【出处】中国民商法律网
【摘要】传统的证据法以提高司法证明的精确性和实现证明结果的正当性为主要发展动力，并在此基础上构建了高度形式化司法证明程序。但是，在进入20世纪以后，传统证据法赖以存在的哲学、社会以及法学基础发生了变化。面对这些变化，当代证据法应重新确定理性的范围与实现理性的方法，更多关注证据法的协调功能而非认识功能，为更注重“实质”而非“形式”的司法证明提供正当化途径，使证据法成为一个开放的、可以不断发展的法律体系，使司法证明活动成为沟通立法者意图与社会现实需求的桥梁与纽带。
【关键词】证据法；司法证明；确定性；形式化；正当性
【写作年份】2011年


【正文】

　　这是一篇描述当代证据制度所承载的历史使命并试图描绘其未来的文章。梅特兰曾将法律发展的轨迹比喻成没有接缝的网，并预言“任何探寻它的努力必将是武断的，那张网必定被扯破。”[1]这样的比喻警示我们，任何试图发现法律发展的历史路径与未来趋势的尝试都是危险的，因为法律成长的过程漫长而复杂，在这一过程中，哲学、社会、政治、经济等诸多因素发挥着作用。此外，还有某些偶然发生的事件，可能影响甚至改变法律发展的进程与方向。但是，事实证明，这样的尝试又是必需的，特别是对法律制度的任务与未来加以描绘，这种理性的思考不仅可以避免法律制度构建过程中的盲目与冲动，同时也可以使现实的制度更符合制度本身的理想化模式，更能够迎合历史与社会发展的需要。

　　一、传统理论对证据法功能的认识

　　证据制度作为一个国家司法制度的重要组成部分，其功能的定位在很大程度受制于统治阶级设置司法制度的目的。国家产生之初，司法制度中充斥着建立在原始信仰基础上的非理性因素。然而可以理解的是，在当时的情况下，对于统治阶级而言“权威”地解决纠纷比“公正”地解决纠纷更有吸引力，但是随着生产力的发展和科学技术的进步，人类的认识能力有了大幅度的提高，仅仅“权威”地解决纠纷，已无法满足人们的需求，解决结果的“公正性”受到越来越多的关注。原始司法制度中的非理性因素被逐步排除，传统的证据制度因此而获得第一次空前发展的契机。此后，如何在证据制度的指引下，通过司法程序再现案件事实，并提高认识结果的精确性和确定性成为证据制度发展的主题。

　　资产阶级革命的胜利为证据制度的发展提供了第二次契机。资产阶级所倡导的民主、人权等观念转化为司法制度中的“正当程序”理念。这一理念主张，纠纷不仅要被解决、正义不仅要被实现，而且要通过公正的程序得以实现。“正当程序”这一理念的注入，为证据制度的发展充实了新的内容。资产阶级革命胜利后，产生了许多以“正当程序”为基础的证据规则和制度，其中以非法证据排除规则为典型。

　　综上所述，证据法的两次发展契机确定了传统证据法的功能，即实现事实认定的精定性、确定性和认识结果的正当性。在本部分以下的内容中，笔者将具体阐述传统证据法是如何实现其历史使命的。

　　（一）实现事实认定的精确性与确定性

　　在实现事实认定的精确性和确定性方面，传统证据法主要通过排除可能导致错误认识的证据以及抑制认识过程中的非理性因素两种途径实现其使命。

　　1．排除可能导致错误认识的证据

　　提高司法证明的精确性，确保作为推理前提的证据真实、可靠，这一点无疑至关重要。因为并非所有的证据都能将认识带向正确的方向，为了避免事实审理者被错误的证据迷惑，传统证据法认为有必要将可用于证明的证据限定在一定范围内。英美法系国家由于在诉讼中采用了陪审制，因此对排除易导致陪审团产生错误认识的证据格外重视。比如，对于某些证据，由于难辨真伪，因而有关规则明确排除这一类证据的使用，著名的传闻证据排除规则的存在即与传闻证据的不可靠性密切相关。

