【出处】《学习与探索》2009年第5期
【摘要】建立案例指导制度的直接动因，在于解决司法实践中较为严重的“同案不同判”问题。中国建立案例指导制度具备司法的案例传统、法院的司法实践、两大法系的融合趋势等有利基础，但也面临体制性和操作性困难。域外相关制度经验，特别是大陆法国家借鉴判例法制度的成功经验，对于建立和完善案例指导制度具有重要启示。指导性案例的效力是案例指导制度的核心问题，当前应赋予其事实上的拘束力，但尚不能作为正式的法律渊源。案例指导制度的建设应该坚持“两步走”，最终迈向更为广泛、真实和可接受的司法公正。
【关键词】“同案不同判”现象；司法统一；案例指导制度；指导性案例；事实拘束力
【写作年份】2009年


【正文】

　　类似案件类似处理、不同案件不同处理，是法治原则的基本要求。长期以来，中国司法实践中存在着较为严重的“同案不同判”现象，损害了司法公正，削弱了司法权威，减损了司法公信力。为解决这一问题，各级法院进行了大量探索性改革，但实践中仍然存在认识不统一和各自为政等问题。20世纪80年代以来，法学界围绕是否引进英美判例制度进行了系统研究。以首次正式提出建立和完善案例指导制度的《人民法院第二个五年改革纲要》（下称《二五改革纲要》）为界，此前的研究集中讨论引进英美判例制度的必要性和可行性等，此后将研究重心逐渐转向具体的制度设计和操作问题。但既有研究仍有较多不足：一是建立案例指导制度的必要性论证限于制度功能，未深刻分析制度首要应对的“同案不同判”问题；二是可行性论证尚不充分，尤其是对制度建立可能遭遇的困难及应对认识不足；三是案例指导制度的定位、效力等关键问题仍需深入研究；四是比较法研究流于表层，未结合国情提炼真正可资借鉴的经验；五是缺乏科学合理、切实可行的制度方案。本文从“同案不同判”现象的分析切入，描述作为中国问题的“同案不同判”现象，指出案例指导制度是应对“同案不同判”问题的重要手段，进而分析实施案例指导制度的现实基础，讨论可资借鉴的相关经验，最终力图设计一整套科学、合理、可操作的案例指导制度实施方案。

　　作为中国问题的“同案不同判”现象及其应对

　　（一）作为中国问题的“同案不同判”现象

　　“同案不同判”现象是建立案例指导制度的直接原因。它是对司法实践中事实认定、法律适用不统一等现象的概括性表述，其实质是类似案件未作类似的处理。例如， 2006年4月，许霆在某银行ATM机上取款时，发现取出1 000元后银行卡账户只被扣除1元。之后，他共取款171笔17. 5万元。2008年，法院最终判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，追缴其犯罪所得173 826元。2001年3月，云南的何鹏在ATM机上查询余额时发现卡面余额有百万元之多，遂分次取款共计429 700元。2002年，何鹏因盗窃罪被叛无期徒刑。（注释1：参见李朝涛、张立璞《专家称许霆案属特案特判，许父称不满意仍要上诉》，载《信息时报》2008年4月1日。）又如，郑州市民葛锐在管城区、中原区和邙山区的药店购买假“菌必治”后，分别向三个区的法院起诉三家药店。三个法院以不同理由给出了三种不同判决。（注释2：参见卢嵘、周浩《基层法院自主“变法”引争议》，载《南方周末》2002年9月30日。）再比如，1996年，王海以所购电话机非国家正式进口且无邮电部进网许可证等为由，要求销售方退货并赔偿损失。天津市第一中级人民法院判决王海胜诉。同年，王海在另一案件中要求销售方退货并加倍赔偿。天津市河北区人民法院判决驳回王海的双倍赔偿请求。（注释3：参见侯德强《王海诉天津伊势丹有限公司买卖纠纷案》，载《判例与研究》2000年第4期。）

　　“同案不同判”现象还较为突出地体现于一些系列案件中。例如，挂靠车辆发生交通事故引发的赔偿纠纷，由于法律未明确规定被挂靠单位是否就挂靠车辆发生交通事故的后果承担责任，实践中至少出现了三种处理方式：安徽、河南、山东、江苏和内蒙等省和自治区法院主张由被挂靠单位和挂靠人对损害赔偿承担连带责任；而天津、福建和辽宁、河南等省市部分法院认为被挂靠单位仅在收取该车辆管理费的范围内承担有限连带责任；河北、吉林等省部分地区的法院则主张被挂靠单位不承担损害赔偿责任。（注释4：参见毛立军《出租车肇事挂靠公司该“埋单”吗　“同案不同判”如何了得》，载《人民政协报》2006年8月7日。）再如，近年来备受关注的受虐妇女杀夫案。案情类似，罪名基本相同，但是在量刑却差异巨大。对此，媒体的报道甚多，在此不再一一列举。

