【出处】中国民商法律网
【摘要】指导性意味着权威性和一般性；指导性案例目前在我国其实是一种非正式意义上的法律渊源，作为一种法律渊源它既具有形式合法性，也具有实质合法性。作为非正式的法律渊源，它具有辅助性，即效力上的说服性和参考性、功能上的从属性、效力位阶上的次级性和产生方法的有限性。为了保证指导性案例的指导性，需要从内容与形式两个方面来确定选择指导性案例，注重判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证；应当采用“一元、二级、多层次”的案例制作、确定与选择体制，编辑出版新型的具有统一性、普遍性、系统性和便利性的指导性案例汇编；应当鼓励、引导对指导性案例的规范性使用。
【关键词】指导性案例；指导性；非正式法律渊源；形式合法性
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国最高人民法院于2005年10月26日发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，针对司法体制中存在的问题，系统部署法院改革各项措施，启动人民法院新一轮的全面改革。该《纲要》的一项重要内容就是规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则。这项改革对于统一司法、准确适用法律、运用法律解决社会问题，进而构建在法治原则基础上的和谐社会具有重要的意义。

　　从实践的角度看，我国的律师已经开始把案例（不一定只限于我们所界定的指导性案例）用于他们的执业实践，并初步取得了令他们满意的效果。但律师们在使用案例的时候遇到了如下的问题：其一，使用不方便，因为不系统，零散、不连贯；其二，不稳定，指导性案例会没有规则地变化；其三，缺乏权威性，律师们不知道法院是否会服从，其实法院也不十分清楚是否应当服从指导性案例。从理论层面上看，规范和完善这一制度的首要问题是，指导性案例的“指导性”是什么意思？意味着什么？什么是案例的指导作用？是不是要求法院和法官遵从指导性案例审理案件？如果要求遵从，那么遵从指导性案例的哪一部分？进一步的问题是：指导性案例是否是法律渊源？这些问题不仅具有学理上的意义，而且直接关系到司法实践以及我们案例指导制度的发展方向。一些学者近年来纷纷撰文探讨与之有关的若干问题，并取得了令人鼓舞的成果[1]。笔者在此也将自己近年来对这些问题的研究心得呈现给公众，以求教于法律界同行，并期有助于司法实践。

　　一、指导性案例的指导性、权威性与合法性

　　《现代汉语词典》（修订本）对“指导”的解释是“指示教导；指点引导”{1}{P1619}。按照这个解释，我们可以把指导性归纳为：指示、引导、指点。不过，词典只解释了字面含义。虽然简单明了，但仍不足以说明我们所要探究的在当代中国法律制度中的指导性案例的“指导性”的含义。例如，法院在多大程度上、怎样接受指导性案例的指导？这首先需要根据该术语被提出时的语境进行分析和理解。最高人民法院有关负责人就“二五”改革纲要答《人民法院报》记者问时指出：指导性案例在我国早已有之，（但是）“二五”改革纲要第一次从制度的角度提出对案例指导的建立和完善；指导性案例的作用有三，即：统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论；这里所说的案例指导制度与大陆法系国家实行的判例制度相似。{2}最高人民法院给指导性案例的定位为我们提供了把握指导性案例的性质的基本线索。

　　根据上述定位以及与各级法院有关人士交谈，笔者以为，指导性案例的一个重要性质，或者说指导性的一个重要内容，是权威性。因为，指导性案例之所以具有上述作用，与下面两个相互联系的因素密切相关：一个是发布指导性案例的上级法院所具有的地位，[2]另一个是指导性案例本身所体现出、所具有的对法律和法理的解释、丰富和发展。这两个因素集合在一起，构成了指导性案例的权威性。这里的权威性包含两层意思：一个是发布机关所具有的法律地位的权威性；另一个是案例本身所体现出的在法律的解释、丰富和发展方面所具有的学术、法理上的权威性。[3]在我国，如果指导性案例不具有权威性，就很难发挥上述三方面的作用。其实，有相当一部分指导性案例中的判决，是在法律没有明确规定的情况下做出的；后来的法官把这样一些指导性案例用于指导案件的审理，这些指导性案例实际上起到法官审理案件的规则依据的作用，就像在没有明确的法律依据时法官会依据政策、道德规范审理案件一样。这其实也是为什么需要指导性案例的重要原因之一。在这种情况下，指导性案例构成了对法律的发展或补充，例如贾国宇诉某气雾剂公司及某厨房配套设备用具厂案。以这类案例为指导审理案件，其实是按照由人民法院发展、形成的具有法律性质的裁判规则审理案件。因此，指导性案例实际上起着一种非正式意义上的法律渊源的作用。既然是具有裁判依据作用的规则，就存在着制定机关需要具有一定的权限并保持规则体系的统一性的问题，例如编选、发布指导性案例的法院是否需要一定级别的限制，是只限于最高人民法院，还是高级人民法院也可以参与其中？这些问题自然涉及案例指导制度在我国现有法律规则体系中的性质和法律地位的问题。从学理上讲，首要问题就是案例指导制度作为审理案件的规则依据，是否可以成为当代我国法律体系中的一种非正式意义的法律渊源？它作为一种非正式法律渊源是否具有合法性？

