【出处】中国民商法律网
【摘要】传统的证据法以提高司法证明的精确性和实现证明结果的正当性为主要发展动力，并在此基础上构建了高度形式化司法证明程序。但是，在进入20世纪以后，传统证据法赖以存在的哲学、社会以及法学基础发生了变化。面对这些变化，当代证据法应重新确定理性的范围与实现理性的方法，更多关注证据法的协调功能而非认识功能，为更注重“实质”而非“形式”的司法证明提供正当化途径，使证据法成为一个开放的、可以不断发展的法律体系，使司法证明活动成为沟通立法者意图与社会现实需求的桥梁与纽带。
【关键词】证据法；司法证明；确定性；形式化；正当性
【写作年份】2011年


【正文】

　　（三）程序的反形式化趋势对证明结果正当性的挑战

　　传统的证据制度构筑了一个高度形式化的、严谨的证明程序，不仅保证了司法证明的科学性，而且使得证明结果通过一个可视的程序得以正当化。但是，自上世纪开始，发生在民事诉讼领域的全球范围的程序简化运动，却大大削弱了司法证明的形式化特征。产生这一现象的原因可以归结为案件数量的迅猛增长及福利国家的兴起。

　　案件数量急速增长的态势导致各个国家的司法机关都面临着司法资源相对不足的困境。为了保障公民获得平等的接近正义的机会，各国司法制度不约而同地选择了一定程度上简化原有的诉讼程序的应对措施，以降低司法成本。英国的“快捷程序”、法国的“紧急救济程序”以及荷兰的初步禁令程序等，都代表了各国在程序简化方面的努力。[22]简化后的司法证明程序在总体上有以下两个特征：

　　第一，更加关注协调公正与效率关系，对法官的作用做出不同的理解。在诉讼过程中法官不仅仅作为一个消极的审理者，而是肩负着维护双方当事人之间力量对比平衡，保证司法程序在真正公平的基础上进行。法官在诉讼过程中的活动更加积极、主动，“法官释明权”、“管理型法官”等概念的出现即是这一转变的典型标志。

　　第二，诉讼程序对事实认定过程的“形式性”要求被逐步降低。比如，英美法系国家一直强调法庭审理以口头的方式进行，证人必须亲自出庭陈述，书面证言的使用受到严格的限制。但是，近些年来，这些国家不仅传闻证据排除规则的适用范围日益缩小，而且在诉答程序、上诉审程序中口头原则的贯彻也呈现出松动的迹象。在大陆法系国家，出于提高诉讼效率的考虑，在民事诉讼中也出现了放宽书面证据使用限制的趋势。比如，在德国原来的民事诉讼法制度中，只有证人需要从其商业记录中提供信息或法院认为书面证言足以使法官获得对事实的认识，并且在双方当事人均同意的前提下，证人才可以用书面证言代替出庭作证。但是1990年新颁布的《民事诉讼法》第377条却规定只要法院认为证人提出书面回答足以，无须当事人同意就可以命令证人提出书面回答。[23]

　　除了案件数量的压力以外，福利国家的出现也推动了司法证明的反形式化倾向。从政治经济学的角度看，“福利国家”是一种国家形态，它的主要特征是强化现代国家的社会功能，这些国家通过立法及行政和经济政策干预私有制经济、改善贫困者的社会处境，为公民提供广泛的社会保障，维护社会平等。[24]“福利国家”的出现对司法证明产生了深远的影响，其中以下几个方面特别值得关注：

　　第一，立法中原则性规定不断增加，这些原则性规定在司法证明的过程中赋予了法官在各种利益和价值之间进行平衡取舍的权力，使得法官在个案公正以外，有可能将更广泛的利益和目标纳入其考量的范围。比如，《美国联邦证据规则》第102条指引法官：“解释本证据规则应注意到确保执法的公正，消除不合理的费用与拖延，促进证据法的成长与发展，以实现确定事实真相，公正处理诉讼。”[25]美国许多学者对证据法中类似的规定给予了较高的评价，认为第102条的价值体现在两个方面：一方面，在法律没有明确规定或规定含糊不清时，它给法官的判断提供了依据；另一方面，该原则性规定的存在使证据规则成为一个开放的体系，可以随着实践的发展不断充实、完善。[26]