　　对“同案不同判”现象，应作辩证的分析。裁判是一项极其复杂的司法行为，需考虑各种各样的直接或间接、主观或客观因素。在社会学看来，影响法律运作和司法裁判的因素包括当事人的社会结构，法官的知识背景、经验、个性等。布莱克认为，案件处理和纠纷解决取决于案件本身的社会结构，即案件在社会空间中的位置和方向，诸如谁控告谁，谁处理案件，谁与案件相关，谁是当事人双方可能的支持者等一系列问题。这些人的社会性质构成案件的社会结构，且每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构[1]。因此，司法过程客观上是一个交织着确定性与不确定性的过程：前者是“同案同判”的前提和结果，后者可成为“同案不同判”的正当化理由。

　　关于司法的不确定性，法律现实主义认为，法律的原则、规则和原理，本身并不足以预测或解释案件是如何判决的。弗兰克对1914—1916年纽约市治安法院几千宗轻罪案件处理的调查揭示，治安法官处理同类案件差别惊人，其个性、教育、处境等因素极大地影响到裁判。一位法官处理的546名被控酗酒者中，除一人外皆定罪，而另一位法官处理的673名被控酗酒者中， 531人被释放。因此，法官裁判的公式是：围绕法官和案件的刺激（S）×法官的个性（P）=判决（D）[2]。

　　但是应该强调确定性是司法裁判的主要方面，强调依法审判、遵循判例、复审、再审、案例指导等制度皆旨在保障司法的确定性。法官在尽力追求案件处理的确定性后，由于案件的基本情况、社会结构、社会特征和社会信息等因素而导致的不同处理，属于正常的“同案不同判”。这种“不同”一般可通过公开审判和当事人充分参与，为当事人和社会所理解，而不会破坏司法应有的公正，故而是常态的、不可避免的，也是可以容忍和接受的区别对待。当法官没有履行努力追求案件处理的确定性、力求类似案件类似处理之义务，甚至刻意违反该义务时，便可能产生违背法治精神、损害司法公正的非正常的“同案不同判”。转型中国的司法实践中就存在不少导致民众困惑、冲击民众信任的“同案不同判”现象。这种现象造成了社会对司法公正的质疑，破坏了法律面前人人平等原则，损害了司法的权威和公信力。导致其产生的原因主要是司法不当、不公甚至司法腐败。由于司法裁判是一种重要的评价机制，民众会参照裁判结果来调整自我行为，所以此类现象还会破坏公众对法治的合理预期，产生错误的引导作用，形成负面社会影响。鉴于此类现象凸显于中国转型时期，是案例指导制度需应对的首要问题，故可称为中国问题的“同案不同判”现象。

　　（二）产生“同案不同判”现象的原因

　　其一，制定法的缺陷。中国现行法律多在“宜粗不宜细”的指导思想下制定，不少规范过于原则、模糊和抽象，操作性不强。为应对立法的简略，诸多司法解释、办法和规定大量出台，立法冲突在所难免。法律依据的缺失、粗疏、滞后甚至冲突为法律适用提供了发挥主观能动性、进行创造性司法的空间，也成为部分法院、法官违背法治精神、作出不公正差异裁判的“正当化”理由。

　　其二，失衡的地方性差异。中国地域辽阔，各地经济、社会和文化发展水平不同，法律也从实际情况出发，为地方性差异预留了合理的弹性空间，如允许各省（市、区）根据经济发展水平的不同制定盗窃罪的数额标准。这类差异产生的“同案不同判”现象属于合理的地方性差异。但地方法院为地方利益而牺牲司法统一所导致的“同案不同判”却超出了合理限度。

　　其三，法官的素质差异。转型中国的法官素质参差不齐。仅就学历而言， 20余万法官中，具有大学本科以上学历的不到12万人，具有博士、硕士学位的不到1万人，大专及以下学历的仍占四成。部分法官素质较低，难以作出合法、公平、合理的判决。同时，由于转型时期的司法体现出协调与变通的特点，法官素质参差不齐更容易导致法官对案件事实、法律适用的认知差异，进而产生更多有违司法统一的“同案不同判”现象。

　　其四，司法不公和司法腐败。这是“同案不同判”现象成因中最恶劣的一项。转型中国，腐败现象全方位渗透于社会有机体的各个部分，司法不公和司法腐败也较为严重，直接导致了大量非正常的“同案不同判”现象。