　　这是一个使人为难的问题。我国学者不大愿意把它作为一个问题来讨论。像某些大陆法系国家的法律家在回答他们国家的司法先例的性质感到为难一样，中国的许多法律家对回答案例指导制度的性质的问题是有困难的。造成这种困难的原因，既有学理上的原因，也有文化上的原因。所谓学理上的困难，就是认为中国属于大陆法系，误以为大陆法系（民法法系）国家的制定法体系与判例制度水火不容；所谓文化上的原因，就是长期以来误以为中国历史上是一个制定法国家，排斥判例制度的存在。尽管这是一种误会，一些学者已经对此进行过认真的说明，[4]但许多人士还是习惯性地很难接受指导性案例作为一种非正式意义上的法律渊源。因为人们担心，如果承认指导性案例（可以）是一种非正式法律渊源，似乎就等于承认最高司法机关具有立法的职能，而这似乎是不正确的。因此，对于这个问题最好不谈。

　　然而，如果不解决指导性案例制度的合法性问题，不从根本上为指导性案例制度正名，其权威性基础就不牢靠，指导性也无法真正落实。因此笔者接下来就讨论指导性案例作为当代中国非正式法律渊源的合法性问题。

　　二、指导性案例作为非正式法律渊源的合法性

　　（一）合法性之辩

　　这里讲的合法性，是指一种判断法律是否合格的指标。一些学者建议将指导性案例的发布限制在一定级别的一个重要原因，在一定程度上也与这个问题有关。[5]讨论案例指导制度作为非正式法律渊源的合法性的意义在于，它不仅直接关系到案例指导制度的性质，而且在某种程度上影响着建立和完善案例指导制度的方法。

　　合法性（legitimacy）一词被学者们在不同的意义上使用于不同的用途，因此有必要在这里先说明笔者是在什么意义上使用这个词，以便保持该术语的同一性，[6]从而顺利地进行学术讨论。合法性的概念是一个舶来品。它可以用在经验意义和规范意义两个方面。经验意义上的合法性指法律整体或个体法律规范的事实上被接受。如果在有关团体中实际存在着服从法律的义务感，表现在实际生活中，人们按照法律的要求行事，法律有实效，那么法律就具有经验意义的合法性。规范意义上的合法性指这些法律的可接受性，相当于伦理和道德上的正当化的服从义务。{3}{P493—494}这里，法的合法性的主词“法”，可以包括若干不同的层次：既可以是一个完整的法律体系，也可以是一条具体的法律规范，或者可以是某一个具体的法律制度，例如陪审制度或者案例指导制度。决定规范意义合法性的关键是法律体系、法律规范或法律制度是否符合一定社会的价值和道德原则。

　　与实质意义的合法性（legitimacy）意思相近、而又有所不同的概念是形式意义的合法性（legality），“指法律的合法性来自规则自身或源于被接受的事实，无需任何基础性价值的支撑”{4}，或者可以说，它是指法律在程序上符合既定的法律制度所要求的生效条件，因而具有法律效力。当然，这种区别并不一定是绝对的；有时，有些西文作者并不一定是在两种合法性（legitimacy,legality）严格区别的意义上使用这两个概念的。{5}{P49—107}

　　（二）法律多样与当代社会

　　以往的法律概念把法律作为人们主观意志的体现，并且不是所有人的意志的体现，而只是统治阶级意志的体现；统治阶级通过国家使自己的意志上升为法律，所以法律就是国家意志的体现；由于议会是国家的立法机关，因此法律就是立法机关的意志的体现，只有议会通过的制定法才是法律。这是一种标准的、但是过于简单的法律概念。它建立在英国法学家奥斯汀的狭隘的、权威主义法律概念基础之上。它或许与某些国家的法律发展相吻合，但与许多国家的法律发展历史不相符合。在古罗马，在西欧中世纪，法律都是在国家之外形成、发展并发挥作用的。[7]可以说，从立法机关所制定的法律的角度界定法律概念，仅仅是法学理论中的一派观点。如果不囿于此种观点，我们其实可以看到在制定法之外有多种法律渊源存在并发挥作用。德国比较法学家茨威格特和克茨在谈到司法判例在法国是否为一种严格意义上的法律渊源的时候指出：“一个人对此作出的答复完全是依据他自己对‘法律渊源’的界说。倘若一项规则的标准是其在社会现实中的效力和基于事实上的生存力，那么毫无疑问，完全会有那些由法院创制的、复审判决确认的、具备全部法律规则要件的法律规则。”{6}{P177}

　　多元主义的法律观认为法律与国家并没有必然的联系。国家内的许多其他组织与国家一样也是制定法律的机关。一个医药协会禁止会员刊登营业广告的规定，就和政府的任何法令一样具有法律性质。{7}{P105，P109}在某种意义上说，法律多元与社会多元相连。社会多元与社会的经济性质具有一定的相关性。一般来说，多元社会多是某种工商业社会。人们的商业经济活动导致社会形成为社会连带关系服务的多样化的法律规则。当代中国正在从传统的农业经济社会向工商业社会发展，多样化的法律渊源正是这种社会转型的必然要求和结果。在中国渐受重视的软法，是这种法律多样性的另一种体现。[8]

　　如果说以前对法律的简单化界定就已经受到过质疑和否定但没有被太多人所意识的话，那么在今天这样一个多元社会，越来越多的人开始意识到传统法律概念已经不适应社会发展和时代发展的需要。意大利法学家卡佩莱蒂，从现代社会的急剧转变以及由此所致的法律与政府变化着的作用中分析了法官造法的原因，他指出：立法的扩张导致了法官造法的并行扩散。司法的能动性（activism）、推动力（dynamism）和创造性的理由就在于，“‘即使最好的立法技术也会留下司法填补的空间，还会留有隐藏的模棱两可和不确定之处交由司法解释’，制定法的扩张‘已不可避免且仍然在增大司法必定要运作的空间’。”{8}{P72—73，P22，P4—5}在这个问题上，法国学者表明了十分相似的观点。{9}{P418}德国学者拉伦茨对司法权应恪守“裁判本分”有强烈、明确的表示，即便如此，他也认为：“假使立法者未发挥其功能，而司法权如果不自己发现规则，将产生不能符合最低的法安定性及正义的要求之状态时，则前述要求亦不完全禁止司法权自己去寻求规则，事实上它也多次这样做。”{10}{P254}另一位德国法学家贡塔·托依布纳则指出，在全球化时代，法律多元主义需要对其核心概念重新界定，将关注的焦点从团体和共同体转到话语和沟通的网络。{11}{P3}