　　第二，在某些案件中，“真相”本身对做出正确判决的意义被淡化。福利国家的出现促进了司法推理从形式性推理或规范实施型推理向政策实施型推理或目的性推理的转变，这一转变被学者们称为法律的“实质化”倾向。按照昂格尔的理解，当仅仅乞灵于规则，并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威的法律选择时，法律推理就是形式主义的。当如何适用规则的决定依赖于如何才能有效地促进规则所要达到的目的时，这种推理就是目的性的，即实质性的。[27]在政策实施型的推理中，事实真相的意义远不及它在形式性推理中的意义重大。因为后者以严格地在现实生活中重现法律为目的，所以必须在事实与法律之间形成准确的一一对应关系。但是，在政策实施型的推理中，作为裁决依据的往往不是具有高度确定性的规范，而是相对灵活和可变的“政策”或“价值观”，所以，事实的意义被淡化，事实审理者所关心的并不是过去究竟发生了什么，而是过去发生的事实对今天的社会将会产生怎样的影响。因此，在福利国家的背景下，越来越多案件中的裁判者的主要任务是笼统地对当事人的行为是否“合适”做出个案性的判断。这使得此类程序的真相取向被弱化，证据法在事实认定过程中的作用也受到抑制。即使在一些尚无法用“福利国家”描述的国家，司法证明的实质化趋势同样明显。以我国为例，“能调则调、当判则判”、“案结事了”等司法政策的提出也体现了纠纷解决的政策性，同样带有明显的实质化色彩。民事案件的处理不再是一个纯粹的认定事实并适用法律的决策过程，而是一个为了实现特定社会政策的交涉过程。可以想象，在这样的司法制度中，“事实真相”本身对于判决的意义必然被淡化。

　　总之，随着司法证明的形式化特征的淡化，证明结果正当性的获得却日益成为问题。高度形式化的证明程序一直被视为传统司法证明正当性的重要保障，当今司法证明的“实质化”趋势却在某种程度上危及着证明结果的正当性。

　　三、当代证据法的功能

　　综上所述，由于传统的证据法在其发展的过程中受到来自社会的，哲学的以及法律本身变革等因素的影响，其发展的原始目标受到极大挑战。在这个变革的年代里，我们必须迎接挑战，重新定位证据法的功能，以更好地完成时代赋予它的历史使命。我们认为，当代证据法的功能应当包括以下几个方面：

　　（一）划分司法证明过程中的“理性”与“非理性”的界限的功能

　　在司法证明的过程中，绝对的“理性”是不可能的。我们认为，以“理性”和“非理性”作为评判司法证明方式是否文明、进步的标准，这种做法本身的科学性就有待进一步论证。事实是，无论我们怎样敌视或贬低它，并竭尽所能地排斥它，非理性因素从未真正离开过司法证明的过程。即便是在科学技术高度发达、我们认为理性已经在司法证明过程中确立了牢固统治地位的今天，非理性的因素仍无法被完全祛除。以法官对专家证言的判断为例，在诉讼过程中经常会出现两个甚至几个意见完全相左的专家证言。此时，对于一个完全没有相关专业领域知识的法官而言，他对专家意见的权衡与取舍在多大程度上比以抛硬币决定胜负的方法更理性呢？由此可见，司法证明过程中所谓的“理性”，如一名学者所言，也许仅仅指“一种理性的态度”，也就是“在既定情形下努力达成最好的结果。”[28]我们在强调理性对于证据法发展的作用与意义的同时，必须为非理性因素留下必要的一席之地。

　　首先，应在一定程度上承认主体的差异将会影响司法证明的结果。法定证据制度力图构筑的“无主体”的司法证明过程已经为历史淘汰，即使以高度同质化的司法队伍为基础，也无法完全杜绝因主体差异而导致的司法证明结果的不确定性。因此，必须在一定程度上承认由于主体的差异导致的证明结果的误差。当今，许多国家都确立了上诉审法院的有限审查原则，使下级法院对事实认定的结论可以在绝大多数情况下得到上级法院的尊重与支持。比如，在英美法系国家，上诉法院在审理过程中可以考虑的事实部分在很大程度上限定于下级法院关于事实的记录和关于事物的一般常识中，如果陪审团或初审法官已经对相互矛盾的证据做出了判断，那么上诉法院不得对此重新做出判断。[29]这一做法的合理之处即在于，不同的审理者对同一事实很难形成绝对一致的认识，初审法官最直接、最全面地接触了证据和相关信息，因此他对事实的认识最有可能是正确的。

