【出处】中国民商法律网
【摘要】案例指导制度是既不同于大陆法系的判例，也不同于普通法系中判例法的一项新制度，是我国司法机关在既有的制度框架和现行司法体制基础上所进行的一项接近正义、寻求和谐的制度创新。一方面，案例指导制度能够解决因制定法自身缺陷与不足所造成的同案不同判的问题，确保司法平等，实现形式正义。另一方面，案例指导制度有助于实现法律调整机制结构的合理化，即实现硬性约束和软性约束的有机结合，进而形成对社会生活有效回应的弹性法律调整机制。
【关键词】正义；和谐；案例指导制度；合理性
【写作年份】2011年


【正文】

　　建立和完善案例指导制度是最高人民法院在“二五”改革纲要中明确提出来的司法改革任务之一。这也是我国司法机关在既有的制度框架和现行司法体制基础上所进行的一项制度性创新。案例指导作为一种制度的确立，标志着我国案例制度从功利走向成熟。自上世纪80年代中期以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续发布案例，作为各级人民法院借鉴的范例。然而最高人民法院的案例编纂既缺乏统一的标准，也没有严格规范的程序。从某种意义上讲，法院利用案例的主要目的不是深层次诠释法律，更不是创设法律，而在于配合一定时期的工作的某种需要。即便是一个法院的审判年度案例汇编或者某类案例的汇编，成绩色彩或者其他某种不便明说的色彩也是显而易见。故而真正有法律价值、受欢迎的案例并不多见，经得起理论和时间检验的案例更不多见。[1]因此，它仅仅是一个制度雏形。而最高人民法院将案例指导作为一项制度确立下来，并提出建立和完善案例指导制度的具体方案，这标志着案例指导制度成为我国司法改革的重心；案例指导已经从功利的参考演变为法制实践迫切需要的制度建设。

　　本文拟从法哲学角度透视这一具有中国特色的制度，探讨该制度存在和发展的外在合理性和内在合理性问题，以揭示其内含的正义与和谐价值。

　　一、案例与判例：内涵的分析与比较

　　案例与判例这两个术语虽仅一字之差，但它们的含义却不尽相同。案例是我国学术研究和法律实践通常使用的概念，一般意指经过人民法院审判作出的可以作为各级法院学习或学界进行研究样本的生效判决。案例对我国法院审判仅具有示范意义或参考价值。从性质上看，案例既不是正式法律渊源，也不具有普遍的、强制的约束力。判例是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念。但在两大法系，其称谓及内涵是不同的。从称谓来看，大陆法系通常称为判例；普通法系则通常称为判例法。从内涵的角度来分析，案例既不同于大陆法系的判例，也不同于英美法系的判例法。

　　以德国为例，判例在学术上被解释为：任何先前作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决。[2]因此，在德国，“判例”不是正式的法律渊源，但判例被推定具有约束力或具有事实上的约束力。具体而言，德国判例的拘束力分为两种情况：一种是具有正式或强制性的约束力的判例，即联邦宪法法院的判例可以等同于法律而发挥作用；另一种是事实上的拘束力的判例，即联邦法院之外的其他法院的判例不具有正式的约束力，而遵从先例只是法院审判中依靠法官自愿保证实施的事实上的做法。日本比较法法学家大木雅夫指出：“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例。否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。”[3](P126)“虽然联邦德国不承认判例具有正式的约束力，不承认判例是法律渊源的一种，但是在司法实践中，从法律确定性的原则出发，仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。”[2]

　　在普通法系国家，判例是以法源的地位而存在的，故而被称之为判例法。《牛津法律大辞典》对判例法(CaseLaws)的解释是：“司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括。在英美法中，判例法在法律的发展中是一个基本的因素，而且仍然是一个重要的因素，它是法律原则的主要渊源。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导而是在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该，并在某些情况下必须遵循和适用的原则和规则，而且做出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有下列认识，即他们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后遵循。”[4](P151)在英美法系，判例法是国家的主要法律渊源，是一种创制、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系。因此“遵循先例”是判例法的根本原则。它要求法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，就必须做出与先例相一致的判决。