　　笔者以为，在传统上制定法为主要法律渊源的民法法系的国家，司法先例或判例，至少是一种重要的非正式意义上的法律渊源。[9]在对于这样一种法律发展的认识上，问题不在于是否存在一种多样化的法律渊源，而在于我们是否需要转变我们对法律的看法。因为实际上存在着多样化的法律渊源，如果我们转变旧有的法律观，我们就可以发现多样化的法律发展的客观现实，在理解法律现象的过程中实现一种“视域融合”。

　　（三）指导性案例作为非正式法律渊源的合法性

　　指导性案例是随着当代中国社会转型的展开和深入而出现和发展的。指导性案例具有一般性。即它的效力不仅限于此一案件，对于同类案件它同样有效。这种一般性使得它不同于其他的司法判决。[10]指导性案例的一般性，既是指导性的另一个重要含义，也是其作为一种非正式法律渊源的一个重要证明。

　　这里所说的非正式法律渊源，是与正式法律渊源相对的，它是“不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成审理案件之依据的准则来源”{12}{P78}，它的效力主要是一种说服力，人们服从它是因为它的正确和正当。

　　它作为非正式法律渊源的合法性既包括形式合法性（legality），也包括实质合法性（legitimacy）。指导性案例形式合法性的依据，是法院组织法以及全国人大常委会有关法律解释问题的决议。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”有学者可能会说，这里只是为最高人民法院进行法律解释提供了法律依据，并不等于承认指导性案例可以作为非正式意义上的法律渊源。这个说法是有一定道理的，但是并不全面。因为：首先，一个众所周知的事实是，最高人民法院根据这些条款发布了许多发展法律、弥补立法不足的司法解释。这些司法解释不仅是包括人民法院在内的广大法律工作者理解、适用法律的重要依据，而且人民法院在依法裁判的过程中，如果适用了司法解释，还需要在判决书中予以载明。{13}其次，长期以来，通过个案解释法律，是最高人民法院进行法律解释的一种有效方式。这种以个案进行的法律解释以其比较强的针对性和与案件事实紧密联系的具体性，在司法实践中发挥了重要的作用。目前的指导性案例是以前就有的以个案进行的法律解释的一种自然发展。法院在指导性案例中通过法律解释发展法律的比较新近的实例就是《中国案例指导》。[11]周佑勇教授在分析其中的“行政［2005］004号案例”时，针对法院对所争议的第二个问题的解释指出：“法院对这个问题的解释是对法律规定的一种具体化，可以理解为对法律规则的创设，是一种具有规则或原则形成意义的解释。”{14}当然，从这个角度看，具有此种形式合法性的指导性案例仅限于最高人民法院公布的指导性案例。

　　对指导性案例的实质合法性进行考察，可以更好地帮助我们为指导性案例定位。自1985年以来，仅以《最高人民法院公报》“案例”的方式公布的指导性案例就有560件，2006年一年就公布40件。近些年来，最高人民法院其他机关和一些省级高级人民法院公布的具有指导性的案例的数量就更多。有关专家在论述指导性案例的性质时说，它们“是协调全国法院审判工作的重要形式，为国家立法机关制定和修改法律提供可资借鉴的经验，是宣传法制的生动教材”；从《最高人民法院公报》登载的案例的实际效果看，它们“受到广大法官、律师、教授和其他读者的欢迎”。{15}{P5}笔者本人接触到的几位律师都表示，包括《最高人民法院公报》所刊登的案例在内的指导性案例在诉讼代理工作中具有重要的作用。可以说，指导性案例在司法实践中发挥着非常重要的作用。[12]指导性案例在事实上被接受，表明它们具有经验意义上的实质合法性。我们可以从此经验意义的实质合法性判断它的规范意义的实质合法性，即它符合我们社会的价值和道德原则，如果不是这样，它是不可能在二十多年的时间里得以存在并发展的。[13]

　　在把指导性案例定位于以司法解释形式出现的法律渊源这一点上，我们的认识与法国的判例实践是相似的。[14]在法国，“每当法律‘无规定’，‘不明确’或者‘不完备’时，判例的创造性权力就显现，因为在这种情况下，必须进行审判否则会被以拒绝审判罪论处（民法典第4条）的法官，将在法律中发现没有明确出现在法律中的一般规则。”{9}{P430}如果说我们的认识与法国的相关实践有区别的话，就是笔者在这里明确地使用了非正式的法律渊源来定位目前我国的案例指导制度（我们将在后面集中讨论这一问题）。而在法国，“人们从立法机关的默示接受中，或者从司法管辖者的接受中，推断出判例的强制力，将其作为一种习惯法。”{9}{P443}当然，中国的指导性案例与法律解释的关系与法国的判例与法律解释的关系另一个主要区别是，在法国，判例是法律解释的唯一形式[15]，而我国不是。

　　三、指导性案例的辅助性

　　笔者以为，虽然我国目前的指导性案例具有权威性、一般性与合法性，但是它的权威性、一般性与合法性既不同于我国作为法律的制定法，应当并实际上也是有别于其他民法法系国家的判例法或司法先例制度。作为一种非正式意义上的法律渊源，指导性案例的辅助性表现在效力上的说服性和参考性，功能上的从属性，效力位阶上的次级性和产生方法的有限性。

