论文摘要：
2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，提出了多项改革任务和改革措施，本文论述的“案例指导制度”就是其中的第十三项改革，对它，最高人民法院及各 界学者在之前已有了一些研究工作和前期性的准备工作，这次“二五改革”的正式发布，已将这次改革措施推向了前台。这是一项重大的改革。在以制定法为唯一法律渊源的现代中国法律制度中，在司 法审判工作中要引入带有“判例法”色彩的中国式的“案例指导制度”，是一项前所未有的工作。本文试图尝试为这样的艰难工作献一份绵薄之力。在对照“判例法”和的、“案例指导制度的前提下， 分析案例指导制度的价值所在，得出中国国情拥有滋养其生长的法律土壤的结论，最后，也为我国案例指导制度的构建提出了一些具体规范的设想，不足自出还望得到学者专家的指正。

我国幅员辽阔，由于法官素质和对法律理解的不同，在审判实践中时常出现同样的案件在不同的法院、不同的法官手中判决结果却不尽相同，有时甚至截然相反的情况，严重损害了司法的尊严 和法律的公正，破坏了法制的统一。最高人民法院在第二个五年改革纲要中明确提出建立案例指导制度，这一创举对于各地法院统一司法尺度，准确适用法律无疑具有极为重要的意义。下面就对案例指 导制度在我国的构建进行论述。 一、案例指导制度的含义以及在中国历史的发展情况

（一）案例的含义

案例是指审判机关对于具体案件作出的判决，具体含义是指由我国审判机关创制的，对于具体案件作出的旨在为以后出现的类似案件提供法律指导，具有事实上一定拘束力的判决、裁定。它在 法律意义上的含义是指这种生效判决可以作为各级法院学习的样本，亦可以作为学界进行研究的样本。

案例在各大法系国家均有广泛运用，都对之后的案件审判具有参考作用，但没有拘束力。

（二）案例指导制度的含义

作为一种正式意义上的“案例指导制度”，在英美和大陆两大法系中是不存在的，它只存在于中国大陆，但它在我国不是一种正式的法律渊源。中华人民共和国宪法规定了人民代表制度是我国的 基本政治制度，制定法才是我国的唯一法律渊源，而建立的“案例指导制度”并没有打破宪法的规定，是符合中国国情的。“它明示了先前所作裁判的‘指导’作用，同时也使用了一个比较大众化的概 念，即‘案例’，而且，这些词本身也给这一制度的发展留下了比较广阔的空间，具有一定的伸缩性，这在建立这一制度的初期是尤其重要的”。 所以，案例指导制度的内涵应该很容易就概括出来了， 其拘束力和辅助性都应该包括其中，这是应法制统一、法制稳定及弥补法律漏洞的要求所决定的，这在以下阐述案例指导制度的必要性时再加以详述。所以，我国案例指导制度的内涵应具体定义为：案 例指导制度是我国最高人民法院针对我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院存在“同案不同判”等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级人民法院审判工作， 统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一项具有中国特色的司法制度。它包括指导性案例的选择必须经过比较严格的程序进行选择；指导性案例 不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，但对于法官在处理同类案件不仅是参考作用，应具有事实上的约束力 。

（三）案例指导制度与判例法的区别

案例不同于判例。作为案例的判决生效后仅对该案件的当事人发生法律效力，而判例在英美法系国家是一种主要的法律渊源。采用判例法的国家主要是英美法系国家，其中最具典型意义并对其 他国家或地区施以较大影响的是英国和美国。

中国是大陆法系国家，中国的法律采用的是成文法，重视法律的法典化以及法律体系的严谨性、系统性，在审判案件过程中采用的是“演绎推理”方法，即将法律条文运用于具体案件，法官首 先考虑的是法律所规定的准则，然后按照这些准则来处理面临的案子。还有，大陆法系实行法官集体责任制，法庭也采取合议制，按少数服从多数原则作出最后判决，判决书是以法庭名义作出的，法官 个人有不同意见时，不需要写出不同意见，也不需要个人签名。所以通常外界不知道各个法官在作出表决时的立场和具体意见，因而这种判决比判例法国家得到判决要简单得多，各方面的作用也相对小 一些。

案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。它可以使审判人员更好的理解和执行法律，从而达到指导审判实践的目的。因此，弥补我国成文法不足的有效途径只能是构建案例指导 制度。

综上，中国要建立的案例指导制度与英美国家的判例法制度存在较大区别。以英美为代表的判例法制度，先前已有案例对后案有法律效力，其判决依据已存在的判例。而我国的判决依据成文法 律，先前案例只具有指导作用，不具有严格意义上的法律效力。

