【出处】中国民商法律网
【摘要】我国检察官既面临着组织法上的身份定位和办案机制困境，又面临着诉讼法上的角色扮演和职权行使困境。欧陆法系检察官以真实和正义为目标，以合法性和客观性为行事准则，经创造性转化，我国也要求检察组织活动在独立性与一体化之间保持适度平衡，要求检察官坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的诉讼理念。为遏制检察巨灵，我国检察制度需要从庭前审查程序、不起诉裁量权的监督程序以及强制措施的司法审查和司法救济等方面对诉讼监督模式作进一步完善。
【关键词】检察官；定主义；客观主义；独立性；一体化；诉讼监督
【写作年份】2011年


【正文】

　　在社会现代化转型背景下，伴随着中国社会结构面临的深刻变化，人们强烈期待着司法公正。不管是过去、现在还是将来，检察官的职能发挥和职权行使都对司法公正的实现或其可能的实现具有功不可没的意义。我国刑事诉讼中的检察官面向辩护方与审判者，一方面具有承担控诉职能的国家公诉人代表身份，另一方面又处于客观中立地位的法律监督者角色；既面临着办案机制和职权行使的内在机制冲突，又面临着人财物受制于地方和职权行使受法外干预的外部力量冲击。因此，借鉴欧陆检察制度，确立我国检察制度以法定主义和客观主义为行事原则和活动准则，明确其在组织法上的身份定位和诉讼法上的角色扮演，既保障其独立行使职权，又让其接受监督和制约，并把相关的改革措施纳入法治轨道，是非常有意义的。

　　一、组织法上检察官身份定位和办案机制困境

　　为适应保障司法公正、维护法制统一的需要而建立和发展起来的现行检察制度，一方面，重视发挥检察机关的职能作用，内在地以实现社会的公平正义为价值追求；另一方面，在党的领导和人大监督下，认真履行宪法和法律赋予的职责，为维护法制统一，外在地承载着公众对法治的信心和期待。人民检察院在司法体制内与诉讼制度内的自治空间与受制空间交互重叠。

　　从欧陆检察发展史来看，检察官属行政官或（司）法官的争论基于两条历史线索:一是，欧陆基于政治革命和启蒙思想而创设的既防止法官恣意和警察滥权而承担“双控”角色，又居于居间地位的居间法律官，成为各种学说的试验田和政治上君权说和民权说的角斗场；二是，检察官的“国家代理人”角色。因为国家性质在由专制国家走向分权国家的过程中，何为国家以及何为国家利益有所区分，对此，歧义丛生，观点各异。因为上述两条线索错综复杂，理论上对检察官定位主要有两种抽象模式:第一，一般行政官说。[1]其学说基础为组织法上的“上命下从”和首长代理制，国家法（宪法）上权力归属推论（第二权），以及国家法上政府对国会负责的原则（检察官的追诉活动为第二权对第一权负责的项目）。第二，等同法官说。其基本论据是检察官与法官行事准则的“近似性”以及检察权（性质上接近第三权，在刑事诉讼中与法官的契合程度）与司法权之“接近度”；其最根本理由是防范行政不当干预刑事司法。追本溯源，刑事诉讼引入检察官制既未采政府代言人的一般行政官模式，也未采完全独立自主的双法官模式。一方面，其不是法官，但监督法官裁判，共同追求客观公正之裁判结果；另一方面，其也不是警察，但要以司法属性控制警察的追诉活动，确保警察追诉活动的合法性。检察官在组织上归属第二权，但主要功能有朝向第三权的趋势，上述抽象两说在上命下从上须以法定主义为界限以及在裁量范围内上命下从应有必要等方面存有共识。检察官在权力本质上为“行政官”抑或“司法官”的历史争论由来已久，因为检察官居于特殊地位而无法官和警察的极端定位，又因为检察官与法官在工作指向（真实与正义）、行事准则（合法性与客观性）的近似性，并无质的差别，只是分工不同；再因为检察权与审判权的接近度，为了保障检察官的法律守护人地位，除了强调其上命下从的法定界限外，检察官基于其特性，在任用资格、薪俸待遇、人身保障方面，应享受与一般行政官不同的特殊之身份保障，所以认为检察官具有双重定位。[2]在我国，基于检察机关在宪法上的法律监督者定位，[3]有其独特的优势，又有不可避免的缺陷:

　　其一，在身份定位上，我国检察机关是国家的法律监督机关（宪法第129条、人民检察院组织法第1条），独立行使检察权，不受行政机关、团体和个人的干涉（宪法第141条和人民检察院组织法第9条）。检察机关由国家权力机关产生，并受它监督，对其负责（宪法第133条）。检察机关同审判机关、行政机关平行设置，相互独立，互不隶属，从而保证了检察机关真正独立行使检察权。在国外，在三权分立体制下的检察权不可能是立法权，而只能是司法权和行政权的下位权力，而我国检察机关的宪法定位是检察官独立行使检察权的根源。但是实践中，享有法律监督权的检察权，因其程序性特征决定其效力弱于实体权、缺乏违法纠正和责任追究的程序性权力和相应制度、检察监督权结构脆弱、法律监督范围与监督职能不相适应等原因呈弱化情势，[4]而要求其“一竿子插到底”的决心和态度比起在诉讼体制中承接侦审而“一肩挑两头”的负荷更重。试图彰显社会正义而成为“当代包公”的检察官，一方面因为其接受来自作为监督者之一的当事人的监督，“围着当事人转”的执法为民理念要求，同时控告、申诉的职能部门为矛盾和纠纷提供了一个“出气口”，但是在案件结果上“不能说话算话”（或者恰恰是其值得称道的程序性）而使检察机关尽失司法权威。法律监督的周期长，往往会对已决案件的“罪犯”造成的侵害和损失无可挽回。此外，作为法律监督者，其所追求的公正要求与其本身的廉洁不同步，而纠纷往往是以“和稀泥”的方式得以解决，也与正义实现不同步。

　　其二，在资质保障上，为了达到法律人共同体的相互理解和支持，也是基于法、检机关职权活动的相似性，我国实行了国家统一司法考试制度（检察官法第13条），使检察官的准入门槛与法官、律师在同一层次，确保其职业化和专门性。

　　其三，在职务任免上，与国外一律采取任命的方法有所区别，我国既采用任命制、选举制，又采用选举与任命的结合制。[5]然而，检察人事制度上的主要症结在于现行的人事任免制度及其行政科层化的管理体制，实践中，检察机关在人事、经费上均受地方领导或制约，查办职务犯罪大要案件须向地方党委请示（即所谓“检察权地方化”），难免滋生法外特权。

　　其四，在职能本质上，总体而言，我国检察机关的职能是法律监督，维护法制统一，具有复合性。在刑事诉讼中的具体职权包括国家工作人员职务犯罪案件侦查权、批准和决定逮捕权、公诉权、刑事立案监督权、刑事侦查监督权、刑事审判监督权、刑罚执行监督权等（人民检察院组织法第5条）。检察机关的公诉权代表国家追诉犯罪，不具有终结性、中立性和消极性，以法定（不）起诉主义为原则、便宜主义为例外（刑事诉讼法第141条法定起诉主义；第142条法定不起诉主义和起诉便宜主义），可能倾向于一种行政性的“上命下从”。但同时，检察官公诉职能既是对侦查结果的处分，决定是否起诉的行为，具有一定的判断权和处置权等司法特征，又是在亲历审查证据材料基础上适用法律的行为，具有一定的独立性和自由裁量性。目前我国在不起诉裁量权上，虽承认不起诉裁量权有其存在的必要和价值，但在案件范围、实际运作、裁量对象、严密的事后救济程序的制约等方面均受到严格的限制，却又难以体现程序的分流作用。另外，我国检察机关开展自侦或补充侦查工作，具有鲜明的行政性。其侦查活动“兵贵神速”的效率要求，侦查策略考虑、计划安排和组织规模等具有明显的行政特点，突出地强调了侦查资源整合和统一指挥的“检察官一体化”特征。