　　指导性案例在效力性质上的说服性或参考性，是指它的效力取决于它的正确性、妥当性，即对法律的正确解释、对法理的正确发展、对法律原则的正确发现。人们遵从它是因为信服它的正确性。指导性案例的效力来自于法官在其中对有关法律解释观点的论证，来自于其中法律论证所具有的合理性和说服力。[2]在最近的几年内，它不具有制定法所具有的强制约束力意义上的效力。作为一种制度，它还需要发展。指导性案例在功能上的从属性，是指它的功能是帮助法官在解决案件的过程中揭示深藏于法律制度或者事物中的正义。指导性案例在效力位阶上的次级性，是指在效力等级上它是低于制定法的法的渊源。它不能违反法律，不能取法律而代之。

　　指导性案例的产生方法是有限制的，即法官在制作指导性案例时要受到法律的限制。首先，指导性案例要受到有关法律原则的限制。这里所说的法律原则，既包括宪法规定的宪法原则，也包括相应部门法、实体法与程序法的基本法律原则。我们会遇到对某一个（类）案件缺乏明确的法律条文的情况，但是，法院或法官在案例中对法律的创造性解释应当与我国的宪法原则和相应的法律基本原则相一致。其次，指导性案例的形成要受到一定的诉讼案件的限制。这意味着指导性案例永远与一定的案件事实密不可分，相应的诉讼程序的规定对指导性案例的形成具有制约性的意义。{10}{P448—455}再次，指导性案例要受到相应法律规定所体现出的法律精神的限制。例如，在贾国宇诉某气雾剂公司及某厨房配套设备用具厂案中，虽然我国《产品质量法》没有规定制造商对产品缺陷导致的被害人精神损害的赔偿，但是，根据我国《民法通则》第119条有关民事责任的规定和《产品质量法》第32条有关产品质量责任的规定的法律精神，应当对由于产品缺陷导致的被害人精神损害给予赔偿。上述这些辅助性的特点，反过来，又构成考量指导性案例的标准，这些标准是使指导性案例正确发挥作用的保证。为了保证指导性案例作用的正确发挥，为了保证案例指导制度的健康发展，除了上述标准之外，案例指导性的保证还涉及另两个重要问题：一个是有关指导性案例本身的问题，即确定与选择什么样的案例作为指导性案例；另一个有关指导性案例的司法机关的制度安排。笔者在下面尝试分别探讨。

　　四、案例指导性的保证之一：确定与选择什么样的案例以保证指导性？

　　（一）确定指导性案例的内容标准与形式标准

　　确定与选择指导性案例可以从内容和形式两个方面考虑。从内容上来说，笔者以为指导性案例应当包含有关对法律规则的解释、或者有关某一或某些法律尚无规定或规定不清的问题的法律解决方法。如果做进一步的细分，指导性案例可以分为对疑难案件具有指导性的案例，和对新类型案件具有指导性的案例。这两类案例的共同点是包含前述新的法律解决方法、扩展人们对法律的理解。如果仅仅是具有代表性、或有重大社会影响或者易发、多发的案例，而不涉及前述有关法律解决方法方面的内容，则可以只作为一些地方法院已经在积极开展的示范性案例、精品案例或典型案例。这些案例在指导各地各级法院法官正确开展审判工作方面具有积极的参考和示范作用。但是否需要作为指导性案例是值得进一步研究的。[17]从形式标准上说，作为指导性案例的判决书应当提供法官对相应问题的法律解决方法的判决理由，并且通过法律推理或者说法律论证对该判决理由进行充分、清晰的论证。[18]在判决书中陈述判决理由并加以公开，同时也是法律职业共同体和社会公众确信案例正当性并对之进行批评以利于今后改进的一种重要方式。{8}{P58}当然，笔者建议指导性案例应当充分说理，并不是说所有判决书都必须千篇一律地提供法律推理，而是当繁则繁，当简则简。这是保证司法公正、提高司法工作效率的共同要求。

　　（二）指导性案例的什么部分具有指导性？

　　指导性案例中的什么部分具有指导性？这里主要有三种可能的选择：一是针对相应案件事实所做出的判决的具体内容；二是案例中说明判决赖以建立的法律主张的理由；三是案例对有关法律问题或观点的类似于规则的表述。

　　前两种选择的可能性与法国有关判例性规则的问题相似，[19]他们的解决办法是“根据每一个判决的具体情况来解决。”{9}{P460}德国学者拉伦茨认为，发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某法律问题所提的答复，是在判例中“被正确理解或具体化的规范”，或者说，“是裁判中宣示的标准具有‘拘束力’，后者尚须以‘适切的’规范解释或补充为基础，或以范例性的方式具体化法律原则及可。”而先例中的问题于当下待判个案又以同一方式发生。{10}{P301，P302—303}借鉴德国与法国在这个问题上的做法，笔者以为，一般情况下，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证。