　　此外，各国证据法学理论普遍认为，通过审理者的亲自观察获得对证据的直接印象是正确认定事实的重要前提。因此，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都十分重视从法律上保障审理者直接接触证据的权利。大陆法系国家在民事诉讼中贯彻直接审理原则，使法官可以直接面对原始的陈述人或原始的证据而不是证人的书面证言或证据的替代品。英美法系国家在证据立法中的最佳证据规则和传闻证据规则也都发挥了类似的作用。英国著名学者边沁虽然反对以证据的证明力低为由一概地排除某一类证据的做法。但是他在其著作《司法证明原理》中着重论述了许多可以提高证据可信性的措施，比如，边沁认为口头证据是重要的：“这里只存在一种完美的恰当的获得证言的方式——在公开的程序中用口头的方式向法官提供证言……其他的收集证言的方式都只具有较低的效力，只有在最好的收集方式（指用口头方式提供证言——笔者注）可能导致混淆、浪费或拖延时才能使用其他方式替代之。”[2]这一论述实际上也体现了大陆法系国家的直接审理原则所要表达的思想。

　　2．抑制认识过程中的非理性因素

　　在西方，理性是哲学领域的重要话题。从哲学角度看，理性是指逻辑推理的一种能力，这种能力的运用过程与感性、知觉、情感、欲望不同，是人类特有的天赋。理性追求主体与客体的一致性，使主体的思维获得与客体的物质活动相一致，它的本质是求真，使主观思维符合客观存在。正如黑格尔所言理性是“真理的概念”，是“基本的精神规定”。[3]正因为具有求真的本质，同时具有增进事实认定结果确定性、可预见性的作用，理性成为证据制度发展的最初动力，对理性的追寻构成了证据制度发展的主旋律。

　　非理性与理性相对，主要指不受理性约束的人的欲望、情感和意志，指那些真正属于每个人的、具有个性的东西。由于非理性在内容上具有偶然性、主观性和易变动性的特征，所以与理性的崇高地位相反，非理性的价值长期被忽视、贬低。比如黑格尔就只承认理性的价值，认为非理性尽管存在，却没有任何价值。他说：“只有理性才是精神世界中唯一的、最高的内容。”[4]受到理性至上哲学观念的影响，“非理性”一直被认为是证据制度发展的障碍，它不仅被认为是审理者正确认定事实障碍，而且大大降低了事实认定结果的确定性与可预见性，因此各国的立法者都试图通过证据制度排除司法证明过程中的非理性因素，实现纯粹“理性”的事实认定。

　　为排除司法证明中的非理性因素而设置的规则体现在各个历史时期的证据制度中。欧洲中世纪盛行的法定证据制度试图将法官认定案件事实的过程简单化为数学上的加减运算，从而避免法官个人的喜好及主观倾向危及司法证明的确定性。今天，法定证据制度已经被自由心证制度所取代，但是不难发现，以心证公开为特征的现代自由心证制度亦将限定司法证明过程中的非理性因素作为其主要内容。

　　英美法系国家虽然在证据制度的历史发展过程中没有经历法定证据阶段，但是追寻理性的热情却丝毫不逊色于大陆法系国家。在英美法系国家司法证明的过程中，对事实问题与法律问题的划分具有重要的意义。众所周知，理性在司法中的运用集中体现在法官主要运用逻辑三段论的方式做出判决。即首先根据证据查明案件事实，然后寻找适用该事实的法律规范，最后通过逻辑推理将法律规范中的结果适用于已发现的事实中。司法证明的核心任务就在于发现三段论推理中的小前提，并使其涵摄于作为大前提的法律规范所确定的事实类型中。在英美法系国家法律的适用由法官负责，而事实则由陪审团认定。区分事实认定与法律适用的主要意义在于二者所追求的目标不同。法律适用的过程以实现立法者的意图为要旨。然而由于法律的滞后性以及语言的模糊性等多种原因，立法者的原意往往隐晦于法律条文中，司法者的任务即在于发现、解读法律的原意并将其适用于现实的事件中。在这一过程中，逻辑的作用受到抑制，某些非理性因素不可避免地发挥着作用，正如卡多佐所言：“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的社会情感，有时甚至是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”[5]虽然在如何避免或减少法律适用的不确定性方面许多学者做了有益的探索，但是现有的研究成果尚无法解决这一问题。相反，越来越多的研究者不得不承认，法律解释过程中的主观因素是必然会存在的，所以我们最好学会和它“友好相处”。