　　其次，承认认识主体的心理因素对司法证明过程的影响。即使是最苛刻证据排除规则也无法完全杜绝认识主体的心理因素对司法证明的影响，有学者曾形象地描述事实审理者裁决的理论，应当是“介乎自上而下的理性规则和自下而上的心理学原则之间的妥协。”[30]因此，当代的证据法应当充分吸收心理学研究的先进成果。从心理学的角度看，法律在规范人的行为方面是可以奏效的，但是在规范人的心理活动时却往往显得无能为力。因此，在制定证据规则时，我们就应当充分考虑哪些规则可能对事实审理者产生确实有效的约束力，哪些规则是违反心理学的基本原理因而应当取消的。在英美法系国家，已有学者怀疑法官就采纳或排除某些证据所做的指示是否能对陪审团产生确实的心理约束力。比如，按照“唤醒记忆”（refreshingmemory[31]——笔者注）的作法，如果一个证人记不清他在几个月前飞快看到的一个车牌号时，一般允许他根据他记下的车牌号唤醒记忆。然而，法律规定必须指示陪审团，关于号码的证据不是记下的字条，而是重复字条内容的证言，无视证人记不起字条内容的事实。再比如，有时陪审团被指示，他们可以考虑被告人以前的犯罪，但在确定他有罪时却不能使用他的犯罪记录。人们怀疑陪审团是否真的会象法官指示的那样去相信某一证据而不信另外一些证据。[32]同样，在那些审前准备程序与庭审程序没有实现完全分离的国家，要求主持庭审的法官不得考虑某一他通过审前准备已经获知的信息的要求，从心理学的角度看，也是不切实际的。

　　证据法对理性与非理性范围的界定意味着我们对理性的作用有了更深刻的认识，同时也提示了证据法的规范内容。当代证据法应当将法官与当事人收集、使用证据的行为和程序作为规范的主要内容。行为与程序具有高度的可视性，对于行为的规范易于落实，效果也更明显。因此证据制度的重心应当放在确保那些对作出正确的判决所必需的证据以真实、可靠、完整的形式被提出，保证法官有充分机会接触一切他认为有价值的证据，同时应尽力避免由于证据的采纳而可能给诉讼造成的拖延、干扰和浪费。至于法官应如何使用和评价已有的证据构筑案件事实则属于形成认识的心理过程，在这一领域，法律很难发挥切实的作用。强制性的排除规则不应当成为证据法的主要内容，对于形成认识到心理过程即使做出规范，规范方法也应当是“指导性”的而非“强制性”的。二者的区别主要表现为“指导性”规范主要表现为立法中的原则性规定，它们赋予了法官较大的自由裁量空间，同时限定了上级法院的审查范围。而“强制性”规范则以限制或削弱的法官的裁量权为目标，强调的是事实认定结果的唯一性与确定性。

　　综上所述，与传统的弘扬理性的作用相比，当代证据法对非理性因素的关注具有更为现实的意义。承认司法证明过程中“非理性”因素意味着我们对证据法与“理性”之间的关系以及司法证明可能达到的理性程度有了更客观的认识。这种认识上的转变不仅不会危及理性在证据制度发展过程中的地位，反而更有利于捍卫其疆域并抵制非理性思潮的侵扰。

　　（二）协调司法证明过程中价值冲突的功能

　　法律本身就是一种价值选择与重构的产物。当代司法证明过程中的价值冲突主要表现为公正与效率的冲突以及司法证明的确定性与灵活性之间的冲突。如前所述，随着时代的变迁，证据法的协调功能日益受到关注。其中对公正与效率关系的协调以及司法证明的确定性与灵活性的协调尤为重要。