　　通过以上分析，可以看到，我国的案例既不具有大陆法系判例在事实上的拘束力，也不具有普通法系判例法的法源地位和对法院审判的普遍约束力。但是“案例指导制度”的确立，使得指导性案例本身的性质发生了根本性的变化：案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，并因此而获得了事实上的拘束力。“案例指导制度”通过案例来提示法官在当法律规定不够清晰时，必须接受案例的“指导”，以对当前正在审理的案件做出更为恰当的法律适用。因而其作用在于正确解释和适用法律。“它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我们实行的案例指导制度，是以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。它是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。”[5]案例指导制度是在“他山之石”予以借鉴的基础上，立足于本土资源，并试图在二者之间寻求恰当结合点的一种制度设计。

　　基于案例指导制度的特殊性，我国学术界对这种制度的性质和发展前景有不同的看法。笔者将学术界的代表性观点归纳为以下几种：1.折中选择说。持这种观点的学者认为，案例指导制度的目的是为了在保持制定法的法律体制下，以依法司法为主要的司法模式，借鉴判例法制度中对我们有用的和有益的东西，以弥补制定法之不足，而不是推倒重来，完全和彻底地改造我们既有的法律体制和司法体制。[5]2.案例之判例化改造说。这种观点认为，最高人民法院发布的案例对各级人民法院的审判工作产生了事实上的先例拘束力，但没有相应的制度予以调整和约束，体现出明显的不规范性和任意性。为了进一步发挥最高人民法院发布的案例的作用，就有必要结合我国的实际情况，将最高人民法院发布案例的做法在判例法制度的框架下进行规范化改造，进而建立起有中国特色的判例制度。[6]3.法律解释说。持这种观点的学者认为，判例为司法解释体制主要形式。引入案例最直接的功效便是可以更好地发挥司法的多种功能，可以使我们的司法解释体制消除掉自身存在的一些弱点。[7]4.习惯法说。这种观点认为，符合习惯法要求的最高人民法院的裁判，尤其是刊登在最高人民法院公报上的判例，是具有约束力的规范，是以最高人民法院裁判为记载的习惯法，下级法院必须遵循。[8]

　　从案例指导制度定位的角度来分析，学术界的认识还存在着诸多分歧。但对案例指导制度存在的价值和必要性的认识，大都持肯定的态度。笔者认为建立和完善案例指导制度是我国法治建设实践的迫切需要，是法律实现正义、寻求和谐之人类最高价值追求的必然选择。

　　二、接近正义：案例指导制度合理性的外在视角

　　从案例指导制度的外在价值目标来看，实现“平等对待”或“同案同判”是其存在的合理性的主要表现。平等与形式正义紧密相关。德国法哲学家考夫曼指出，正义的核心是平等。[9](P228)“法律被认为不分轩轾地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样毫无差别地适用，才可以称作正义的实践。同时必须注意的是，这种意义的正义，其实不过是形式上平等的原则。”“这一形式原则的真正意义是相同的东西应受相同的对待，因此根据分类隶属同一范畴的人，为了某一特定的目的，就应该受相同的处遇。”那么“形式上的正义要求是按照法律规定分门别类以后的平等对待……”这里的平等包括案内平等，即双方当事人之间的地位平等、权利平等，也包括案外平等，即“同等案件同等对待”。[10](P94)案内平等的实现即依赖于公正的程序来保证，也依赖于公正的实体法律的规定。而“同样案件同等对待”的实现，对“理性法律”的信奉者来说，实在法是首要的条件。从霍布斯到边沁一直在努力，希望能够从人类与社会的本性出发找到建立社会秩序的一般原理，根据这种理性的原理建立一套完美无缺的法律制度即理性法律(lawofreason)，从这一普适性的制度出发规定每个社会成员行事的规则和拥有的权利。在边沁看来，就是要建立一种完善、全面的法律体系，一种“万全法”。用哈特的话来说就是将洞幽入微的青蝇之眼与总揽全局的苍鹰之眼结合起来，力图让普遍、完善的法律之眼洞察社会生活的每个角落。[11](P166,P164)由此，“以相同的方法处理相同的案件，这一原则中所蕴涵的正义思想，如果加以扩张，似乎涉及三个相关的概念：第一，必须有一套规则，订明在特定的案件中，应该怎样对待当事人。第二，这些规则在性质上必须是普遍的，也就是说，规则中一定要表明任何人具备适用这项规则的条件，都要受它约束。第三，正义要求的是这些规则在适用的时候必须不偏不倚，也就是说，执行机关必须毫无歧见地将它们适用到一切属于这些规则所规范的案例，不可厚彼薄此。”[10](P95-96)即规则的存在、规则的普遍性和公正无私的实施是实现形式正义或平等的前提。这种平等表现为制定法在其效力范围内的普遍适用，因而是一种空间范围的平等。