　　与法律适用不同，事实认定以精确性为首要任务。在绝大多数立法或司法者眼中，事实认定是一个“认识”而非“评价”的过程。两者的区别在于“认识”以客观性为特征，追求认识结果的“真”，为了实现“真”必需剔除认识主体对客体的主观价值评价。而“评价”却不能把主体的需要与价值观念排除在外。如果说，法律的解释与适用过程更倾向于一个“评价”的过程，那么事实的认定过程则被视为一个纯粹的“认识”过程，这一过程只有在理性的指引下才能实现结果的精确性。正是基于此种理念，英美法系国家设计了一系列旨在排除事实认定过程的非理性因素制度。比如在陪审员的选择方面，美国的民事诉讼制度在选择陪审员的过程中，通过预先审查程序对每位未来的陪审员询问一系列问题，旨在发现陪审员是否具备资格，是否存在偏见。法律还赋予了当事人就陪审员的资格提出无因异议的权利，这种异议可以使具有职业或个人态度的陪审员丧失资格。[6]此外品格证据排除规则也在很大程度上避免了此类证据可能引发的非专业人员的憎恨、同情等非理性的情感因素对事实认定结果的影响。

　　总之，通过对证据的严格筛选以及在证明过程中对事实认定主体的主观、心理因素的剔出，传统证据法努力维系着理性在该领域的绝对统治，并不断提高事实认定结果的精确程度。

　　（二）实现认识过程的形式化

　　如果说在证据制度产生之初，追求认识结果的正确和确定是证据法的唯一目标。那么随着法治的不断发展以及理论研究的不断深化，事实认定程序本身的重要性引起人们的关注。最初，程序的重要性仅从工具的角度被认识，因为科学合理的事实发现程序有助于得出正确的事实认定结果，但是，自“正当程序”这一法律概念于1215年第一次出现在英国的《大宪章》中以后，人们逐步意识到程序的意义还不仅限于此。程序不仅仅是引导我们认识过去的桥梁，更是使诉讼证明的结果获得正当性的必由之路。对司法证明程序的这一认识促使司法证明不断延续着制度化、技术化的方向发展，最终塑造了一个具有明显“形式化”特征的证明程序，具体表现为以下几个方面：

　　首先，英美法系国家通过证据法的法典化运动，实现了马克斯·韦伯所称的“形式理性”。所谓“理性”意味着法律制度本身实现了高度的系统性，法律的具体内容均可从一个清晰的法律概念或法律原则中推导出来，法律条文间的逻辑关系清晰，也即法律实现了高度的确定性。所谓“形式性”，借用马克斯·韦伯的理解，是指法律制度可以像技术性的理性机器那样运行。因而，“能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并可以预料自己行为的法律后果。”“形式性”的法律保证了判决的作出“不是以具体的道德、政治考虑或社会正义的情感为基础的，而使用内在于这种法律制度中的决策标准。”[7]

　　其次，司法证明过程在很大程度上被仪式化、剧场化。这一现象在古老的神明裁判时期就已经初露端倪。在当时的诉讼程序中，原告、被告以及所有的证人都必须以法定的形式、姿态陈述事实或进行抗辩，对程序的丝毫违背都将导致魔法技术无法提供正确的答案。[8]在司法证明发展至理性阶段以后，这不种形式化的特征保留了下来并在近代的诉讼制度中得以强化，与古代司法证明的形式化特征不同的是，现在证据制度中的形式化特征不仅仅是法官获得对事实认识的方法，更是使这一认识获得正当性的途径。总体而言“形式化”对民事证据制度的影响表现在以下几个方面：

　　第一，所有参加诉讼的主体都严格依据法律界定的身份行事，不能超越权限。例如，在英美法系国家法官不能扮演事实探知的角色，而陪审团则不能左右法官如何适用法律，证人只能客观陈述其感知的案件事实，至于如何理解、分析这些事实，如何在这些事实的基础上进行推理，则不能发表任何意见。另一方面，对于当事人任何程序性权利的非法剥夺或限制都有可能导致程序性制裁或使相应的行为无效。例如，根据《美国联邦民事诉讼规则》的规定，当一方当事人以不到场接受询问或不答复质证等方式，违反证据开示的强制性规定时，另外一方当事人有权要求法院给与制裁。