　　1．公正与效率的协调

　　在一般情况下，严谨的证明程序有利于形成正确的认识，但是却要支付更高的司法成本。风行世界各地的简化诉讼程序的趋势虽然降低了司法证明的成本，却被怀疑是否有利于实现司法证明结果的公正。对于公正与效率关系的协调，两大法系国家采取了不同的策略。英美法系国家的证据收集与提供由当事人负责并最终被律师掌控，为了增加胜诉的筹码，律师总是竭尽全力收集一切证据，哪怕其价值极其微弱。以当事人主义为基础的证明程序虽然有利于真相的发现，但是往往要支付高额的诉讼成本。为了解决这一矛盾，《美国联邦证据规则》第402条规定，有关联性的证据可采纳；无关联性的证据不可采纳。其中有关联性证据指具有下述盖然性的证据，即：任何一项对诉讼裁判结果有影响的事实的存在比，若有此证据比缺乏此证据时更为可能或更无可能。同时该规则第403条规定，法官可以以证据易导致偏见、混淆、浪费时间为由排除证据。[33]美国学者波斯纳认为上述规定确认了证据可采性的一个明确的成本——效益方式。具有重要的经济学意义，它可以在保障司法公正的前提下抑制当事人过度投资于无意义的证据收集的冲动，并进而有效平衡了公正与效率之间的关系。[34]在大陆法系国家，法官在收集证据过程中拥有更多的权力，因此法官能够比较好地控制证据收集方面的成本投入。在民事诉讼中当收集到的证据所形成的证据体系可以盖然性地证明某一方的主张时，法官就会停止再继续收集有利于这一方当事人的证据。这样可以减少由于过度的收集证据所造成的司法资源的浪费。并且，法官也比当事人更容易预见到哪些证据与证据能力规范的要求不符，从而可以大大增加证据收集的针对性，减少不必要的成本支出。这一切都使证据收集行为本身更加高效。但是，由于法官缺少收集证据的利益激励，因而从理论上讲，不会象当事人那样竭尽全力，这使人们对法官收集证据的质量及凭借这些证据做出的事实认定的质量有所怀疑。所以，大陆法系国家各国基本上都采用三审制，以保证事实认定的公正性。不同的公正与效率的平衡模式的背后，起决定性作用的是特定国家的法律传统与司法制度的现实状况。因此，很难对不同模式的优劣做出概括性评价，一般而言，适合的就是最好的。

　　2．司法证明确定性与灵活性的协调

　　如何协调法律的确定性与灵活性之间的关系一直是法学理论中的难题。非理性因素的渗透以及事实认定过程中随处可见的价值判断都直接增加了司法证明结果的不确定性。但是，司法证明的确定性仍然是我们不能放弃的阵地，目前我们的问题就是如何将确定性与灵活性结合起来，使司法证明在保持严谨、科学特征的基础上，同时具有整合与重构各种价值与利益的功能与潜质。我们认为，解决问题的关键即在于区别对待诉讼证明中的“认识”行为与“评价”行为。

　　由于事实认定与法律适用过程的不断融合，因此，司法证明的过程日趋复杂化，通过简单地适用证据规则即可“正确”地认定事实越来越成为一种司法神话。按照前述昂格尔的观点，法官的任务不仅仅是发现基础事实，而是根据社会政策的需要去剪裁、解释、评价已知的基础事实，形成可以作为裁决依据的“二级事实”。在这一过程中，“评价”的因素必不可少。因此，当代证据法的功能正日益多元化，不仅要规范审理者认定事实的行为，而且要指引他对事实作出正确的评价。但是，对“认识”与“评价”两类行为加以规范的方法却应当有所区别。

　　事实的“认识”行为，主要指法官获得基础事实的行为。对此类行为加以规范应以实现事实认定的“精确性”，保障司法证明的“确定性”为目标，认识的结果应具有唯一性。在对认识行为进行法律调整时，应着重针对认识的程序而非如何形成认识的心理过程。这就意味着司法证明的程序性规定应当成为证据法的主要内容，程序是由一系列行为构成的时间上的连续体，具有可观察的外部形态，对程序加以规范即意味着对事实认定者的行为加以规范，严格的程序使行为具有可重复性与可检验性，这使此类规则的效果易于确定。证据法应将规范的主要要点限于保障当事人与法官尽可能多地获得与案件事实相关的信息方面，保障事实认定者的裁决是在充分接触证据的基础上做出的。至于在证据收集后，如何使用或评价证据，则应当主要依据事实认定者的经验与常识，对此类心理过程，法律很难有用武之地。