（四）案例指导制度在中国的历史发展

历史上成文案例曾经可以援引成为判处新案的根据，特别是古代刑法。据史料记载我国早在殷商时期即有比照先例予以处罚的情况；西周、春秋时期，成文案例对司法审判活动已经产生了比较 积极的影响，有“议事以制，不为刑辟”的记载；进入秦汉时代由于审判组织和诉讼程序的完善，秦代出现的廷行事及汉代的春秋决狱和决事即是这一时期依成案判的主要形式；自秦汉后，宋代出现的 “断例”及其编纂，则是中国古代案例适用发展的新形式；明代案例的形式更为多样化，并且真正具有了“指导”的意义；清代除律例之外，在司法上实践中还有更多的“成案”用以援引比附；在中华 民国审判实践中仍然大量适用司法部和最高法院的案例、解释例，甚至援引北洋政府大理院的案例 。直到现在，最高人民法院对案例适用的探索也经历了艰辛的过程，首先是从1985年——1998年，从 1985年开始在最高人民法院公报上公布案例，其案例来源除了最高人民法院的生效判决文书之外，地方各级人民法院已审结的裁判文书均可以采用，只需裁判文书具有典型性、新类型或疑难案件。在 1998年以前其程序是经最高院审委会讨论确认后公布，1998年之后经最高院主管院长同意后公布。其次是从1999年——2005年，案例指导的形式出现比较大的变化。重点说的是之后从2005年至今，最高 人民法院第二个五年改革纲要明确提出建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用，这为今后案例指导制度的建设确定 了基本方向。 二、建立案例指导制度的价值

（一）其灵活性有利于克服成文法的局限性，修补法律漏洞

我国是成文法国家，法律一经制定便不宜经常更改，法律的稳定性是与生俱来的，这是法律安全价值的必然要求。但是社会生活的变幻莫测，科学技术的飞速发展，一些新型的、复杂的案件总是 应势出现，这就导致了法律的滞后性，若只局限于援引当前法律法规原则、规则及法律适用，仍不能解决好新型复杂的案件，那案例指导制度则是刚好可以弥补了制定法的这一不足；另外，由于立法机 关及立法者认识能力的限制，不可能对全部社会生活中的事实事件、行动行为都得以遇见并加以囊括，这样就会在制定的法律法规中存在缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，这时，指导性的案例就很灵 活的补差补漏，担当起了“女娲”的角色，其辅助性显而易见。

（二）其统一性有利于限制法官的自由裁量权，防止司法腐败

司法统一是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求，司法不统一、同案不同判是对法律面前人人平等这一宪法原则的违背，十分有损裁判的公信力和司法的权威性。而造成这样司法不统一的 原因，除了受法官道德素质、业务水平、司法环境等重要因素影响之外，法律赋予法官的自由裁量权，因法官个性特征及价值取向的差别对法律的理解和适用也常常会出现不相一致的情况而造成司法不 统一，一些人情案、关系案在法官的自由裁量下作出的判决却有着惊人的差别，这可根据美国现实主义法学代表人物杰罗姆?弗兰克对1914年-1916年纽约市治安法院几千个轻微刑事案件处理结果进行的 分析结果得知。 因此，案例指导制度的统一性，即案例遴选的统一性、发布机构的统一性及其约束效力的统一性，就是消减以上这些司法不统一、同案不同判、干涉司法活动以致司法腐败现象的有效途 径之一。

（三）其明确性、公开性有利于提高审判效率，节约司法资源

法官在办理案件过程中，首先是在正式法律渊源即制定法中寻找法律依据，只有在正式渊源出现明显背离法律价值或没有明确规定的情况下，才可能在正式法律渊源之外寻求帮助 ，比如通过中 止诉讼以案件请示上级法院的方式加以处理，这样下来，案件迟迟得不到解决，降低了审判效率。而且，这些年来法院受理案件的数量激增，特别是在基层法院，案多人少的矛盾一直存在，比如笔者所 在的宜州市人民法院，每年民庭的案件数是1200多件，每个法官平均下来一年一人也有七八十件，除去周末和开庭，他们平均每天都要完成一份判决书，工作量之大可想而知。如果我们实行案例指导制 度，就可以有效提高审判效率，一个案例的判决是法官智慧的结晶，这种结晶经过最高人民法院的明确认可应使它得以延续，而不再是一案一判。案例的公开性也有利于当事人及律师的查阅，对比案例 判决的说理审判过程，可自行预测案件的诉讼风险来决定起诉或撤诉或自行和解，从而节约了司法资源。