　　（三）应对“同案不同判”现象的措施

　　应通过完善立法、提高法官素质、强化司法独立等多种途径，解决非正常的“同案不同判”现象。其中，建立案例指导制度最具有针对性、直接性和可行性。案例指导制度通过指导性案例将具体的案件事实和抽象的法律规范联系起来，为类似案件的处理提供生动、具体的裁判参考，通过弥补成文法的不足、提高法官素质、规范法官自由裁量权等功能保障促进司法的确定性。当然，案例指导制度只能限制而无法消除正常的“同案不同判”现象，其主要目标和作用在于发挥如下四个功能以减少非正常的“同案不同判”现象：

　　其一，弥补成文法的不足。首先，法官在具体案件中可以发现立法的不足，并根据具体情况作出适当的利益平衡，弥补由于立法者认识能力的缺陷而导致的法律漏洞。其次，成文法的抽象性必然导致其模糊性，而指导性案例是针对具体纠纷作出的判决，对规则的表述更加明确具体，便于理解、掌握和适用，从而弥补成文法的模糊性。

　　其二，确立统一的司法标准，降低地方差异对司法的过度影响。案例指导制度通过指导性案例为同类案件的处理提供统一的司法标准。该标准根源于既有的法律规范，但更具有针对性、直接性和具体性，能够发挥优于法律规范的实际效果。因此，案例指导制度能更好地约束法院和法官的司法活动，还能在一定意义上为司法独立增加一层保护，进而限制地方保护主义做法，减少由此导致的“同案不同判”现象。

　　其三，提高法官素质，降低非正常的“同案不同判”现象的发生概率。建立案例指导制度与提高法官素质相互影响，互为促进。一方面，案例指导制度需要高素质的法官队伍作出高质量的司法裁判；另一方面，该制度的推行有助于提高法官素质。案例指导制度强调理论联系实际，无论是案例的产生还是案例的适用，都是法官自我思考、自我总结、自我提高的过程。案例指导制度的建立，将有助于促进法官形成理性的思维方式，形成理解法律、感受事实的最佳视角，使法官找到易于操作、翔实可鉴的样板。

　　其四，规范法官的自由裁量权，防止审判权的滥用。法官本身集事实认定权、法律适用权和自由裁量权于一身，再加上中国法律的“政策法”特征，导致法官的权力更广、更大。案例指导制度的建立可以提供一套更为详尽的裁判标准体系，从而规范法官的自由裁量权，使之不过度“随心所欲”，进而遏制司法不公和司法腐败，减少非正常的“同案不同判”现象。

　　建立案例指导制度的基础、困难及对策案例指导制度在一定程度上是对判例法的借鉴，不可避免会与成文法国家既有法律体系、制度安排和司法传统形成冲突，从而遭遇体制性和操作性困难，但这些困难也并非不可化解。

　　（一）建立案例指导制度的基础

　　1.中国司法的案例传统。中国没有普通法系的判例法传统，但数千年的案例传统也为该制度提供了一定的实践性根基。中国的案例传统在历史上普遍存在且一直延续，典型案例的示范性作用一直具有正当性根基。因此，以判例不是现行法律体系的法律渊源而抹杀中国的案例传统并否定案例指导制度建立的传统基础是不正确的。运用判例审理案件始于西周。判例法是战国以前的法律形式之一[3]。自《法经》面世后，成文法开始在法律舞台上扮演主要角色，但判例作为一种法律形式仍有保留，如秦律中的“廷行事”、汉朝的“决事比”。魏晋南北朝时，判例在司法裁判中的作用被进一步强化。唐朝以后，判例的主要功能转向弥补法典的局限、解释法典的原则、确立新的规则和增进法典的适应性。宋、元朝是判例制度发展的大成时期，甚至皇帝“御笔断罪”的判例成为法律渊源[4]。明清以例解律、以例辅律乃至以例破律、以例代律都是重视判例的表现。《大清律例》出现律、例并行的局面[5]。北洋政府时期，大理院也曾创制并适用判例。1912—1927年，大理院汇编判例近四千件[6]。曾任中华民国司法部长的居正先生指出，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来己取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[7]。

