系。从抽象的意义上，可以认为它是一项基础性理论；也可以从具体问题出发，认为它是一个实证性较强的理论。重视对诉讼行为论的研究具有如下几个重要意义：

　　1.诉讼行为是诉讼法理论研究的基本对象，不关注诉讼行为的理论不是科学的理论

　　行为之于法律的重要意义是不言自明的：任何法律都不过是一定的行为规则而已，而行为是法律规则的调整对象。马克思曾指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”[[xxiii]]如果不重视对作为调整对象的行为的研究，法律的社会调控功能就无从实现，法学研究也难以达到自己的理论目的。美国学者弗里德曼（L. M. Friedman）为此大声疾呼，“我们一直花费大量的时间研究法律规则及其结构以制定和执行规则。但必须强调的是，法律制度并非仅指规则及其结构。毕竟规则是假定被遵守的，至少在很多时候是这样。在任何法律制度中，关键的因素是行为，即人们实际上在做什么。否则，规则仅仅是词句而已，结构也不过是一座被遗弃的空城——没有生命存在的城堡。除非我们的注意力放在我们称之为‘法律行为’的问题上，否则就无法理解任何法律制度，包括我们自己的法律制度。”[[xxiv]]重视对行为的研究，不仅仅是法理学的任务，作为部门法的诉讼法学更应当重视对诉讼行为的研究。

　　2.诉讼行为是诉讼程序论的理论基石，不重视诉讼行为的程序论难免有脱离实际之嫌

　　民事诉讼的全部理论问题归根结底是关于程序的理论。“程序论”的重要性是毋庸质疑的，正如美国大法官道格拉斯（William O. Douglas）所言，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。[[xxv]]但一个经常被忽视的事实是，世界上存在两种程序论：一种是英美法系的“价值程序论”，一句“正当法律程序”（due process of law）涵盖了英美法上程序论的全部精华；另一种是大陆法系的“行为程序论”。在大陆法系学者看来，诉讼“是程序，即相继完成的法院行为和当事人行为的总和，每一个行为都以前一行为为前提，以后一行为为结果，但所有的行为都是为了引起法院的法律保护行为，它们被这一共同的目的联接在一起”；[5]10日本学者甚至把诉讼程序视为一个环环相扣的“行为锁链”。[6]309近年来，我国学者对价值程序论提倡有加，但对行为程序论的重要性认识不足。笔者认为，必须是两种程序论相辅相成，不关注具体行为的成立、效力和规制等问题的价值程序论，难免流于空洞，缺乏可操作性。

　　3.不当诉讼行为是司法实践中各种问题的病根，研究诉讼行为才能找到治病的良方

　　在司法实践中，诉讼程序表现为各诉讼主体的行为累加，所以，诉讼程序出了问题，从直观上看就是诉讼行为出了问题。比如，为什么近年来当事人虚构事实、伪造证据，恶意诉讼的现象层出不穷？为什么法律规定证人有出庭作证的义务，但仍然有90%以上的证人敢于拒绝出庭？为什么在实践中，当事人总感觉自己不受重视，法院似乎有为所欲为的权力？问题的根源在于：法律本来是人的行为规则，但我国法律作为行为规则总是残缺不全，要么规定了行为主体的“权利”，但没有规定配套的保障性制度，使得“权利”不是权利；要么规定了行为主体的“义务”，但没有规定后续的强制和制裁措施，使得“义务”不是义务。只有当学者、立法者和司法者都充分重视诉讼行为理论，自觉地从行为规则和法律后果的角度思考问题时，才能为实践中的问题找到妥善的解决方案。




【作者简介】
王德新，单位为山东师范大学法学院。