　　第二，审理者对事实的所有认识都必须按照法定的方式、通过法定的程序获得，在程序之外不允许形成认识。例如事实审理者只能在法庭审理的过程中，在双方当事人对席的情况下听取当事人陈述、证人证言，证人或鉴定人被科以出庭的义务。审理者在法庭审理以外的时间会见当事人或证人的做法是不被允许的，如果必须在庭外调查证据，则应事先通知双方当事人，当事人有到场权。

　　第三，证据提出的时间以及形式成为影响可采性或证明力的一个重要因素，表现为举证时限制度已经成为两大法系国家证据制度普遍的选择。在证据的形式方面，英美法系国家格外重视口头证据，因此证人证言以及当事人陈述必须以口头的方式提供给法庭才是有效的。而在大陆法系国家，书面证据的证明力倍受重视，《法国民法典》第1341条规定，一切物体的金额或价值超过五十法郎者，即使为自愿的寄存，均须在公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。证书作成后，当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以证人证明，亦不得就证书作成之时、以前或以后所声明的事项以证人证明，如物件的金额或价值不足五十法郎者，亦同。[9]最后，许多国家都规定，在证人作证之前应当经过宣誓程序，经过宣誓的证人的证言还被赋予了更高的证明力。

　　第四，在司法证明的过程中，事实审理者被要求严格依据法定的规则行事，不允许擅自解释、改变、创设规则，并且在形成对事实的认识的过程中也不允许考虑规则以外的因素，司法证明严格贯彻“价值无涉”的原则。同样，检验事实认定结果是否正确的标准也并不存在于规则或程序之外，而是内化于规则与程序之中。从美国学者罗尔斯的角度看，即实现纯粹的程序正义。[10]

　　综上所述，传统证据法对理性以及事实认定程序正当性的追寻，不仅使证据制度摆脱了原始的非理性因素的困扰成为一门“真正的科学”，更重要的是传统的对证据法使命的理解极大推动了证据立法的发展，促进了证据法制的繁荣。

　　二、传统证据法面临的挑战

　　如前所述，证据制度自产生之后即沿着理性、程序正当性的道路发展并逐步走向繁荣。然而，人类社会在进入20世纪以后，传统证据法所赖以存在的哲学、法学以及社会学基础发生了一系列的变化，这些变化形成了一股合力，正在悄然改变着证据制度的发展轨迹。

　　（一）自然主义认识论的兴起

　　自然主义是20世纪西方哲学发展的基本趋势，它认为“每一事物都是自然世界的一部分，都可以用自然科学的方法加以解释……它赞成科学，反对神秘主义……从认识论方面来看，自然主义认为认识论上的证明与解释是与自然科学相伴随的持续过程，并论证说科学的方法是我们获得知识的唯一方法。”[11]总之，自然主义的认识论坚持要把关于知识的哲学理论视为不仅仅是一个先验的纸上谈兵，而是与经验科学并蒂并且依存于经验科学的活动。对于自然主义认识论者而言，证据法的绝大多数规则都将事实的导出作为其主要目标，因此证据法规范的就是一种认识活动，这一认识活动从两个意义是与经验科学联系在了一起：（1）我们需要知道什么样的认识论规范，以在事实上能导致知识的获得；以及（2）我们需要辨识出哪些认识规范是能为我们这样的生物所实际使用的。[12]

　　自然主义的认识论的出现，引发了大幅度削减现有的证据规则的呼声。改革者认为，理性的认识不能被规则束缚，理性本身即是规则，对于经验事实的确定，法官或陪审团除了理性以外不需要其他的规则。规则只适用于对于价值问题的争议，此类争议因为没有先行确定的解决方法，需要法官在不同价值之间进行优先性的选择，此时，用适当的规则指导法官的价值选择才是必要的。[13]但是，在依据经验就能解决绝大多数问题的事实认定领域，规则是无法起到任何富有成效的作用的。