　　2.法院的司法实践。法院的探索是最宝贵的本土经验，是建立案例指导制度应充分考虑的因素。最高人民法院建立案例指导制度的努力包括两大方面：一方面，通过发布典型案例等来指导司法实践。新中国成立至1985年，重视运用案例总结经验，并频繁以下发内部文件的形式指导下级法院运用案例展开审判工作； 1985年至今，通过《最高人民法院公报》（下称《公报》）发布典型案例，指导审判实践。相比早期的内部化模式，发布典型案例的做法更具有公开性、透明性和可预见性。近年来，《公报》不仅公布典型案例的案情和判决，还着重从判决中提炼审判原则，以此指导下级法院的审判工作。此外，作为司法解释形式之一的案件批复在一定程度上也具有示范性案件的功能。另一方面，提出建立案例指导制度的明确方向和路径。《人民法院五年改革纲要（1999—2003）》指出，从“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”《二五改革纲要》明确提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”在最高人民法院的引领下，一些地方法院进行了积极探索。2002年，郑州市中原区法院发布《关于实行先例判决制度的若干规定》，揭开了地方法院探索案例指导制度的新篇章。天津高院通过《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》，尝试在三级法院之间实行判例指导制度。2005年，成都中院出台《示范性案例评审及公布实施办法》。地方法院的探索取得了一定成效。作为保障统一裁判的先例判决制度，既有助于实现“同案同判”和司法公正，也有助于提高司法效率、节约司法资源。以中原区法院为例， 2004—2005年的上诉案件、发回重审案件、改判案件明显下降；再审案件直线下降。这与先例判决制度的实施具有较大关联。（注释5：参见蔡颖慧《我国案例指导制度的建立与完善》，载《法律适用》2008年第1期、第2期。）可以说，地方法院的探索推动了制度创新，引发了学术争论，提供了经验教训，为案例指导制的建立提供了实践基础。

　　3.两大法系的融合趋势。判例是英美法国家主要的法律渊源。大陆法国家最初坚持严格的规则主义，法典是法官适用法律的主要依据，严禁法官创制法律。二战后，两大法系出现了相互融合的趋势。普通法国家制定了大量的成文法，大陆法国家也积极吸收判例制度的合理因素。“大陆法虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。”[8]中国建立案例指导制度也是顺应两大法系相互融合的世界性潮流。

　　（二）建立案例指导制度的困难与对策

　　1.体制性困难及其解决。指导性案例作为审判的重要依据或参照，具有法官造法的性质，可能导致司法权对立法权的冲击。这是建立案例指导制度面临的最大困难。这一体制性困难很大程度上源于成文法观念的束缚，尤其是对司法过程还存在局限性理解。通常认为，法官造法只存在于英美法系，而大陆法国家一般不能以先例作为判决根据，更不能通过判决创造新的法律规则。中国是成文法传统的国家，在一定程度上对判例法有“天然”的排斥。其实，司法过程作为自由裁量的过程，本身就具有一定的造法性质，只是不同法系法官造法的程度不同而已。“创造性是司法裁判一个不可避免的特征”[9]（P40-41）。只要有法律解释，便存在法官的创造性。法律的缺位、漏洞和“通过司法执行基本权利宣言的潮流”[9]（P5）也使得法官在司法过程中必须发挥能动性和创造性，通过适当的解释，寻求适合案情的法理依据。这类解释多涉及法官造法。而指导性案例来源于法官遵循立法确定的司法程序，以现行法律为依据，结合案件事实审慎作出的生效判决。因此，其产生天然地受控于立法之下，不会给立法权带来较大冲击。相反，这种立法遥控下的、适度的司法能动主义有助于应对社会的迅猛发展，可以减轻立法的繁重任务，更好地填补法律空白。而且，法律适用坚持成文法优先，指导性案例只是成文法的补充而非替代，因而案例指导制度不会导致司法权对立法权的侵犯。

　　2.操作性困难及其解决。案例指导制度面临的操作性困难很多，主要是因为尚无系统、科学的制度方案。这类困难可以通过构建科学、合理、详尽的制度方案予以解决。以最棘手的困难为例，即检察机关能否对指导性案例进行监督，从法律和法理上来看，指导性案例应接受检察监督，指导性案例存在被撤销和被抗诉的可能，正如立法也可能被修改或废止，外部监督有助于保证指导性案例的正确性。但检察监督应有所区别，应以过程监督为主。各级法院选报指导性案例的会议应邀请同级检察院代表参加，检察院有权提出意见，法院若不接受意见，检察院可提起抗诉，抗诉的案件均不能确定为指导性案例。经过检察监督后，经法定程序确立和发布的指导性案例，检察院不得再行提起抗诉，但可建议废除。指导性案例的废除不具有溯及力，不能仅因某判决适用或参照了该指导性案例而提出抗诉或上诉。

　　域外经验与案例指导制度

　　域外经验（注释6：这里的“域外”指法域之外，当下中国包括内地、香港、澳门、台湾四大法域，故本文将台湾地区的判例制度作为域外经验。）对于案件指导制度的设计具有重要的借鉴意义，其中大陆法系、尤其中国台湾地区借鉴判例法的经验对案例指导制的设计最有启发意义。