　　其五，在办案机制上，目前的主诉检察官制度改革，其弊端主要是基于“不在其位，不谋其政”、“能者多劳”、“破罐破摔”等想法造成内部人员忙闲不均，起不到鼓励和带动作用；“主诉”、“主侦”、“主办”之间业务差别导致岗位流动上的困难，又难以适应“一专多能”的形势要求；案件由公诉部门负责人分发主诉、主诉再发给干警的“转包制”造成内部科层制的复杂化，事务分配上“因人而异”的非随机性。而主诉对案件具体承办人员的不当行为负责，虽然其“舍己为人”的精神可嘉，但又有违司法“亲历性”的要求。

　　其六，在责任承担上，人大对司法机关（其实在通常的说法中，检察机关和法院同为司法机关，在公众的心目中其法律监督者的角色并不实在）拥有的毋庸置疑的监督权力应当侧重于对财政、人事等领域的监督，以及听取并审议工作报告和专题报告，提起质询，组织视察和检查，受理公民对司法机关处理案件的申诉，受理和审查对司法机关及其工作人员违法失职行为的检举和控告，组织特定问题调查委员会等，而现在一些地方人大直接受理公民的申诉、控告，有的省人大还制定了有关法规，规定了受理程序和处理原则。如果发现有错误的判决、裁定或其他法律文书，人大的主任会议可以责成有关机关按照法定程序予以纠正，限期结案，并报告结果。[6]这种“个案”监督方式一旦使用不当，就会形成直接插手对具体案件处理的状况，势必会混淆了立法权与司法权的界限，实际上也降低了人大的地位。个案监督也可能给干扰带来借口，导致更多的不公正。但有人认为，从唯物史观的角度，根据我国现阶段的具体国情，应当允许采取一些在西方不存在甚至不可能存在但又不损害我国法治利益的制度，如人大对司法的个案监督等。[7]

　　二、诉讼法上检察官角色扮演和职权行使困境

　　（一）检警关系困境

　　基于检警机关的“利益共同体”本质，在强制措施和特殊侦查手段的检察审查上难以形成有效制约，基于检警机关“层序分明”的侦、诉活动呈接力而不合力状态，又难以有效追诉。

　　1.立案监督。在追诉方向上，一方面，因为检察机关立案监督与撤案监督的法律规范不完备，公安机关对检察机关关于应当立案或应当追究刑事责任的通知拒不接受，或消极应付，缺乏有效措施，加之被害人在收集证据和起诉能力方面的局限，可能影响追诉权的有效行使。

　　2.强制措施和侦查手段的内部审查和检察审查，忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性，从而造成了“司法行政化”。检察院出于公诉职能的需要，有延长羁押期限的倾向，现实中检察院公诉部门常常埋怨侦查监督部门在对起诉标准的证据要求上把关不严，导致退回补充侦查的多；出于对责任承担上的考虑，检察机关对已经批准逮捕的案件的“犯罪”事实弄个“水落石出”势在必然，实践中超期羁押现象[8]的频频发生与此难脱干系。

　　3.警检合作机制。因为侦诉分离，检察机关不参与侦查，难以有效指导；而凭借移送的案卷和证据材料以及讯问犯罪嫌疑人，又难以全面把握案情，影响起诉判断的准确性和及时性。侦查阶段检察监督的置后性与被动性，难以有效预防和及时纠正违法侦查行为。

　　（二）控辩关系困境

　　基于审前阶段控辩能力上的先天差异和制度设计的不平等，为突出庭审效果，试图“以看得见的方式实现正义”而强调控辩对抗，却真正形成控辩之间的对立。为防止法官预断增强庭审实际效果而实行的检察起诉案件“复印件移送主义”，导致阅卷范围受限、控辩更加失衡。

　　在审前阶段，犯罪嫌疑人与辩护律师会见通信权受限、阅卷权和调查取证权得不到切实保障，侦查讯问时也未能确立律师在场权；公诉案件取消全案卷宗移送而改为移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片（刑事诉讼法第150条），又因为这一规定使辩护律师到法庭阅卷权范围受限，[9]影响辩护准备功能。