　　上述三种选择可能性中的第三种，稍微有点中国特色，但也与其他民法法系国家的司法机关所提出的问题相似。这个选择在目前我国司法实践中的体现，就是法律人常见的“裁判要旨”和新近在《中国案例指导》中出现的“案例指导原则”的问题。[20]这涉及民法法系背景下的司法机关如何理解先例的问题。民法法系的法官由于多年的法律训练，习惯于在先例中寻找类似于规则的表述。正像出身于民法法系而如今在普通法法系的美国任教的达玛什卡教授，在谈到欧陆法官对先例的理解的特点时所指出的：“法官在‘先例’中所寻找的是更高的权威所做出的类似于规则的表述，而案件的事实却被弃置一旁。”{16}{P51}如果试图在案例中寻找对有关法律问题或观点的类似于规则的表述只是可能没有结果的实践的话，那么在案例之前配编“裁判要旨”一类的东西，则是需要格外谨慎的尝试了。德国法学家拉伦茨认为，制作司法先例的法官首先考虑的是他所裁判的事件，这些要旨不过是裁判理由中蒸馏出来的结晶，与案件事实密切相关，在很大程度上二本身也需要解释。与立法者相比，他比较不能预见他的“要旨”未来可能适用的情况。{10}{P233}因此，离开相应的案件事实，它很难被妥当理解并正确适用。拉伦茨的观点不可不思。

　　五、案例指导性的保证之二：谁来以及怎样确定与选择案例以保证指导性？

　　这方面的问题有三：其一，谁来制作可以成为指导性案例的判决；其二，谁来选择与编辑、出版指导性案例；其三，怎样确定与选择指导性案例。

　　（一）目前的实际做法

　　按照案例编选和公布、出版机关的性质和层级划分，目前我国的案例可以分为以下五类：

　　第一类，《最高人民法院公报》上刊登的案例，自1985年始，《最高人民法院公报》创刊起，每期都要刊登几个案例。这一直以来被公认为指导性案例，而且具有正式依据。{15}

　　第二类，最高人民法院和最高人民检察院联合组成的《中国案例指导》编辑委员会编辑的于2005年8月开始出版的《中国案例指导》丛书。编辑委员会在该丛书前言中指出它具有权威性、新颖性、应用性与客观性这四个特点。{17}{P1—2}

　　第三类，最高人民法院有关部门选编的案例。[21]据有关人士估计，从最高人民法院名下编辑出版的案例选编多达十几种。笔者按照选编部门的不同，将这个类别的案例，细分如下3种：（1）《人民法院案例选》。它由最高人民法院中国应用法学研究所编辑出版，因其根据案件性质进行分类编排，每个案例后有对该案的比较细致的法律分析，因而受到法律界、法学界特别是法官们的欢迎。（2）由最高人民法院各审判业务庭编辑出版的各种审判参考、审判指导书籍中所刊登的案例。例如刑一庭与刑二庭主编的《刑事审判参考》中所刊登的案例，其中的每个案例由基本案情、主要问题和裁判理由三部分组成，重点是论述裁判理由。由于这些审判业务庭掌握相应诉讼的最终裁判权，因此它们所编的案例同样受到法律界、法学界特别是各高级人们法院法官们的重视。被有关人士认为具有一定参考价值。{15}{3}由中国高级法官培训中心（国家法官学院前身）与中国人民大学法学院联合编辑出版的《审判案例要览》。这是一部大型的、内容更为丰富的、有影响的案例汇编。但是由于其内容、篇幅和价钱都超过前两种案例选编，因此限制了它在一些基层法院的使用。

　　第四类，由地方人民法院编选的案例。编选案例的地方法院在高级、中级和基层都有分布。具体而言：（1）高级人民法院编辑的案例。例如：最早的如天津高级人民法院选编的、登载于《天津审判》上的民商事案例，成为天津高院实行的“判例指导”制度的重要文本；四川省高级人民法院选编的登载于《四川审判》的“典型案例”；{15}江苏省高级人民法院审判委员会主办的《参阅案例》，被作为发布全省各级法院典型案例的权威载体，该刊的办刊方针是“推出典型案例、塑造知名法官、宣传人民法院、指导审判工作”。据笔者了解，该省基层法院的法官也确实很看重其省高级人民法院所编选的案例选编。（2）中级人民法院编辑的案例选编。例如：北京市第二中级人民法院撰写、编辑的《民事裁判要旨》；云南省昆明市中级人民法院编辑的《精品案例汇编》。2003年8月和2004年8月，云南省高级人民法院审判委员会经过审查，先后两次批准将昆明市中级人民法院首批评选出的精品案例在昆明辖区法院作为指导案例使用，作为全市法院审判工作的指导案例。此外还有四川省成都市中级人民法院发布的登载于《审判委员会快报》上的“裁判规则”；河南省郑州市中级人民法院“指导性典型案例”。（3）基层人民法院编辑的案例选编。如河南省郑州市中原区法院编辑的、登载于该院“公告”上的作为先例判决的案例。该院审判委员会决定，合议庭及独任审判员在审理同类案件时应当参照先例判决做出裁判。

　　第五类，是由各种教学与研究单位或人士编选的案例选编。例如，由最高人民法院建立的全国法院干部业余法律大学，以及由最高法院和国家教委联合创办的中国高级法官培训中心曾经编印的多种案例选编。这些被认为“属于教学辅导性教材”。{15}

　　在这些案例中，最高人民法院及其所属单位编辑的各类案例被认为是“都属于指导性案例”，有些学者或法律界人士认为高级人民法院确认的案例也应当是指导性案例。而中级人民法院和基层人民所编选的案例由于其编选者被认为不宜行使确认指导性案例的权力而不被认为是指导性案例。{15}{18}照此类推，由教学和研究机构编选的案例也应当不属于指导性案例。

　　（二）谁来确定与选择案例以保证指导性？

　　以前我国在指导性案例编选方面的实际做法，基本上是按照审判权限各自为政，基本上没有考虑到建立和发展当代我国统一的指导性案例和案例指导制度的需要。这种做法有其历史原因。它的优点是可以发挥各方面的积极性，缺点是零散、不系统。[22]因此，它既不便于对指导性案例的使用，也不利于指导性案例和案例指导制度的发展。《中国案例指导》丛书的出版，将会在相当程度上改变上述局面。但是笔者不清楚这套丛书是否可以解决我国指导性案例的确定与选择的所有问题。