　　（一）英美法系的判例法

　　判例法即指以判例形式表现的法律规范，作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力。先例存在于判决之中。判例由案情分析、判决理由和附属意见组成，先例主要指判决理由，即判决理由构成的判例规范，才是应遵循的先例原则或规则。判例法的实行在相当程度上依赖于区别技术。区别技术即指对含有先例的判决中的事实或法律问题与现在审理案件中的事实或法律问题加以比较的过程和方法，旨在把握异同及其程度[10]。其实质是对不同情形下各种相关和类似因素进行区分，发现差别，并在法律上进行区别对待，最终得出不同的结论[11]。前后案件的“类似”是指案件必要事实的类似，而非指所有事实。当然，其他关键性事实也会在不同程度上影响判决结果。区别技术是一种司法技术，一种对司法实践的经验总结，其具体运用也非常灵活。

　　（二）大陆法系对英美判例制度的借鉴

　　大陆法国家借鉴判例制度已经取得了一定成效。在欧洲大陆法国家，保证判例的一致性被视为最高法院的一项基本任务。因为只有保持判例的一致性，才能使司法取信于社会公众。大陆法国家的判例制度以一系列的具体制度为支撑：其一，完善的判决公开制度要求法院判决皆通过法定形式公布，即使未正式公布的裁判，也要对社会开放。因此，法官、律师和当事人可以很便利地找到与待判案件相关的判决。任何判决之间的不同都将被毫无保留地公之于众，为民众所议论，为学者所评论。其二，成熟的职业法官制度以及法官较高的专业素养，充分保障了判例的质量。其三，高效的判例汇编和发布平台，方便了当事人、法官、律师及公众的查阅和使用；同时，判例汇编体现了司法机关对先前判决是否适宜成为判例的意见和选择，能更好地适应司法需求，并对社会公众的行为有良好的引导功能。

　　大陆法国家的判例具有三个特征：判例须是生效判决；判例须与待判案件相同或相似；判例对待判案件具有某种非正式约束力，即事实约束力。欧陆国家对规则的效忠影响到人们对待先例的态度。法官在“先例”中所寻找的是更高权威所作出的类似于规则的表述，而案件事实却被弃置一旁。因此，普通法中不具约束力的“附带意见”在欧陆却可能受到欢迎，正因为它独立于案件的具体事实情境[12]（P51）。尽管大陆法国家经常没有法院判决具有约束力的法律依据，但先例却在多数情况下为下级法院甚至最高法院所自觉遵守。

　　无强制约束力的判例在大陆法国家被遵守的主要原因是：第一，判例制度具有内在的合理性。判例是已经生效的判决，其本身的合理性经过法定程序的考验，而且通常由较高等级的法院作出，因而在事实认定和法律适用上通常更加合理和科学，更能为社会所接受，因而更具权威性，值得遵守[13]（P84）。第二，法官对自身信誉的高度重视。由于判例具有合理性和权威性，后来的法官要作出相反判决，即使有较充分的理由，也会带来一定的争议，当事人更可能选择上诉来挑战“不同”的判决。如果法官的判决经常被推翻，其威望和声誉会受到质疑，因此，法官在作出不遵循判例的判决时会慎之又慎。第三，审级制度的约束。对于背离上级法院判例的判决，上级法院很可能改判。法官不愿冒判决被上诉审撤销的风险。在文官制司法传统的大陆法国家，倘若法官的判决过多地被撤销或改判，其晋升就可能受到影响[13]（P84）。初任法官者往往先在基层法院工作，职位较低，其晋升相当程度上依赖于那些常规性审查下级法院判决的人士的赞同。这种情况下，下级法院当然不敢贸然主张独立，即便在形式上有此可能性[12]（P55-56）。