　　相反，普通法系国家，在接近形式正义的道路上，走的是一条司法理性的道路。“在普通法的律师和法官看来，他们寻找的是一种法律理性(legalreason)，这是一种弱意义上的理性，一种类似‘常识’的推理能力，能够给出可接受的理由，‘合情合理’的理性。”[11](P166)这是一种司法理性，是一种根植性的治理实践。英国大法官柯克对普通法的法律理性作过精辟的论述，其观点概括起来主要有以下几点：1.普通法本身就等于理性，是一种公正的或正义的解决问题方式。2.普通法是完善的理性。这不意味着法律本身没有缺陷，而是意味着普通法对社会生活中的任何困境都可以做出回应。而且普通法的回应是“一贯”的。“一贯性”是普通法作为完善的理性的核心意涵。3.普通法的这种“完善理性”不是通过封闭的逻辑形式体系建立的，而是通过开放的法律技术完成的，即“技艺理性”。[11](P170-173)另外，从普通法发展的历史看，对程序的关注不仅是超出寻常的，也大大先于对实体法的关注。这就为消除司法审判过程中的恣意因素奠定了形式要件的基础。普通法在程序方面的封闭性，又恰当地保护了普通法在司法管理方面的开放性。通过遵循先例，发挥了法官的智慧与经验，规避了制定法的专断性、僵化性，确保了人们对法律的可预期性的期盼。正如富勒所言“普通法有一个好处，就在于它不可避免地反映了人类复杂多样的经验，它忠实地体现了生活本身的复杂性和令人困惑的地方，而不是将这些隐藏在一种法典脆弱的几何结构中。”[11](P106)因此，“法官为了公平的缘故，一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所使用的相同做法来对新的案件进行判决。在普通法系中，法官们认为，如果以往的案件与目前需要作出判决的案件在基本事实上相似，那么，以往的案例就是应当遵循的判例。”[12](P233)判例法实行遵循先例的原则，体现的主要是相同或相似案件的先决与后判的一致性，即一种时间范围上的平等。

　　可见，为了实现平等这一形式正义的价值目标，不同的法律模式都在本国法律结构中找寻行之有效的制度。大陆法系国家试图通过建立完善的成文法体系，通过“立法理性”，使司法成为一个自动售货机，从上面投入事实，在其中适用预先规定的法律规定，下面自动出来结果。在这种努力失败后，大陆法系国家逐渐重视判例在补充成文法不足方面的作用，甚至在有些领域，判例发展成为正式法律渊源。普通法系国家特别是英国试图通过“司法理性”寻求接近正义之路。当代普通法学者辛普森也说过：“在普通法制度中，说一些问题的特定解决方式是遵循法律，与说它是理性的、公正的或正义的解决方式，事实上，这两种说法之间没有明显的区别。”[13](P79)而在为韦伯看来，英国的判例法，既没有在法律推理过程中严格遵守三段论式的演绎理性，也没能实现“将所有可以设想到的事实情境都在逻辑上纳入无缺陷的规则系统中”的系统化目标，因此，英国法并没有实现逻辑升华意义上的理性化，只不过仍采用一种罗列式的关联方法，一种法律的“决疑术”。[14](P651)任何一种法律形式都不是完美无缺的，判例法的凌乱、繁琐复杂、高成本、积累缓慢等问题也是客观存在的。因此，英国自19世纪以来，为了对日益复杂的社会生活进行更有效的管理，不仅制定法地位得到提升，其数量也成倍增长。制定法成为英国法律的重要渊源。两大法系寻求正义之路，表明了制定法与判例或立法理性与司法理性在法律接近正义的目标中的地位是不可或缺的。