　　从建立和发展统一的指导性案例和案例指导制度的需要来考虑，指导性案例和案例指导制度应当具有统一性（内在和谐、协调）、普遍性和系统性。

　　从统一性的角度考虑，由最高人民法院来制作指导性案例，比较来说最能保证指导性案例的统一性。因为它处在司法等级的顶峰，全国独此一家，因而便于在指导性案例的统一上发挥决定性的作用。包括法国、德国、日本在内的许多国家的最高法院都对统一判例起着决定性的作用。{9}{P385—386}但是，这里有几个问题需要考虑。其一，这需要最高法院审理案件的数量不能太多。意大利的国际著名比较法学家卡佩来蒂指出：“当一个国家最高法院的裁决数以千计时，其质量、谨慎和终极权威都必定会受损。”无关紧要的裁决之洪水淹没了少数几项有意义的判决。{10}{P68，P70}我们可以不完全同意他的观察和研究。但是，我们很难不同意：如果最高法院的审判案件数量太多，在客观上至少会影响它的权威。据学者研究，最高法院每年进入实质性审判的案件在3000件以上，各庭法官每年承办的案件多者达40余件、参与合议的案件大约100件。{19}其二，我国最高法院目前对具体案件的审理并非明确的法律审，即只负责审理法律问题，而不处理事实问题。这点与上述一些民法法系国家的最高法院有所不同。[23]这大大增加了最高法院各业务庭在每一单个案件审理上的负担。其三，案件数量大导致了一个有关最高法院判决结果的特点：正是由于案件数量多，所以无法保证其所审案件在法律上的典型性、代表性，而指导性案例的普遍性是以案件在法律上的典型性和代表性为基础的，由于不能保证案件的这种典型性和代表性，因而很难保证案件的普遍性。因此由于最高法院审判案件数量多，使得最高审判机关的许多判决不具有普遍性，因而不能成为指导性案例。当然，最高法院审判案件数量多也影响到了案例的统一性（对于同一法律问题或法律条文的理解，各庭之间的判决都可能不协调）。

　　目前我国最高人民法院在案件审判方面的数量和方式与我国现行法律和政治框架中最高人民法院的功能和职能有着直接的关系，不是在短时间可以改变的。考虑到此一实际情况，以及我国目前在指导性案例方面的现有做法和经验，笔者主张在确定与选择案例的问题上，采取“制作机关的多样性、确定机关的相对单一性”的办法。具体来说，为了保证指导性案例具有建立在案件在法律上的典型性和代表性基础上的普遍性与权威性，需要各级法院、特别是各高级人民法院参与指导性案例的制作和选择。而事实上，如前所述，一些省级高院早就进行了有关指导性案例的积极实践并积累了一定的经验。所以，笔者以为，指导性案例可以来自各级法院，而主要由最高人民法院、最高人民检察院和省级高级法院对指导性案例进行选择和确定，[24]或者在省级高级法院的指导下由有条件的中级法院进行限于本管辖区的指导性案例的确定与选择；所有指导性案例都不得与法律、法规、最高人民法院的有关司法解释、最高人民法院制作、确定与选择的指导性案例相矛盾。由此呈现一种“一元、两级、多层”的格局。

　　有些法律界人士反对省级的高级人民法院参与确定和选择指导性案例，担心这样会影响指导性案例的统一性。也有法律界人士认为高级法院同样可以确定指导性案例。笔者基于四点理由主张省级高院可以成为指导性案例的确定机关。其一，省级高院参与确定和选择指导性案例已经是事实，硬性禁止或不予承认并不现实；其二，省级高院参与指导性案例的选择与确定有利于提高指导性案例的普遍性和权威性；其三，在普通法系国家，是否构成判例法中的判例是由后来的法官在审理新的案件时来决定的；在民法法系的德国，一个先前判决是否“对正在审理的案件具有某种正式的或者非正式的约束力”，也是由后来的法官选择、决定的；{20}当代中国指导性案例不是正式意义的法律渊源，它的效力主要是一种说服力，这种说服力的基础是案例本身所提出的、对法律规则的具有一般性的解释、或者有关某一或某些法律尚无规定或规定不清的问题的法律解决方法，而这更应当主要是由后来的法院在审理他们所面临的新案件来判断、决定的，因此，可以不必过于严格地划界、把省级高院排除出去；其四，通过将省级法院所确定和编选的指导性案例加以公布和出版，可以在实践中发现并纠正与最高人民法院所确定的指导性案例相矛盾的案例。[25]

　　（三）怎样确定与选择案例以保证指导性？

　　案例指导制度的统一性和系统性需要以具有统一性和连续性的指导性案例汇编为载体，并且，指导性案例汇编还应当把便利性，即方便各地各级法院的法官以及检察官、律师和其他法律界人士查找、检索和使用作为一个重要标准。[26]以这些标准来考量，这种指导性案例汇编可以与制定法相对应，按照一定的部门法、一定的法律制度和一定的法律条文为编辑顺序，将各个时期、各个法院有关同一问题的指导性案例汇集到一起，进行筛选、编辑。这样可以避免有法官担心的“法律知识的非系统性”的问题。[27]汇集和编辑指导性案例的过程，也是发现并消除指导性案例中的矛盾、不协调以保持指导性案例统一性和系统性的过程。汇集和编辑者可以按照制作指导性案例的法院管辖等级并仿照法律渊源的效力等级确定发生冲突的有关案例的取舍，以保持案例汇编的统一性和系统性。