　　（三）中国台湾地区的判例制度

　　在中国台湾地区，“最高法院”是制定和变更判例的唯一机构。其《法院组织法》规定，“最高法院”民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事会议决定编辑判例；对于“最高法院”的裁判，若其中的法律见解有必要编为判例时，才启动相关程序；“最高法院”各庭关于法律上之见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定。同时，“最高行政法院”发布“最高行政法院判例”。可见，只有“最高法院”和“最高行政法院”审理的案件才可能被整理、稽核后刊出。判例来源的特定化，旨在通过较高的审级要求保证判例的正确性、代表性、重要性和权威性。依照《法院组织法》和《最高法院判例选编及变更实施要点》的规定，已判决的裁判编纂为判例的过程须遵循严格的程序。首先，提出可作判例之裁判。“最高法院”各庭庭长应当把该庭裁判中有必要编纂为判例者精选出来，并送请院长审核；当法官发现可供选为判例之裁判时，须五人以上联名才可将该裁判送请院长审核。其次，判例审查程序包括初审和复审。初审由“最高法院”院长选定的若干庭长和法官组成审查小组审查。若通过初审，应对判决予以文字修正，并提出具体的审查报告，叙明理由，再送请院长核阅。复审指审查报告经院长核阅后，分別召开民事庭会议、刑事庭会议或民刑事庭总会议进行复审。复审会议须由庭长和法官的2/3以上多数出席，以记名方式投票，经出席者过半数同意方可通过。复审会议主席也可根据情况决定半数同意即可。最后，将通过的案例报司法院备案，并由“最高法院”公告。判例公布时附有具体和适当的说明，用以解释判例中运用的法律原则、规则以及司法精神等。这种形式要求便于公众对判例的理解和利用，也有利于提升法官素质，提高司法效率。判例所附要旨主要是解释法律条文和填补法律漏洞。此外，若发现有必要对现行判例予以变更，须由审判庭叙明拟作判决不同于判例的法律见解，并提出变更判例的提案，再送请院长核阅。经院长核准，才准用前述选编判例的审查程序进行审查。但此类变更决议须经出席者过半同意方可。

　　判例具有事实上的拘束力。法官审理案件时普遍遵守相应的判例；当判决与判例相违背时，当事人可以上诉或申请再审。王泽鉴指出，赋予判例约束力主要是考虑：其一，对于某个法律问题，如果“最高法院”已有判例，下级法院就无须再对同一事项重新考虑。若无疑虑，大多可直接援用。“最高法院”的判例经反复斟酌，具有可信赖性。其二，遵从判例有利于法律体系内的判决统一。其三，依照法律正义的要求，案情相同者，应当结果相同，除非原判决明显不当。其四，任意变更判例会损害法律的可预见性[14]。

　　四、案例指导制度的设计方案

　　（一）案例指导制度的性质及指导性案例的效力

　　案例指导制度目前应定位于法律适用机制。这一定位的意义在于：首先，有助于坚持以制定法为主、指导性案例为辅的原则，较好地避免司法权对立法权可能造成的侵犯；其次，与中国成文法的司法理念和法律体系相协调；再次，策略地回避判例法制度复杂的技术和程序设计；最后，有利于证明其正当性，因为作为法律适用机制的案例指导制可视为最高人民法院通过公布指导性案例实现对各级法院的指导。

　　指导性案例的效力是案例指导制的核心问题。学界一致认为指导性案例应该具有一定约束力，但关于约束力的性质和程度观点不一。《二五改革纲要》对指导性案例的效力作了定位，强调指导性案例仅具有统一法律适用和指导下级法院审判工作的功能。地方法院基本上将指导性案例的效力谨慎、严格地限定于事实拘束力层面。在制度建立的初期，指导性案例的效力定位于事实约束力较为适宜。这意味着指导性案例不具有法律渊源的地位。但尽管如此，当事人和律师却可以引用指导性案例，各级法院对指导性案例应履行充分的注意义务，法院判决可以引用指导性案例作为判决理由。倘若判决明显背离指导性案例，当事人拥有救济机会，可提出上诉、申请再审或申诉，相关司法人员将面临司法管理方面的惩罚和纪律处分。如此定位的合理性在于：第一，事实拘束力的效力定位与法律适用机制的性质定位相吻合；第二，指导性案例的事实拘束力与既有司法实践及最高人民法院的改革意向相一致；第三，事实拘束力的效力定位可以充分、合理地利用既有司法体制和法律体系为司法改革预留的制度空间，对现有法律制度的冲击较小；第四，事实拘束力的定位具有制度性和实践性基础。一方面，事实拘束力可依赖上下级法院之间的审级监督关系实现；另一方面，指导性案例产生于法官的实践理性，其事实拘束力更易实现。随着案例指导制度的推行和经验积累，指导性案例的效力可逐渐提升，最终上升为一种法律渊源亦未尝不可。

　　（二）指导性案例的产生

　　指导性案例的产生是指法院依法定程序遴选出符合特定条件的生效判决，并赋予其相应效力的活动。

　　1.指导性案例的来源、标准、制作与报送。指导性案例的来源应该具有广泛性和代表性。指导性案例可来自各级法院的生效裁判，尽管更高层级法院的生效裁判更可能被确认为指导性案例。指导性案例的发现以各级法院审判庭的申报为主，可将申报与法官的业绩考核相结合。在裁判文书实现基本公开之后，社会公众亦可发现并推荐指导性案例。除已发生法律效力外，指导性案例应符合这四项条件之一： （1）裁判所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的； （2）裁判所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性； （3）可能多发的新类型案件或疑难案件； （4）在法律适用上具有指导意义的其他案件。