　　法庭上，公诉人或法官通常在警告“应当如实回答”的情况下强制讯问被告人。根据“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，如果被告人拒绝回答公诉人或法官的提问或者保持沉默，或者在侦查、起诉阶段由于种种原因供认有罪，而在庭审中却当庭翻供，最终一旦被法院判决有罪，将因“认罪态度不好”而受到从重处罚；承袭原来审判人员讯问的强制性，但削弱了被告人作出回答的证据基础的公诉人讯问方式，反而促成被告人地位进一步“客体化”，被告人的任何辩解也会因公诉人随时“宣读”侦诉阶段的“讯问笔录”，而显得苍白无力，袖手旁观的法官更有“欺软怕硬”之嫌。

　　（三）检法关系困境

　　法院自行启动程序和越权裁判造成控审不分的检法关系困境，检察院对自己作为控诉一方的法院审判活动的监督，有违“任何人不能当自己的法官”的程序正义要求。首先，我国“复印件起诉主义”起诉和公诉的庭前审查方式不能排除预断。目前我国的庭前程序由庭审法官亲自上阵，独立包办，控辩双方都不到场，审查过程太简单，法院受案成为其与检察院对案件惯例性的“日常交接仪式”，缺乏辩护方的参与和对公诉权的有效制约，功能设置呈现单一性，[10]仅有准备功能，而不具备庭前程序应有的过滤、分流、庭前准备和司法审查等功能。[11]法官对公诉机关精挑细选出的带有明显控诉犯罪倾向的“主要证据”，恰好使法官“偏听偏信”，因为定期宣判判决的滞后，法官更倾向于从庭审后移送的案卷中“查实”被告人的犯罪事实。因为改革举措并无庭审实效，为了节约办公经费（复印机的损耗、复印纸费用）、时间、人力，而卷证移送重回老路的检察机关不在少数。在未开庭前法院的判决书已经“打”好或者直接在事先准备好的检察机关拷贝基础上进行修改。其次，立法对法院变更指控罪名没有程序和实体上的限制，实践中超越控诉审判。再者，在上诉审和审判监督程序中，法院可以自行启动，有背离控审分离之处。

　　在法庭审判上，检察机关具有行使国家追诉权能的“原告”身份与对审判活动行使法律监督权的“监督者”身份，检察机关无法做到置身事外的监督，违背了“任何人不能当自己的法官”的程序正义要求，并损害了司法裁判的终结性。此外，由另外的检察官进行事后监督又因为其“不知情”而无从监督。而且拥有“法律监督者”身份的检察官，因为其横竖一个“官”而有高人一等的身份和心态，不“甘”与作为被指控方的被告人处于平等的地位。控辩双方这种地位上的不平等性，会对司法裁判的公正性形成负面影响。但是，检察机关诉讼中缺乏完善有效的监督措施，使这种监督成为聋子耳朵，徒有虚名。

　　（四）全程监督困境

　　面面俱到的检察机关全程监督因为手段缺乏或者精力不济而有名无实，配合制约下的公检法机关同为专政工具而皆相当于政府职能部门，国家本位主义下平起平坐的控、审机关，导致控辩对等、审判居中的三方诉讼结构变异。

　　1.检察全程监督权。对刑事立案进行监督因为其滞后性以及在实践中案源少、范围不明确、程序不规范，对拒不立案、立而不侦没有后续手段，没有对违法行为进行调查惩戒权，也没有直接立案侦查或者直接移交公安立案的处分权。对“不应立而立”监督上的立法缺陷，高检规则（人民检察院刑事诉讼规则第378条）进行了弥补。对侦查机关的强制侦查措施进行审查正是检察机关行使法律监督权的重要体现。将强调行政权体系内监督的行政权运作规律运用到司法领域，忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性，从而造成了“司法行政化”。检察机关对审判活动的法律监督权与其行使国家追诉权能相冲突，会造成法官对检察机关一定程度的“偏向”。