　　这种具有连续性的指导性案例汇编，不仅方便使用，而且，将来如果在一个缺乏制定法规定的问题上或在制定法规定模糊的问题上存在一组法律见解相同或一致的指导性案例，那么这组案例本身就具有比较强的要求人们服从的说服力量。[28]同时，它也更便于法律共同体的成员对指导性案例进行分析、研究和批评，为司法和立法创造一个更有效的平台。

　　考虑到指导性案例的发展，为了使指导性案例汇编与时俱进，这样一种指导性案例汇编应当是动态的和开放的，即它可以在体系上和技术上不断充实、修改和更新。在技术上，可以分别制作出版相对稳定的精装版、相对灵活的平装版以及随时更新的活页版，并在条件成熟时发行电子版。不同的版本在满足法律实践和法律市场不同需要的同时，也保持了案例指导制度自身的稳定与鲜活。

　　为此，可以在现有案例选编、出版格局的基础上，由最高人民法院所属的中国应用法学研究所承担这种指导性案例汇编的组织工作。因为，首先，它是一个研究机构，拥有从事这种案例汇编所需要的智力资源和人力资源。其次，它直接隶属于最高人民法院，这种身份使得它可以比较有效和灵活地与最高人民法院、地方人民法院和法学教育与研究机构合作，组织大量富有经验的资深法官、资深律师、资深检察官、退休法官及检察官和公认的在相应领域具有学术造诣和广泛影响的法学家协同工作。再次，长期以来，它也一直在进行着具有广泛影响的案例选编的工作，具有从事指导性案例汇编的经验基础。因此，由中国应用法学研究所牵头组织新型指导性案例汇编的汇集、编辑工作是一个较为适宜的选择。

　　汇集和编辑这种新型的案例汇编是一个需要较大资金投入的工作。开始可以向有关的基金会申请资助，一旦新的案例汇编投入使用并投放市场，由于其巨大的市场需求，该汇编的赢利将完全可以使它进入自我更新、不断发展的良性循环中。

　　六、指导性案例的规范性使用

　　新的指导性案例汇编肯定会在司法实践、法学理论研究与法律教育中发挥更为重要的作用。规范指导性案例在司法实践中的使用，不仅可以最大限度地发挥指导性案例在司法实践中的指导作用，而且有助于案例指导制度的进一步健康发展。关于指导性案例的使用规范可以有很多内容，这里择其要者，重点讨论指导性案例在法庭审判和法院判决中的使用。

　　首先，应当鼓励律师、检察官和法官使用指导性案例。律师和检察官在发表法律意见的过程中使用指导性案例作为法庭辩论理由时，应当规范引用指导性案例，即指导性案例应当出自有效的、正式的版本，引用时应当包括案例的名称，案例出版的卷、册，案例制作的法院，案例公布的时间等。

　　其次，法官应当在法庭审判中认真倾听有关指导性案例的提出、使用和辩论，并应当在判决书中对有关意见给予采纳、不采纳、部分采纳等明确回应并说明理由，法官在将指导性案例作为裁判理由引用时同样应当规范引用；如果在某个问题上存在若干连续一致的指导性案例，而法院要偏离这些案例作出判决，则必须提供更为充分的理由。

　　再次，对指导性案例的使用可以比照对重要证据的使用，如果当事人不服本案主审法官在判决中对指导性案例的观点，特别是对主审法官偏离连续一致的指导性案例而没有提供充分理由的，可以提起上诉或申诉，请求上一级或上级法院进行二审或再审。

　　最后，由于指导性案例的说服力的特点，对于主审法官在审判中没有注意或者没有充分注意指导性案例中的有关规则或解释，应当从程序公正的角度，根据最高人民法院有关审判程序及证据使用的规定区别情况分别对待。如果不是由于徇私枉法有意不理会律师或检察官在本案中提出的指导性案例，原则上不宜仅仅由于没有注意到指导性案例而采取任何惩戒措施，也不宜由于没有遵从指导性案例而采取任何惩戒措施。当然，对于律师，如果由于其业务不熟，不了解在《中国案例指导》、《最高人民法院公报》或其他权威性的指导性案例发布机构所公布的指导性案例而导致败诉，当事人是有理由索赔的。