　　在我国，制定法是主要的法律渊源。我们曾试图或者仍在努力通过建构完善的制定法体系来实现对形式正义——平等对待的制度追求。从空间维度看，制定法体系要为平等的实现预设周延的规则前提。在形式上就要求规则本身必须具有一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性等内在品性，即规则本身的道德性是法治的内在要求，也是实现同等对待的必要条件。然而，制定法本身的属性决定了它无法完全满足法治的内在道德性的要求。因为，制定法本身无法克服如下矛盾：法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾、立法者认识的有限性与社会生活的无限性的矛盾、法律规则的抽象性与具体案件事实的矛盾、法律观念的不确定性与现实社会复杂性的矛盾……加之我国法制历史比较短暂、法治观念还很淡漠、立法技术较为落后，我国制定法或法律规则本身还存在着不统一、不明确、缺乏可操作性、规则之间的矛盾等问题。由此，主客观诸多矛盾交织在一起，最终导致了法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。

　　因此，在我国司法实践中，出现了不同法院的法官或同一法院的法官有时对相同类型的案件，做出不尽相同甚至相反的裁决，即“同案不同判”的情形。此种现象的存在一方面有悖于法治时代的形式正义的要求；另一方面降低了司法公信力。因为根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）是一般人衡量正义是否实现的标准，也是影响判决的可接受性进而影响司法公信力的重要因素。司法公信力是司法权威的保证。司法公信力的核心应是对司法的正义性质深信不疑。这主要表现为：首先，对法官所应有的公正品质深信不疑。相信法官能够平等地对待争议的诉讼两造，不偏袒任何人，对所有的人平等和公正地适用法律。其次，对司法制度本身的公正性深信不疑。相信法院审判判决所依据的程序制度是公正的，存在着程序正当性和合理性的独立标准。因此人们相信，通过正当程序所产生的结果是正确的和正当的。再次，人们相信同样案件能够得到相同的对待。格伦顿教授等在谈到大陆法中的判决的重要性时指出：其中最重要的原因是法律制度的核心，即对合理的确定性和可预见性的需要；同样案件同样对待这种公正的基本要求；以及相互关联但又有所区别的以下考虑，正义不仅应该伸张，而且已经伸张。[15](P85)因此，同案同判是司法公信力的最直观、最有力的表现。而同案不同判，丧失的是民众对法官公正品质的怀疑、对司法制度公正性的怀疑、对司法结果的公正性的怀疑，最终是对法律正义性的怀疑及法律信仰的丧失。

　　“同案不同判”现象的存在说明了在我国缺少一个有效的基于成文法体制而设计的补充机制，以弥补成文法因自身属性而造成的矛盾和困惑、规范司法裁量权和统一司法标准。“同案不同判”现象的出现，究其原因那是在制定法存在矛盾、模糊或缺漏的情形下，法官适用法律时因缺少一个统一的标准而可能做出大相径庭的判决。而案例指导制度可以通过为相同或相似案件提供统一的司法标准，来规范司法裁量权实现同案同判，提升司法公信力。从形式合理性的角度来看，案例指导制度是基于制定法本身存的特殊属性而设计的，通过运用法官智慧，确保法律的确定性、可预期性、一致性，来实现同等对待的形式正义的司法保障机制或法律适用机制。因此在以制定法为主导的法律结构中注入案例指导制度，既能为平等——同等对待的价值目标预设普遍的规则前提，又能避免因成文法固有属性所带来的在正义进程中所遭遇到的阻却和困难。因此，案例指导制度不是对我国现有立法制度的颠覆与推翻，而是对现有制定法体系的一种补充和完善。案例指导制度所内含的重要价值就在于确保形式正义即平等目标的实现，推动司法进程始终朝着社会正义的目标不断接近。