（四）其个案性有利于简化法律语言，起法治宣传的作用

我们普通民众受教育的程度相对不高，法律知识更是薄弱，孤立的、生硬的程序规则、法律术语无疑阻碍着他们感受和接近司法正义，而一个个鲜活的指导性案例细化了法律语言，详化了说理过 程，普通大众都可以接受法律了，从而规范自己的作为和不作为。另外，像对纠纷一方为消费者或业主等这样的广泛群体的当事人，一个指导性案例即可对今后的同性同类案件处理是有效仿参考作用的 ，既大大节约了司法资源，也在大范围内起到了很好的法治宣传作用。 三、案例指导制度在中国的可行性分析

每一个制度的存在必有其优越之处，但就像“优越”的判例法制度能在英美法系国家中运用一样，案例指导制度可否在中国大陆的土壤中得以滋生呢?下面笔者就对此加以论述。

1、我国已具有应用案例指导制度的实践经验

也就是说，案例指导制度在我国并不是一个新鲜的名词，也不是一种刚“上市”的制度，它在中国的历史上由来已久（如前所述，此不累赘），只是当时未对其冠以“案例指导制度”的称呼罢 了。直到2005年10月26日中华人民共和国最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》，才明确提出了建立具有中国特色的案例指导制度，时至今日，案例指导制度也被越来越多的学者加以研 究，所以我国早已具有了运用案例指导制度的实践经验。

2、案例指导制度符合我国审判管理体制

最高人民法院是最高审判机关，它监督地方各级人民法院和专门法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作，人民法院设立审判委员会，其任务就是总结审判经验，讨论重大或者疑 难案件及其他有关审判工作的问题。所以，最高人民法院通过案例对各级法院进行指导是符合宪法规定的，而且可以更有效的发挥审判委员会的作用和功能。我国的审判制度是两审终审，绝大多数案件 经基层人民法院和中级人民法院审结后已发生了法律效力，而进入到高级人民法院、最高人民法院审理的一审案、二审案及再审案较少，上级法院如何有效监督下级法院的审判工作存在一定的困难，“ 通过法律所规定的诉讼程序直接监督下级法院审判工作的余地很小，这一点决定了最高法院往往更多地是以案例指导等多种形式在宏观上对下级法院的审判工作进行指导”。

3、网络与计算机的广泛应用为案例指导制度的发展提供物质基础

随着计算机的发展，通讯业、网络业的进步，信息共享已成为现实。建立法律信息库，把所有的法律文件和案例按照一定顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对法律文件和 案例分析辨别，自动进行修改和删除。这样案例编辑的纷繁复杂的工作可由计算机来完成，法官和律师查找和适用案例也能迅速准确。

4、最高人民法院对法院裁判文书的改革为案例指导制度的建立提供了基础要求

根据最高人民法院对裁判文书改革的要求，主要是加强裁判文书形式方面的统一性，尤其是在裁判文书的说理方面。通过说理性的提高，法官的司法智慧、司法理念在裁判文书中得到了比较充 分的体现，充分的说理为今后案件的处理提供良好的借鉴作用，裁判文书的改革为案例指导制度的建立提供了基础。

5、司法改革为案例指导制度的建立营造了良好的氛围

通过近几年的司法改革，法院系统内部、学术界及整个社会日益认知到案例在推进法治进程中的作用，这为案例指导制度的建立营造了良好的氛围。 四、具体实施案例指导制度的规范

前文笔者已经论述了判例法与案例指导制度的不同，所以一些学者认为我国的案例指导制度，应借鉴英美法系的判例法加以运作，但判例法需要具备的“遵循先例原则的存在”、“对判决根据 和附带作用区别技术的使用”、“判例法方法经验的训练”等这些条件，在我国司法并不存在。所以，我国的案例指导制度不可采用“判例”模式，我们可选择适合我国国情和法制实际情况的规范来促 进案例指导制度的发展，使其充分发挥作用。构筑我国的案例指导制度，须遵循以下规范：

（一）确定可以发布指导性案例的主体

关于发布主体，学者们的争议不多，多数学者认为最高人民法院以及各高级人民法院均有权发布指导性案例，但少数学者认为只有最高人民法院可以发布指导性案例 。对案例的发布主体作出 限制是正确的，毕竟中、基层人民法院的审判任务繁重，无法再抽调人力、物力、时间来保证指导性案例的发布质量，而上级法院就是要对下级法院进行指导监督，所以由最高人们法院和各高院来发布 也是有法可依的，而且也可以防止“各地各统一，实际不统一”的现象发生。另外，前最高人民法院院长肖扬在全国法院司法改革工作会议上强调“最高人民法院建立推广案例指导制度，高级人民法院 可以发布案例，指导办案，但不宜同最高人民法院发布的案例想抵触”，由此可见，我国推行案例指导制度的指导性案例的发布权应归属最高人民法院及各高级人民法院，这样才能有效充分保证指导性 案例的统一性和权威性。