　　事实上，早在1825年出版的《司法证据原理》一书中，边沁就提出了一种类似的证据法思想。在他的论述中，处于核心地位的是建立自然化的司法证明模式的构想。这种模式存在于自然化的程序中，该类程序的主要特点是以实现判决的公正为目的，在程序进行的过程中，法官的作用如同负责处理家庭纠纷的父亲，他可以不受任何形式规范的影响，采用一切他认为有帮助的证据探询事实真相。[14]自然化诉讼程序中的证据制度致力于真相的发现，其主要特征是较少排除证据，较少受到规则的限制。与此相对的是技术化的司法证明模式，其显著特征是法官的行为受制于成文法的规定，即受制于立法者的意图并同时被由法官与律师构成的利益集团所控制，这些邪恶的利益与诉讼程序所追求的终极目标以及社会利益截然对立。[15]因此，边沁提出了一种“推翻一切，重新开始”的证据法改革思路。

　　英美法系国家证据制度的发展恰恰迎合了边沁的这一设想。通过观察不难发现，这些国家对证据使用的限制性规定正呈现逐步减少的趋势。以传闻证据为例，《美国联邦证据规则》1997年增加了一条对传闻排除规则例外情况的原则性概括，赋予法官在满足下列情况下采纳传闻证据的自由裁量权：①该陈述是作为重要事实的证据提出的；②该陈述对于证明案件事实来说，比提供者通过其他的合理努力能获得的证据具有更强的证明力；③如果将该陈述作为证据采纳，则本证据规则总的宗旨和司法公正将达到最佳效果。[16]英国甚至在民事诉讼中取消了使用传闻证据的限制。

　　自然化的认识论对传统证据法的立法思路及调整方法提出了质疑。我们不得不思考，证据法是否应当以排除规则为核心，排除证据是否真的有助于形成正确的认识？

　　（二）“理性”的困境及司法证明确定性的动摇

　　1．“理性”的不足与困境

　　如前所述，在证据制度发展的早期阶段，祛除司法证明中的非理性因素是证据法的主要任务。随着科学技术的进步，人类的认识能力不断提高，理性在司法证明中的统治地位得以确立。然而在司法证明的过程中，绝对“理性”的方法并非真的如其鼓吹者所声称的那样完美无缺。

　　首先，理性思维方式的特点是从最基本的概念或判断出发，对感性的对象进行逻辑的定性、分类与量化。不难看出，理性的思维方式是以静止描述运动、以抽象表达具体、以有限概括无限的思维方式，因此，这种思维方式内部存在着无法回避的矛盾，体现为处于争议状态的事实往往是复杂的，而裁判者往往面临着判断信息不足或虚假的困境，即使拥有足够的证据，理性的思维方式受制于自身的特点，也可能无法形成对事实的正确认识。

　　其次，理性追求认识结果的确定性与唯一性，并将此作为划分科学与非科学思维方式的尺度。然而，如果片面强调确定性与唯一性就有可能导致司法证明的僵化与封闭。因为为了保障认识结果的确定性与唯一性，以绝对理性为基础的证据规则往往要求事实认定者在司法证明的过程中排除先见、不考虑“真”以外的任何情感、意愿、社会政策，实际就是要求认识主体以一种“空白”的状态进行思维，这不仅是不现实的，而且往往会以牺牲个案的公正为代价。失去了与社会政策、普遍的价值观与共识的联系，司法证明将陷入封闭状态，蜕变成为一种僵化的逻辑游戏，从法治发展的长远角度看甚至是有害的。

　　最后，绝对理性的证明方式忽视了认识的主体要素对认识结果的影响。主体的需要决定了证明的方向并为证明提供动力支持，主体的能力决定了证明结果可能达到的精确程度。如果抛弃对主体要素的考虑，就可能对司法证明的结果提出不切实际的过高的要求，或者选择了不正确的证明激励机制。比如，我国最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中对证人不出庭的“正当理由”作出了比较严格的界定，同时规定，无正当理由拒绝出庭的证人提供的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据。这种激励证人出庭的方法忽视了证人出庭是服务于当事人证明的需要而非证人本人的需要，因此法律的规定虽然会激励当事人加倍努力地劝说证人出庭，但是，由于证人本人缺乏出庭的动力，因此无法从根本上解决证人出庭难的现实问题。