　　三、寻求和谐：案例指导制度合理性的内在视角

　　从法律调整机制的内部结构来分析，案例指导制度存在的合理性在于其实现了法律调整机制的硬约束与软约束、静态与动态的相洽与协调，实现了法律体系自身结构的和谐，最终实现法律体系与社会变迁的和谐。

　　人类生活的秩序范式需求决定了法律调整机制成为人类社会不可或缺的规制模式。因此，法律调整机制也只有在与社会生活的关联互动中才能获得自身发展的动力。法律的生命力在于对社会实现有效的回应，因此，一方面法律规则的稳定性、普遍性成为法律本身的一种重要属性，一种存在的形式合理性。“在一切法律体系中，不论是成文法还是不成文法，法官为了公平的缘故，一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所使用的相同做法来对新的案件进行判决。”[12](P133)另一方面，法律的适应性、回应性成为法律存在的实质合理性。由于法律要不断地适用于新的情况、解决新问题，法律永远都是发展变化的、永远都会面临着对社会生活的有效回应的问题。“我们生活在一个变幻不定的世界里。现行的法律体系即使适合今天的文明，也不可能满足明日文明的需求。社会是变动不居的。正因为如此，在此变动不居的条件下，法律不可能经久不变……无论我们是否希望，变化永远存在。”[16](P91)那么怎样才能保持法律的回应性？在以成文法为主导结构的法律体系中，立法者对法律的修改、解释曾一度是人们崇奉的方法。然而，美国学者卡多佐却认为司法是确保法律回应性的根本方法。他说：“人们常说，变革应当是成文法的任务，司法过程的功能仅仅是一种保守的力量。从历史的角度来讲，这不是真的，即便属实，也是一种不幸。确实，与过去发生强烈的断裂必定源自立法，然而，当法官的能力取决于实践与传统时，更多的进步或倒退将由法官一力促成。法律既有适合于保守的准则与判断方法，也有适合于变革的准则与判断方法。如果将稳定和进步作为对立的两极，那么，在一极，我们拥有的是遵守先例的律条和以推理逻辑为工具的判决方法；在另一极，则是促使起点服从终点的方法。一个注重对统一和对称的考虑，从基本概念推导出最终结论。另一个则更自由地考虑平等、公正以及受影响利益对社会的价值。庞德说‘许多时候，正义的实现是两种趋势的妥协：一种趋势将每一个案件都当作某一类案件中的一个，另一种趋势是认为每一个案件都是独一无二的。’”[16](P88-89)“商业及其方式的变化，致使先前与当时行为规范或准则相适应的某个法律规则不再适应现行的规范或准则，甚至背离了它们，于是，促动法律与原有规范和准则相适应的那些发展趋势或力量又开始起作用了，不是通过立法，而是通过司法过程固有的力量，来恢复平衡。”[16](P93)