（二）指导性案例的选择标准

确定了指导性案例的发布主体，下面笔者就分析一下到底怎么样的案例才可以具有指导性供下级法院参考引用。

1、指导性案例的共同选择标准

因为我们之前确立了最高人民法院和各高级人民法院都具有发布指导性案例的资格，但因发布主体、指导目的的不同，选择指导性案例的标准应当既有共同之处又有不同的地方 。最高人民法院 和各高级法院选择指导性案例的共同标准主要有：第一，立足于解决审判实践中的难题，而不应是简单的案件资料编撰；第二，具有法律责任定性而非定量的指导意义；第三，有法律解释的内容且解释 符合公平、正义之法律精神。不同标准在于，最高人民法院发布的指导性案例的内容应当围绕因立法模糊、立法空白所带来的重大、新型、疑难的法律问题，目的是对其明确界定一个司法准则，所选案 例尽量少而精。而高级人民法院所选择发布的指导性案例，其内容应主要限于一般法律问题的进一步阐述，目的在于提高法官对法律应有的理解和适用能力，所选案例的数量根据实际需要可以适当多一 些。

2、选择的指导性案例有怎样的效力

就指导性案例的法律效力问题，一些学者论述其有“准司法解释”的效力。 笔者认为，即使指导性案例是经最高人民法院审委会讨论决定，也不能将其与司法解释予以并列，首先，我国的法律 明确规定了司法解释是一种法律渊源，法官在司法判决可以引用，而指导性案例虽然由最高人民法院通过纲要的方式予以明确，但其定位还比较模糊，法律并未规定其为一种法律渊源；其次，即使二者 均由最高人民法院审委会讨论通过，但司法解释的出台十分慎重，现今司法解释均多方论讨才能出台，而指导性案例归根结底还是法官个人智慧，其权威性、系统性、指导性还无法与司法解释相提并论 。在明确二者的区别基础上，二者又存在很密切的联系，需要对二者的衔接进行分析。司法解释存在的基础在于制定法难以与现实纠纷所涉及的法律规定完全吻合，这种不一致首先是通过法官在解决纠 纷过程中反映出来的，所以司法判决所形成的案例构成了司法解释的重要来源。而“指导性案例”又属于典型的、疑难的案件，更能代表司法实践中亟需通过司法解释作出系统回应的样本。据此，司法 解释应及时将指导性案例中带有普遍性的问题予以总结，通过指导性案例及时掌握需要司法解释的纠纷类型，指导性案例应成为司法解释来源的重要依据。

（三）指导性案例的发布形式

1、来源及发布方式

作为最高人民法院创制判例来源的案件既可以来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经审理终结的案件。地方各级人民法尤其是高级人民法院有义务向最高人民法院 推荐本地区比较典型的案件，供最高人民法院在创制案例时使用。

指导性案例的发布应以审判委员会名义不定期的发布，并且每年均应对发布的指导性案例进行汇编，通过最高人民法院和高级人民法院专门的指导性案例公报、各种网络平台公布，如这些载体间相互有 出入，以公报为准。

2、指导性案例的废除

实务中，如果案例的指导性已明显落后于时代的需要，或自其产生时就是错误的，而在效力上该案例又未被明确宣布丧失指导性时，应如何面对？

（1）通过强调案件事实条件的变化，以达到规避援引之目的。案例的指导性在于其所确立的法律规则或解决方法的合理性，而该原则或合理性的基础是案件事实。一旦案件事实的条件发生变化 ，则依其确立的法律原则或合理性也必会因条件的丧失而失去理论的正当性支撑，如勉强援引必将出现不公正的判决。

（2）直接宣布案例的指导性已过时或错误，而代之以新的指导性案例。笔者认为，采此做法，必须要有充分理由，否则不宜采用。指导性案例自被发布主体宣告丧失指导性或被新案例替代之时 起丧失指导性。同类案件，下级法院创设的指导性案例与上级法院创设的指导性案例相互抵触的，下级法院的案例自行丧失指导性。

综上所述，我国应当建立、完善具有中国特色的案例指导制度，由最高审判机关按照一定的编选标准、编选程序选择具有新颖性、争议性和典型性的案例，按一定的发布方式在特定平台上予以公 布，实现司法解释向具体化、案例化良性过渡。按照案例指导制度公布的案例，对司法实践具有指导作用，对法官的法律解释方法、法律思维方式有规范作用，统一了法律适用标准，确保了司法公正， 推动中国法制进一步发展。