　　事实的“评价”行为，主要指法官形成二级事实的行为。对此加以规范意味着指引法官通过解释法律的方法对基础事实加以法律评价，或在缺乏对基础事实进行评价的法律依据时，如何在各种价值观、利益之间进行选择，形成对基础事实加以评价的标准。此类规范与“认识”规范的不同之处在于前者主要是指导型规范而后者主要为命令型规范。指导型的规范往往体现为抽象的原则性规定，其适用具有相当的灵活性，适用结果也会因人而异，无法实现严格的“确定性”与“唯一性”。

　　总之，将评价因素引入事实认定的过程使诉讼证明具有了区别于日常生活中的“自然”证明的明显特征。在司法证明领域，价值判断成为不能缺少的因素。又由于价值判断者要解决的不是“存在”而是“应当”的问题，所以价值判断往往是因人而异的，在涉及价值判断或依据主体评价做出决定的领域，“唯一正确的”结果是不存在的。也就是说，当事实认定的过程复杂化以后，事实认定的最终目的不是为了寻找唯一正确的答案，而是寻找的对基础事实加以解释的最“合理”方法，这也就同时决定了上级法院对评价行为的审查应当重点放在结论的“合理性”方面。

　　对证据法协调功能的关注意味着证据法中排除规则的设置应主要基于协调各种价值与利益的考虑，证据法中的协调性规则应占据相当的比例。其中最为典型的即在两大法系国家的证据立法中均有体现的保密特权原则。该原则规定在存在特定的以某种信赖为基础的社会关系的前提下，有关人员可以拒绝作证。比如《法国民事诉讼法》第205条规定，在任何情况下，对夫妻为支持自己的离婚请求或分居请求援引的伤害均不得听取直系卑血亲的证言。[35]该法第206条规定，一方当事人的直系血亲或姻亲或者其配偶，即使已经离婚，得拒绝到庭作证。[36]英美法系国家的法律亦普遍规定了律师、神职人员、夫妻以及国家机关工作人员的保密特权。[37]

　　除了保密特权规则以外，协调性规则还应包括法官在进行价值比较或利益权衡后决定排除本应采纳的证据的规则，即赋予法官基于利益平衡的考虑排除证据的自由裁量权，要求法官在采纳某一证据时，综合考虑该证据的采纳可能对其他诉讼价值或社会价值产生的负面影响，当采纳该证据给诉讼公正带来的收益小于该证据给其他价值造成的损害时，就应当排除该证据。比如，在对待民事诉讼的非法证据的问题上，英美法系国家普遍采用了利益衡量的方法。在英国的民事诉讼中，在决定非法取得的证据的可采性时，由法官根据实际情况，综合考虑证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助等方面的因素作出裁决。[38]美国对待普通公民通过违法手段取得的证据也并不绝对地禁止，除非该证据的取得方式使证据的可靠性受到影响。[39]

　　我国目前的证据制度存在着严重忽视证据法的协调功能的问题。比如，保密特权制度的缺失就是我国证据制度缺乏对“真实”以外的其他利益的关注的明显证据。再比如，我国《证据规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该规定使用了“合法权益”和“法律禁止性规定”两个有待进一步界定的法律用语，但是，在遇到诸如离婚案件的一方当事人私自调取的音像证据的可采性的问题时，对方当事人往往以该证据侵犯了其隐私权为由主张排除。如果严格从概念上分析，“隐私权”确属“合法权益”的范围，但是，法官如果在此种情况下一律排除这样的证据则很可能造成对取证方的明显不公的结果。显然，英美法系国家以赋予法官利益平衡型自由裁量权的方法解决这一问题具有更明显的合理性。