　　申报指导性案例的生效判决应当依照特定的格式制作，包括五部分： （1）标题应体现当事人名称、主要案由，可包括主标题和副标题，如“公证机关的公证行为不具有行政可诉性——刘蓉芳诉四川省公证处撤销公证书案”。（2）裁判要旨是根据案例的法律争议焦点或案例体现的法律问题归纳出的裁判规则，包括实体法和程序法规则，是指导性案例事实拘束力的重要载体。裁判要旨是对生效裁判之证据采信、事实认定、法律解释、法律适用等内容的抽象，一定程度上可视为法官思维过程的浓缩。裁判要旨的撰写应以案件为基础，避免过度解释，表述应具有概括性，裁判规则的归纳应全面、准确，用语应平实、规范。（3）案情为当事人基本情况、当事人的诉请和答辩、争议焦点以及法院认定的事实。（4）审判过程包括案件的审判经过、裁判结果以及裁判理由，概括情况注意准确、全面、层次清晰、不重复。（5）评析的主要内容是对裁判中的观点、理由、结果等进行评论分析，包括对案件的定性、事实认定、证据规则的运用、法律适用、责任的分担或量刑的确定进行评析。作为指导性案例事实拘束力的载体之一，评析部分包括对决定性理由的详细论述，也包括对裁判要旨的深入展开。

　　指导性案例的报送遵循“层层筛选、逐级递报”的原则。各级法院设案例委员会，负责初步遴选本院审结的案例和下辖法院审结的案例，提出审查意见，报本院审判委员会讨论确定。审查内容包括：申报的裁判是否是生效判决；申报材料是否按照特定格式撰写；是否附生效判决书；是否达到指导性案例的标准；申报材料是否与生效判决的内容相一致等。报送案例的裁判文书应当格式规范、结构严谨、说理论证充分、引用法条完整准确、裁判主文明确清晰。报送时还应同时提交指导性案例报送及评审表，所经审级的所有裁判文书，案情报告或者其他必要材料。各级法院审判委员会结合相关规定按多数原则作出决定，并不定期向上级法院审判委员会申报指导性案例。法院审判委员会负责统一本院材料向上级法院审判委员会呈报。层层筛选，自下而上逐级递报，最后直至最高人民法院。对于审判实践中重大、疑难、亟待解决的问题，最高人民法院可向各级法院征集相关案例，并从中择优选取。

　　2.指导性案例的确认与发布。指导性案例的确认与发布主体是仅限于最高人民法院，还是扩大至省一级的高级法院、甚至民族地区的中级法院，目前还存在较大争议。最高人民法院副院长苏泽林倾向于适当扩大指导性案例的确认与发布主体[15]。但是，为保障指导性案例的代表性、统一性和权威性，指导性案例的确认与发布主体限于最高人民法院较为适当，至少在案例指导制度试行的初期应当如此。因为最高人民法院在智力储备、政策考量、利益权衡等方面都有着地方法院不可比拟的优势，并依法享有司法解释权，案例指导制度的推行与司法解释的目的相一致，对于司法权侵犯立法权的担忧也将会减至最小。如果授予地方法院确认指导性案例的权限，则很可能导致指导性案例的繁杂混乱，难以确保指导性案例在全国范围内的事实拘束力，进而与统一法律适用的改革目标相悖。具体程序可由最高人民法院案例委员会负责初步确认，最后提交审判委员会最终审查确认。作为例外，民族地区指导性案例的确认可考虑采取“双轨制”，即该地区的生效判决既可依一般程序予以确认，也可以由自治区高级法院、甚至自治州中级法院根据本地区特殊情况确认具有本民族地方特点的指导性案例，但须报请最高人民法院审查、备案。

　　最高人民法院审判委员会确认为指导性案例的生效判决，须以公告形式在《公报》上发布。如此发布指导性案例，既体现其严肃性和权威性，也便于法律职业人士、社会公众了解和运用指导性案例。各级法院应在官方网站建立指导性案例库，并通过媒体和网络定期发布指导性案例。最高人民法院应按年度对有效的指导性案例进行汇编，并逐年增补更新。