　　2．“非理性”因素的渗透及影响

　　当理性在司法证明领域陷入困境的同时，非理性在认识过程中的作用受到越来越多的关注。

　　首先，认识主体的作用凸现出来。传统证据法在追求理性的过程中试图排除主体的因素对认识结果所产生的影响，并以此达到绝对逻辑化、形式化的“纯粹”理性。这种以“理性至上”为哲学基础的制度安排，在十九世纪随着非理性主义哲学思潮的涌动而受到质疑。非理性主义强调人在认识过程中的决定性作用，强调人是通过直觉和情感等非理性因素来把握世界的。非理性主义认识论虽然具有明显的片面性，但是其对证据制度发展的启示性作用也不容忽视。理性并非人们形成认识的唯一方式，在司法证明过程中，如何调动非理性因素的积极作用，是我们应当思考的问题。已经有学者指出：“情感与认识是统一的，认识融于情感之中，而不是外在于情感。因而在认识活动中，作为人的主观态度的情感总是具有一定的目的性和倾向性。它不仅理解和评价着认识对象……情感以它的目的性决定了主体对认识方向的选择；情感又以它的倾向性规定了主体对认识对象的选择。”[17]上述认识对司法证明的意义已经开始受到关注，比如，已有研究表明，非理性的直觉因素在证据判断的过程中就发挥了快速辨别证据真伪、初步判定行为动向、预投案件事实的结论的重要作用。[18]

　　其次，非理性因素向司法证明的渗透离不开现代心理学的发展。传统的证据法受到理性主义的影响，排斥主体心理因素对认识活动的影响。非理性主义者极力强调心理因素对认识活动的决定性作用。一些学者专门从心理学角度对事实认定的模式进行重新构建，比如根据“裁决的故事模型”理论，事实认定者根据其从审判程序中获得的对事实的信息（证据），他对于类似事件的一般常识及其对于故事构造的一般知识，构筑一个关于案件事实的叙事性结构。审理者构造的故事可能不止一个，然而只有一个故事被认为是“最佳”的，决定某一故事是否被“确信”的标准是全面性和一致性。故事越全面，它作为对证据的解释就越容易被接受。而解释的一致性又显示了解释本身和社会认知的连贯性。根据故事模型，审理者裁决的第二个阶段是理解和学习各种裁决的备选方案，即对于某一行为进行法律定性应具备的条件。最后，事实审理者用分类的方法将接受的故事与各种判决定义相匹配，决定接受的故事的要件与判决范畴要件的最佳匹配方案。[19]由此可见，将司法人员构筑案件事实的过程解释为一种心理活动，无疑使得司法证明变得更加复杂且难以从外部加以观察和把握，这不仅增强了司法证明的非理性色彩，而且增加了实现证明结果的确定性的难度。

　　3．“事实认定”与“法律适用”的融合及其对司法证明确定性的影响

　　“事实认定”与“法律适用”两个过程的区分在传统的证据法领域具有重要的意义。因为将审判者的某一具体行为归类为“事实认定”或“法律适用”的不同领域，意味着对这一行为适用两种完全不同的评价标准。“事实认定”追求结果的“确定性”，不允许主体对事实加以解释或评价，“法律适用”则以“妥当性”为标准。在法律适用的过程中裁判者对法律的解释是必不可少的，“解释”是连接抽象的法律条文与具体的案件事实之间的桥梁和纽带。

　　然而，现实的情况是，“事实认定”与“法律适用”的界限，无论是在理论上还是在司法实践中都从来没有清晰过。从理论上来看，作为司法推理小前提的“事实”并非我们日常生活中的“自然事实”，而是对该“自然事实”进行法律解释以后的结果。为了说明事实认定过程中法律解释的作用，英国学者麦考密克将法律推理中的事实分为两个层次：“基本事实”与“二级事实”。基本事实类似我们前文所称的“自然事实”，它在消除证据之间的冲突和矛盾后即可获得，“基本事实”的获得无需对法律进行解释；“二级事实”将构成适用规则所需的“效果事实”，即使我们已经形成对“基本事实”的确信，在很多情况下，仍需要通过解释的方法确定“二级事实”。在其著作中，麦考密克举了这以下的例子来说明其观点：在麦克伦南先生诉麦克伦南夫人一案中，原告要求与妻子离婚，理由是她与别人通奸，他们最近的一次会面在一年前，而在这之后她生了一个小孩。被告在辩护中承认以上事实，但是声称孩子是通过人工授精的方法怀上的，精子来自于一个志愿者的捐献，并没有不贞洁的行为发生。在这个案件中，如果特定的基本事实——妻子通过人工授精的方法怀孕已经证实，那么法官还必须再确定一个“二级事实”，即已认定的基本事实是否能够构成法律上所称的离婚的理由——“通奸”。在“二级事实”确定的过程中，如何对法律上的“通奸”的涵义加以解释，就成为判决的关键。[20]