　　（三）为“形式化”特征渐弱的司法证明提供正当化途径的功能

　　在传统的证据法领域，程序一直被视为司法证明结果正当化的重要途径。然而这一思路越来越难以适应正在发生变化的社会及制度基础。首先，在简化程序及福利国家的背景下，司法证明出现了反形式化的倾向。事实认定的结果往往难以通过一个可为外界观察的、具有高度形式化特征的诉讼程序得以正当化。其次，自由裁量权的客观存在以及事实认定与法律适用的不断融合，使得在事实认定的过程中也无法避免地存在价值判断因素。与单纯“认识”行为的结果比较，价值判断的结果更难以通过可检验的程序实现正当化。最后，连接基础性事实与二级事实的法律可能处于空缺状态，在此种情况下，二级事实的形成遇到障碍，基础事实无法与能够直接产生法律效果的法律事实形成一一对应的关系。此时，法官的任务不仅体现为探明基础事实，还要构建对基础事实加以评价的依据，使基础事实转化为二级事实。如何使法官构建的评价依据得以正当化也是必须解决的问题。

　　如何使实质化的司法证明结果实现正当化的研究尚处于起步阶段，从目前的研究结果看，学者们提出的解决方案大致可以分为三种：

　　其一，通过裁决主体的权威化实现证明结果的正当化。此种正当化途径在证据法发展的早期阶段发挥了重要作用。比如在成文法发展的初期，判决常由公认的“智者”或“精通法律的人”作出。[40]判决主体由于被赋予了优越于普通人的崇高地位，因此，他的决定任何人都不能质疑。现代社会，这类似的方法依然存在，可以通过建立高度同质化的司法阶层，提高法官的素质和司法的权威的方法使判决结果获得正当化。这一解决方案的优势是具有普适性，但是实施的成本偏高，很难在短期内奏效。

　　其二，将某些社会政策上升为法律或者通过价值排序的方法使裁判依据客观化，从而使证明结果正当化。通过立法的方式将社会政策转变为法律可以使法官执行该政策的行为直接获得正当化，但是，并非所有的政策都有可能转化为法律，所以这一思路的适用范围受到了限制。在现代社会越来越多的事实认定过程中的疑难案件，体现的是不同价值或利益之间的冲突，而非简单的对如何适用法律的不同认识。比如，某未成年人诉至法院，要求确认其与被告之间存在父子关系，并且要求被告支付抚养费。原告在诉讼中提供了若干能够证明存在父子关系的间接证据。但是被告拒绝承认存在父子关系，同时也拒绝作亲子鉴定。在此案中，法官就必须在保护未成年人利益与当事人不自我归责的权利之间寻求平衡，从而决定是否可以在被告无正当理由拒绝作亲子鉴定的情况下依据《证据规定》第75条推定亲子关系存在。在处理类似案件的过程中，司法人员不得不对不同的价值观进行排序、选择。这使得司法具有了与立法类似的功能，造成司法权对立法权的侵蚀。为了给司法能动主义提供正当的理由，以立法的方式将可能发生冲突的价值加以排序，指导法官确定不同的价值之间的先后顺序，不失为一种好的选择。

　　其三，通过在当事人之间寻找“共识”实现证明结果的正当化。哈贝马斯即是这一方案的倡导者，按照他的观点，我们不能通过独白式的判决理由证明法官在不同价值观之间的选择具有正当性。司法判决正当性应来源于司法审理过程中的商谈性结构，即通过设置公正的程序以及合理的论辩规则，从实体上存在争议的当事人中寻求“共识”，并据此作为判决的依据。[41]哈贝马斯的商谈型司法为事实认定过程中的价值选择提供了正当化途径，适用于必须通过价值选择或利益平衡的方式认定事实的疑难案件。哈贝马斯的观点已经得到现实立法的支持，证据契约的出现即是一个有力的证明。所谓证据契约是指所有关于认定事实和如何认定事实的当事人合意，内容涉及到举证责任分配、证据的方法、证据采纳和证据证明力等事项。比如当事人对证人的约定、对鉴定人的约定或者对书面证据的约定以及对取证、举证、质证的约定等等。[42]证据契约的合法化增加了事实认定过程中的合意色彩，并有助于协调事实认定过程中不同价值观的冲突，同时增强了司法证明的可参与程度，使“事实”愈发成为一个相对确定的、可由当事人塑造和改变的协商结果。