　　（三）指导性案例的适用

　　指导性案例的适用是一个复杂的法律技术问题，主要涉及指导性案例的哪些部分有事实约束力、指导性案例的适用情形、适用方法与技术，等等。指导性案例中体现推理方法、法理阐释、政策考量、事实认定和法律适用等决定性理由具有事实拘束力，裁判要旨具有事实拘束力，但其判决结果不具有事实拘束力。作为一种统一法律适用的机制，案例指导制的适用条件不应局限于“缺乏明确具体的制定法规范”。即使有明确具体的制定法规范，法官也需注意相关的指导性案例，以确保责任认定等具有较大裁量空间的事宜得到合理裁判。

　　指导性案例的适用应借鉴英美判例法制度中的司法方法和技术，包括案情比对、情势权衡和排除适用等。判例法国家进行案情比对的基本方法是区别技术。对于英美法系的法官而言，处理案件首先要区分案件的必要事实与非必要事实，再寻找与必要事实相同或相似案件的判例，最后将本案与判例加以比较，从而找到适合本案判决的法律规则或原则。在中国，案情比对可界定为法官将待判案件中的必要事实与指导性案例的必要事实进行比较，从中选择属于同案或类似案件的指导性案例作为参考。鉴于指导性案例的撰写方式较为明晰，法官可较为简便地依照标题、裁判要旨和评析来适用指导性案例。由于裁判要旨与评析具有一定程度的概括性和抽象性，因此适用指导性案例的司法技术与适用司法解释的差别不大。当然，案情比对技术仍是适用指导性案例的基本方法，是判断是否属于同案或类似案件的关键。排除适用和情势权衡是两项联系紧密的司法技术。案情比对后一般有两种处理办法：一是参照指导性案例处理待判案件，作出与之相似或相同的判决；二是将待判案件区别于指导性案例，或者存在特定情形而排除适用。排除适用主要有两种情况：一是法官认为指导性案例的规则存在缺陷；二是情势变更以致适用该指导性案例会导致不公正。法官应进行情势权衡，基于政策、经济状况、社会关系、利益分配、价值观念等情势已发生变更而排除适用。排除指导性案例的适用时，应对法官的裁量行为设置一定的程序限制，可通过三种途径并行的方式予以限制：第一，判决书对该判决与指导性案例的背离问题进行论证；第二，法官背离指导性案例时，当事人可据此上诉或申诉；第三，借鉴德国的判例背离报告制度，在排除指导性案例适用时，法官应向本院案例委员会提交书面报告，后者将报告及时上报最高人民法院审判委员会，以便于其考量该指导性案例的存废。

　　（四）指导性案例的废止

　　应规定指导性案例的废止。废止的情形主要包括：指导性案例被撤销或改判；新的法律、司法解释颁布实施后，已发布的指导性案例裁判要旨与法律、司法解释相冲突；为新的指导性案例所取代；指导性案例确立的裁判要旨和包含的决定性理由因情况变化已不合时宜；应当废止指导性案例的其他情形。

　　废止指导性案例的方式主要包括指导性案例自动失效和指导性案例经宣告被废止。指导性案例自动失效，即指导性案例所确立的裁判要旨及其理由与新法相抵触并被新的指导性案例所取代时，自动丧失拘束力，无需通过特定程序予以宣告。最高人民法院案例委员会应当在年度汇编时清除自动失效的指导性案例。宣告废止应遵循相应的程序：第一，提出废止建议，可由各级地方法院或最高人民检察院直接向最高人民法院案例委员会提出书面建议，该委员会也可自行审查。任何个人或组织可向各级法院的案例委员会提出废止指导性案例的书面建议。第二，最高人民法院案例委员会在一定期限内作出决定，说明理由，并及时公布。民族地区的指导性案例既可依通常废止程序办理，也可由自治区高级法院、自治州中级法院废止本院有权确认的、具有民族地方特色的指导性案例，并报最高人民法院备案。

　　从某种意义上讲，案例指导制度既是转型时期作为中国问题的“同案不同判”现象的直接产物，也是中西方法律制度激烈冲突和交融的体现。因此，制度设计既要解决眼前问题，也要符合事物发展规律。案例指导制度的建设应坚持“两步走”。当下制度建设的直接目标在于化解较为严重的“同案不同判”现象，主要关注事实认定和法律适用的差距过大、显失公允等情形，消除司法不公和司法腐败，树立司法权威，提升司法公信力。长远而言，应全方位、多层次地充分挖掘案例指导制的功能和价值，尤其是其弥补制定法局限的功能。这种制度安排需赋予指导性案例更高的效力，在条件具备的情况下提升指, 导, 性案例的效力也并非不可能，甚至可以在严格的标准、条件和程序控制下遴选出弥补、修正和突破既定立法的指导性案例，直至上升为正式的法律渊源。




【作者简介】
徐昕，北京理工大学法学院教授。


【注释】
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