　　在事实与法律相互区别的基础上，普通法国家设立了陪审制。由法官负责高度技术化的法律适用与论证，由普通民众负责事实的认定。但是与这一设想相矛盾的是，法律规定法官在陪审团进行评议之前要对其进行指示，指示的内容既包括法律关于证明责任的负担及证明标准的问题，也包括与当事人的实体请求与抗辩相关的实体法的规定。这一规定恰恰说明，事实认定与法律适用的过程是不可分的。将二者隔绝开来的做法是不现实的。

　　总之，“事实”与“法律”的严格区分几乎是不可能实现的目标。因为“事实认定”过程绝非一个“法律真空”的领域。正如学者所言：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如一位人类学者所言，他们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统，辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”[21]法律适用、事实认定与司法推理中大前提和小前提的确立不是一一对应的简单关系，而是一个交织、往复、融合的过程，这就意味着在事实认定的过程中，主体的价值判断因素是无法排除的。这难免使司法证明过程陷入扑朔迷离的不可知论，从而与法律所追求的确定性、可预见性目标相去甚远。然而，正是这一矛盾提示了当代证据法发展的方向。




【作者简介】
纪格非，中国政法大学副教授。


【注释】
[1]转引自[美]哈罗德．J．伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。
[2]See William Twining, Rethinking Evidence：Benthem and Wigmore on Evidence，1985，P31．
[3][德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1981年版，第212页。
[4][德]黑格尔：《精神现象学（上）》，贺麟、王玖兴译，商务印书馆1979年版，第73页。
[5][美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第22-25页。 [美]杰克•H•弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年版，第518-524页。
[6][德]马克斯•韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第225-230页。
[7]参见[英]S．F．C密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第33页以下；以及[美]孟罗•斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社，1999年版，第39页以下。
[8]萧榕编：《世界著名法典选编民法卷》，中国民主法制出版社1998年版。
[9]参见[美]约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第84-90页。
[10][英]尼古拉•布宁、余纪元：《西方哲学英汉对照词典》，人民出版社2001年版，第659页。
[11][美]罗纳德•J•艾伦、布赖恩•雷特：《自然化认识论和证据法》，王进喜译，载何家弘主编：《证据法学论坛（第七卷）》，中国检察出版社2004年版，第516-521页。
[12]Alex Stein，The Refoundation of Evidence Law，The Canadian Journal of Law & Jurisprudence，280,285（1996）．
[13]See Bentham, Rational of Judicial Evidence，Works of Jeremy Bentham（Volⅷ），Thoemmes Press，1995，pp196，199．
[14]See Bentham，Scotch Reform，Works of Jeremy Bentham（Vol V），Thoemmes Press，1995，p7．
[15]前引⒄，第849页。
[16]何颖：《非理性及其价值研究》，中国社会科学出版社2003年版，第257页。
[17]参见龙宗智、衡静：《直觉在证据判断中的作用》，何家弘主编：载《证据法学论坛（第二卷）》，中国检察出版社2001年版，第403页。
[18]参见[美]南希•彭宁顿、里德•黑斯蒂：《陪审员裁决的故事模型》，载[美]里德•黑斯蒂主编：《陪审员的内心世界》，刘威、李恒译，北京大学出版社2006年版，第233-262页。
[19][英]尼尔•麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第82-92页。
[20][美]克利福德•吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁冶平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第80页。
[21]详细情况参见[英]阿德里安A•S•朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，相关章节。