　　总之，在我国建立案例指导制度是一个长期的、复杂的工作，无法做到毕其功于一役，需要我国法律共同体的成员多方面的、持续不懈的努力。




【作者简介】
张骐，单位为北京大学法学院。


【注释】
[1]近年来学者对于“指导性案例”的研究，出现了一些论文，主要包括刘作翔：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期；最高人民法院课题组：《关于德国判例考察情况的报告》，《人民司法》2006年第7期；汪世荣：《补强效力与补充规则：中国案例制度的目标定位》，《华东政法学院学报》2007年第2期；沈志先等：《重视典型案例努力提升司法水平和能力——上海市第二中级人民法院的若干实践》，《人民司法》2006年第7期。
[2]笔者曾经与一位江苏省的基层法院的派出法庭的庭长交谈，请教他们是否在审判实践中参看案例汇编之类的出版物，回答是肯定的。当笔者问是参看什么样的案例汇编时，他回答是省法院编的《参阅案例》。当笔者问是否参看《最高人民法院公报》时，回答是否定的。形成有趣对照的是，省法院看重的是《最高人民法院公报》以及由最高人民法院的有关机构编辑出版的案例汇编。
[3]有学者用“指导性案例”的效力基础的形式基础与实质基础表达了与笔者观点相近似的意思。具体参见王学辉、邵长茂：《“指导性案例”在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度的构建》，《行政法学研究》2006年第2期，第30页。
[4]关于学理上的说明请见米健：《此“先例”非彼先例》，《人民法院报》2005年12月28日，第B1版；关于历史上的说明请见武树臣主编：《判例制度研究》（上册），人民法院出版社2004年版，第6—17页。
[5]在我国，是否成为指导性案例与一定的权力或国家的权力结构紧密相连。笔者将在第五部分说明这点。
[6]在汉语学界，有些学者把legitimacy译为“正统性”，并以正统性来使用它。但是在汉西对译中，已经有一个约定俗成的词与正统性相对应，这就是orthodoxy；而且从语义上看，合法性比正统性更能把legitimacy的含义表达出来。
[7]这一点可以从古罗马法律形成的历史得到证明，参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第24—25页；[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第13—17页。
[8]参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。笔者在这里以“多样”代替“多元”是为了避免读者无意间与“政治多元”的联想或误解。
[9]正如最高人民法院课题组在《关于德国判例考察情况的报告》中所描述的：“从整体上看，遵从判例是普遍性的，偏离判例只是一种例外。按照联邦法院法官的说法，这种事实做法是完全依靠法官的自愿来保证实施的，不存在立法上的、司法上的任何制度强制。”参见最高人民法院课题组：《关于德国判例考察情况的报告》，《人民司法》2006年第7期，第10、11、12页。
[10]在法国，“从法官是立法机关没有调整领域内的众多规则起源这一意义上，判例是一种法律渊源。”参见［法］雅克．盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第442—448页。
[11]最高人民法院和最高人民检察院联合编辑、法律出版社出版的《中国案例指导》丛书于2005年8月出版了2卷本的第1辑。
[12]用《中国案例指导》丛书的编者和一些学者的话说，就是这些指导性案例具有实然的法律效力。
[13]王学辉教授、邵长茂同学认为：“从‘指导性案例’确立的规则的内容上看，构成其内在力量的主要成分，是凝结于其中的具有真理性的知识和经验。……这种规则之所以能够被人们自觉遵守，其主要原因也是这些规则反映了人类的实践理性。”王学辉、邵长茂：《“指导性案例”在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度的构建》，《行政法学研究》2006年第2期，第32页。
[14]法国学者指出：在法国“法律的司法解释为法律带来重要补充，判例的创造性和规范性作用基本上是通过这种补充得以实现的。”“今天判例在实体法中已占有重要一席。无论对之遗憾还是赞许，所有的人都一致承认，忽视判例对法律的解释，就不可能认识实体法。”参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第356、369、370页。
[15]感谢天元律师事务所合伙人、法国巴黎上诉法院注册律师程诚先生在此问题上的指教。
[16]也有法国学者从这个角度认识法国的判例。参见［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第428页；欧陆国家在这方面有着很长的历史。参见[美]米尔伊安·R·达玛仕卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年，第57页。
[17]参见陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，《法学杂志》2006年第3期；也有法律界同事与笔者有相似的考虑，主张区分指导性案例与参考性案例，对指导性案例做狭义的理解。参见沈志先、刘力、范黎红：《重视典型案例努力提升司法水平和能力——上海市第二中级人民法院的若干实践》，《人民司法》2006年第7期。
[18]法国法学家指出：“判决理由必须包括法官得出争议实际解决方法所根据的法律推理。特别是判决理由必须表达对法律规则的解释。”见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第426页。
[19]法国学者的问题是：“应当重视鉴于事实情况而做出的裁判决定的具体内容，还是应该重视说明裁判决定赖以建立的陈述法律主张的理由？”参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第460页。
[20]我国台湾地区的法律界，也同样有所谓“裁判要旨”。周佑勇教授在他的文章中有对这种“案例指导原则”更为具体的分析。
[21]这些案例被有关人士认定为是不同于《公报》上的案例，而“为教学、研究和指导工作需要而选编的审判案例。”见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，《法律适用》2004年第5期。
[22]一位法官在对笔者谈到判决先例的出版问题时说：“感觉市场上也比较混乱，除了应用法学研究所，最高院的公报出版机构，各个庭室也会编辑出版一下，让人应接不暇，反而降低了权威性。”
[23]法国学者指出：“同比利时和意大利（和美国——引者注）最高法院一样，法国最高司法法院不是一个第三级法院。其审理的不是诉讼案件，而是审查向其提交的裁判决定，检查这些裁判决定是否是依照法律做出的。因此，最高司法法院是法律法官而不是事实法官。”[法]雅克．盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第388页。
[24]根据笔者的调查与访谈，多数受访者的回答是：编选、发布指导性案例的法院需要限制在最高人民法院，也有些法官认为可以扩展至高级人民法院。
[25]关于省级高院编选案例公布出版的问题，笔者受到美国学者Prof.Donald Clark（郭丹青教授）的启发。
[26]笔者当然没有丝毫轻视、贬低已经出版发行的《中国案例指导》的重要价值的意思，仅仅是考虑指导性案例汇编可以有不只一种的模式。
[27]参见黄海：《构建案例指导制度的思考》，《人民司法》2006年第10期。不过笔者不以为有必要刻意限制指导性案例的数量，实行“少而精”的做法。指导性案例太少，一方面可能无法反映司法实践中指导性案例的真实情况，另一方面，会使指导性案例无法充分发挥其作用。
[28]法国学者认为：“先例越是数量众多并趋于同一方向，参考就会越经常并对法官越有约束力。”见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第426页；另一位欧洲学者甚至认为，在法国、墨西哥和西班牙语国家，和谐一致的司法决定的重复出现，就具有“遵循先例”的效力或成为具有约束力的先例。见Peterde Cruz,Comparative LawinaChanging World, Cavendish Publishing Limited, 1995,pp.239—240.


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