　　笔者认为，哈贝马斯的观点很具有启发性。他再次将事实认定结果正当化的希望寄托于程序。只不过此时的程序被赋予了不同的意义与作用。传统的纠纷解决过程被按照竞技原理设置成追求各自利益的各方的竞赛，不具有合作地探寻对基础事实加以评价的法律规则的功能，也无助于消除事实认定过程中的价值冲突，商谈性的程序则可以较好地解决这一问题。欲构架这种商谈性结构，当代民事证据法应作以下之努力：

　　首先，对参与商谈过程的参与者的地位、职责加以明确定位。对法官作用的定位，应与传统诉讼制度有所区别。法官应是一个积极的商谈的组织者与商谈秩序的维护者，只有这样，才能营造出一个相对独立的商谈空间，也才能保证商谈富有成效地进行；

　　其次，应当加强司法证明程序的可参与性，使当事人有机会对法官价值选择的结果施加影响。对此我国民事证据制度应从两个方面加以改进，一方面，应当切实落实和保障当事人及其律师的取证权，为当事人参与诉讼程序提供方便和可能。另一方面，应当规范当事人与法官之间的信息沟通方式，当事人对事实认定结果施加影响必须通过规范的诉讼程序实现。比如，应使庭审成为法官认定案件事实的主要场所，减少法官在庭下与当事人的非正式交流；

　　最后，在一级事实与现行法律无法完全匹配（即无法形成二级事实），当事人也无法形成共识时，允许法官从现有规范出发对基础性事实加以修正，比如在一定范围内允许法官用类推的方法做出判决。所谓类推，就是把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情形。[43]类推大了法律规范的事实范围，将原本未被列入法律调整范围的事实涵盖在已有规则的范围内，可以帮助法官在立法没有规定的情况下认定案件事实。

　　总之，当代的证据法正担负着比传统证据法更复杂且艰巨的历史使命，这一使命可以概括为在重新构建司法证明的理性主义的基础上，调和司法证明的公正与效率、确定性与灵活性的关系，为事实认定结果提供新的正当化途径，使司法证明活动成为沟通立法者意图与社会现实需求的桥梁与纽带。




【作者简介】

纪格非，中国政法大学副教授。




【注释】
[22] 《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第93页。 [23]参见顾俊礼主编：《福利国家论析》，经济管理出版社2002年版，第68页。
[24]前引⒄，第566页。
[25]See Thomas M．Mengler：The Theory of Discretion in the Federal Rules of Evidence，74 Iowa L．Rev．413（1989）
[26][美]R．M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第187页。
[27][美]米尔吉安•R•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社2006年版，第36页。
[28][美]卡尔•N•卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第29页。
[29][美]里德•黑斯蒂主编：《陪审员的内心世界》，刘威、李恒译，北京大学出版社2006年版，第6页。
[30]唤醒记忆的规则是传闻排除规则的例外。按照传闻排除规则，证人在作证时是不能宣读任何事先准备的书面材料的。但是如果由于某些证据的细节或技术特征，证人在作证时需要参考某些书面文件，此时不认为证人是在宣读庭外陈述而是在读给自己听，即“唤醒记忆”。
[31]A．A．S．Zuckerman：《英国证据法上的事实认定》，魏晓娜译，载《研究生法学》2002年第2期。
[32]前引⒄，第598页。
[33]参见[美]理查德．A．波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第123页。
[34]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。
[35]前引[35]。
[36]参见纪格非：《证据能力论——以民事诉讼为视角的研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第92-100页。
[37]该原则体现在1963年的Duke of Argyll v．Duchess of Argyll案中，审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳某一用非法手段取得的证据，这些应当考虑的具体情况包括：相关证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助。”
[38]周叔厚：《证据法论》，三民书局股份有限公司1995年版，第883页以下。
[39]前引⑻，[美]孟罗•斯密书，第41-43页。
[40][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第273页以下。
[41]参见汤维建：《论民事证据契约》，载《政法论坛》2006年第4期。
[42][美]E•博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第494页。