　　2.配合制约下的公检法关系。目前的“分工负责”指诉讼职能分工、职能管辖分工；在惩罚犯罪、维护社会稳定、保障实体法实施的目标指向同一性、贯彻“治罪”性质同一性下的“互相配合”，包含检警配合、检法配合；呈双向性、多样化的互相制约包含检警制约、检法制约。由于检察院对公安机关的监督、控制能力不足，不能主导公安机关的侦查活动，导致检控力量的减损，诉讼效率的降低，公安机关在侦查活动中缺少外部制约；检法关系的配合违背控审分离的刑事诉讼本质，制约违背“审判至上”的审判中心主义；由于缺少司法审查和令状制度，警法关系处于缺位状态。

　　3.控辩审关系。一方面，因为在案件承办法官的主导下完成的审前准备活动，没有排除庭前预断、内心确信而形成预断的承办法官，会自觉或不自觉地与公诉方站在同一战壕，同仇敌忾，反驳辩护主张，导致被告人的合法权利遭到侵害，造成冤案、错案的发生。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人因负有如实陈述义务，其辩护更倾向于被认为是一种无理狡辩。再一方面，出于裁判案件的需要，法官为了解疑释惑，常常“不由自主”地加入控诉行列，主动讯问犯罪嫌疑人，补充讯问由例外成为常态，法官越俎代庖行使控诉职能造成庭审法官与辩护方对抗的不正常现象，也使司法权威丧失。

　　此外，因为简易程序的范围过窄，积案数量持续上升，为了把“好钢用在刀刃上”、有效利用司法资源而创设的普通程序简易审在操作上存在诸多不规范之处。被法官制止了的公诉人讯问、举证，又由“披挂上阵”的法官自己补上，造成控审角色错位。在被告人没有辩护人的情况下，法官以酌情从轻处罚为诱饵迫使被告人自愿认罪，并让其不敢轻易辩护，而公诉人的意欲让被告人输得明白的“明知故问”又被法官阻隔，导致被告人输得“不明不白”。




【作者简介】
陈卫东，中国人民大学法学院教授。陆而启，厦门大学法学院讲师。


【注释】
[1]欧陆史上，检察官制可能成为“政府代言人”的两次契机可从如下两词见：（1）法兰西国王拿破仑谓“政府之眼睛”；（2）普鲁士名君菲特烈?威廉一世谓“君王之耳目”。参见林钰雄：《谈检察官之双重定位———行政官？司法官？》，载《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第70-71页。
[2]林钰雄.检察官论[M].台北：学林文化事业有限公司，1999.65-107.
[3]我国法学界对检察机关的性质问题，主要观点有：（1）检察机关是国家的法律监督机关；（2）检察机关是国家的专门司法监督机关；（3）检察机关是国家的公诉机关。对检察权的性质主要有行政权、司法权、行政和司法双重属性、法律监督权四种观点。参见孙谦：《维护司法的公平和正义是检察官的基本追求———《检察官论》评介（二）》，载《人民检察》，2004年第3期。
[4]蒙旗：《论检察权弱化原因与完善检察权》，第四届检察年会交流论文，广西省检察院网站，http：//www.gxjc.gov.cn/FACT_WORLD/zl.asp？id=562.另见于建友、姜远斌、吴高志、陈志雁：《检察机关监督职能弱化的原因分析》，山东省烟台市芝罘区检察院网站。该文归纳为四个原因，即先天不足、营养不良、环境不佳、恨不争气。
[5]但伟，黄芳.中外检察制度比较与启示[J].人民检察，2000，（8）.
[6]敬延年，韩肇文，张文麒，等.现阶段的地方人大[M].北京：中国民主法制出版社，1991.250-251.
[7]李建明.司法改革的唯物史观分析[J].江苏社会科学，2002，（6）.
[8]2000年全国人大执法大检查认为，超期羁押现象严重是刑事诉讼法在实施过程中主要存在的三个问题之一，另外两个问题是：刑讯逼供没有得到有效遏制，甚至有蔓延趋势；律师辩护难。
[9]李保岳.论辩护律师在审判阶段的阅卷权问题—再论辩护律师的阅卷权[A].樊崇义.刑事诉论法专论[C].北京：中国方正出版社，1998.146-164.
[10]龙宗智.刑事庭审制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.149.
[11]汪建成，杨雄.比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造[J].中国刑事法杂志，2002，（6）：59.