　　在我国，成文法是法律体系中的主导，因此人们习惯将法律与社会的关系简单地看作是一种单一的信息交换关系。希望“通过在系统本身产生知识，法律生产一种‘自治的法律现实’。它据此来修正自己的运行，而无需任何与外部世界的实在接触。”按照法律的自创生理论的观点，这是一种典型的“按照输入／输出模式看待立法或者简单地把它看成一个在法律与社会之间的信息交换。”是一种“法律规范直接导致社会改变的线性因果关系的思想。”[17]我国学术界将这种观念称为“立法主义”或“立法取向”。“立法主义”希望通过大规模立法来实现对社会的有效治理，实现法治国家的理想。然而在制定法如雨后春笋般涌现的今天，无法可依仍是困惑我们的难题。原因何在？原因就在于单一制定法体系缺乏回应性。一个具有回应性的法律体系应当是刚柔相济的、富有弹性的结构，是一个保持法律体系自身和谐及其法律体系与社会生活和谐的结构。而我国一直以来坚持立法的一元化调整机制，希望通过立法建立一个规制社会的自足的规则体系。这个体系是一元的，不能满足社会多样化的需要；这个体系在本质上是静态的，无法满足变动不居社会生活的需要；这个体系呈硬性结构，无法回应社会复杂问题。解决这个问题，除了修改规则、解释规则的方法外，更重要的是建立一种机制，“法律通过在系统之间运行的干涉机制与其社会环境相连。法律系统与其实际环境的‘耦合’以及由此产生的交互限制是在法律之内和之外的事件、结构和过程互搭的结果。”[17]实践证明这个机制只能在司法过程中寻觅。卡多佐指出：“你可以用各种各样的镣铐和老虎钳束缚法律的手脚。身怀绝技的法官总能出其不意地使它获得自由。即便在以法典为基础的法律体系中，情况也是一样……法典仅仅陈述一般性原则，填补罅隙则是法官的工作。”[16](P103)司法或法官是推动正义实现的不容忽视的力量。案例指导制度就是在我国制定法的框架下，于司法环节建立的一种补充机制，以期借助司法或法官的创造性，将法律精神透过硬性的规则普照于丰富多彩的社会生活；同时借助于案例指导制度增强司法工作的透明度，以排除司法中的诸如地方保护主义等势力的干扰，真正实现司法独立或法官独立审判案件。因此，从法律调整机制的内部结构来看，案例指导制度是彰显司法理性.实现我国法律调整机制合理化、科学化的制度设计；是寻求法律体系“刚与柔”、“动与静”和谐的制度设计。

　　因此，在笔者看来，案例指导制度标志着我国法治理念的进步。它意味着我们从追求完美立法的幻景到现实的回归，试图建立将立法理性与司法理性相接洽的制度体系；意味着从法律的刚性迷信中解脱出来，试图建立一种实现法律的硬约束和软约束相匹配的制度机制；意味着从法律体系发展的自闭观念中解脱出来，试图找寻法律系统与其实际环境的“耦合”的制度机制。一句话，意味着我们对法律的和谐价值的追求：建立一种刚柔相济的、富有弹性的法律体系，一种有着对社会生活极大回应性的法律体系。而从理论上研究其建构的根基，是法哲学的任务。因为，“法律体系的匀称性、其各部分的相互关系以及逻辑上的协调性，这些都是蕴涵在我们法律及法哲学之中的价值。”[16](P130)

　　结语

　　从法哲学的视野观之，案例指导制度既存在形式合理性，也存在实质合理性。案例指导制度在实现公正司法，实现同案同判即形式正义方面的价值是其存在的形式合理性；案例指导制度在实现法律结构的合理化，实现法律体系自身以及法律与社会生活的和谐方面的价值是其存在的实质合理性。但是，我们也应清醒地认识到，案例指导制度的建立和完善需要相关制度的配套与支持，否则即使具有存在合理性的制度也可能因缺乏实施条件而南辕北辙。从两大法系判例发展的内在理路来分析，“司法自治与司法过程开放是前提。”[18]由此，在我国现有法律体制框架下，思考如何实现司法独立审判、如何实现法律职业自治以及法律方法的自治等问题具有非常重要的现实意义。




【作者简介】
房文翠，广东商学院法律系教授。


【注释】
[1]杨洪逵.案例指导：从功利走向成熟—对在中国确立案例指导制度的几点看法[J].法律适用，2004，(5).
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