[论文提要]：

成文法与判例法分别作为两大法系的法源，随着世界一体化和经济全球化的不断发展，以及在不断追求公正法治精神的探寻中，两大法系通过不断地相互借鉴、吸收、取长补短，彼此的特征已 经不再明显，而是呈现了日益靠拢、趋同，甚至融合的现象。我国是成文法国家，判例不是法律渊源，而成文法的滞后性和“墨守成规”难以适应社会生活的发展变化，判例的灵活性和适时性的功能恰 好能弥补成文法的这些不足。近年来，判例的重要性引起了我国法学理论界和司法实务界的高度重视，并引发了我国是否引进判例制度的争论。最高法院《二五改革纲要》提出了“规范和完善案例指导 制度”的新课题，使争论嘎然而止，由此进入了建立有中国特色案例指导制度的实践阶段。本文就案例指导制度的现实基础、价值功能、创制程序提一些粗浅的看法，希望能对我国案例指导制度的建立 有所裨益。 引言 案例指导，就是选择典型案例并经有权机构审核确认后公开发布，以作为审理同类案件的参照依据。最高人民法院于2005年在《第二个五年改革纲要（2004-2008）》(以下简称《二五改革纲要》) 中明确提出了建立案例指导制度，强调“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从而确立了案例指导在司法实 践中的地位。但由于对案例指导的运行机制缺乏深入研究，即使《二五改革纲要》公布已将近三年的时间，但该制度在司法实践中仍未能发挥应有的作用。因此，研究我国案例指导的运行机制，探索符 合我国审判实际的案例指导模式，是当前法学理论与司法实务界面临的共同课题。 一、建立案例指导制度的理论基础 我国是成文法国家，成文法是主要的法律渊源。但是我国历来具有以成文法为主导，判例法为补充的传统。古籍中曾有“皋陶（舜时的司法官）造律”的记载，而“法”的原始字义与断狱神兽 联系在一起，据此有学者认为，中国“法生于例”，法律是在判例的基础上形成的，这一看法不无道理。1西周时期就盛行判例法，如“议事以制”，是以选择合适的先例来断案。那时判例是审判的结果 ，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。2秦代的“廷行事” 是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。汉代的“决事比”、“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。在唐代，判例凌驾 于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝的“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明代和清代律例并行，实行“有例则不用律”，清代的“例”，都是以成例作 为判案依据。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例。3由此可见，判例在我国古代，以及近代的司法体制中都占有重要地 位。

新中国建立初期，在法律不完备的情况下，司法审判主要依据党和政府的有关政策进行。1956年召开的全国司法审判工作会议强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。 1962年中央召开7000人大会后，同年12月最高法院认真总结了当时审判工作的经验和教训，在此基础上制定了《人民法院工作若干问题的规定》，该规定对案例的选择等问题作了具体的规定。

二十世纪70年代末“文革”结束后，根据中央提出的“拨乱反正”要求，人民法院大规模开展了平反冤假错案的工作。当时缺乏法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题，最高法院总 结和下发了“刘殿臣案”等7个典型案例。这7个案例公布后，对平反冤假错案起到了很好的指导与推动作用。当时全国法院大规模的平反冤假错案工作，就是以这7个典型案例为具体标准开展起来的。由 于有了这7个案例作标准，使平反冤假错案工作在很短的时间内就取得了巨大的成果。1985年《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例，截至2007年底《公报》已 颁布570多个案例，范围涵盖刑事、民事、行政诉讼、执行和国家赔偿等各个方面。这些案例有最高法院直接审理的，也有最高法院从各级法院生效判决中精选出来的具有典型意义的案例。

最高法院从1991年开始组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。 1999年最高法院各审判业务庭开始出版业务研究和指导性刊物，如《刑事审判参考》、《民商审判指导与参考》等。这些出版物中的案例部分是从全国各级法院审判的各类案件中，选择在认定事实、证 据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题上具有研究价值，对司法审判工作有指导意义的典型、疑难案例，并重点对裁判理由予以权威的阐释。以上事例都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的例证 ，说明我国存在判例制度由来已久。特别是当前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判结果，从而加剧了社会公众对于司法机关的信仰危机；司法机关为了减轻社会公众的信仰危机，而主 动地通过制定一些判例对审判实务进行指导，从而减少因裁判结果不统一而造成的压力。4

进入本世纪后，随着司法改革的深入，最高法院越来越重视案例制度的建设。最高法院在《一五改革纲要》第14条中明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律 问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。各地方法院在司法实践中，采取不争论的做法，从是否有利于我国的法治建设，是否有利于审判工作的角度出发，对判例制度作了有益的 尝试。如2002年郑州中原区法院率先推出了“判决先例”制度，并大胆付诸实践。2003年6月江苏高院出台“参阅案例”制度，后四川高院和天津高院也相继推行“案例指导制度”和“案例指导”制度等 。5最高法院在2005年的《二五改革纲要》中明确指出：“规范和完善案例指导制度，建立指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则”，不仅为我国案例制度的发展提出了新的设想，而且首 次确立了案例指导在司法实践中的地位。 二、案例指导制度的价值 从所用词语上来看,最高人民法院在《二五纲要》中使用的是“案例指导制度”,而不是“判例制度”、“判例指导制度”或“案件指导制度”等诸如此类的概念。由于这是“案例指导制度”在 最高人民法院的规范性文件中的第一次登台亮相,故显然不是任意为之。根据我们的理解,“案例指导制度”这一独特概念的正式使用,足以表明我们所要建立的这一制度,既不同于英美法系国家以司法判 例作为主要法律渊源的“判例法”或“判例制度”,也不同于迄今为止在我国司法实践中具有一定参考价值的“案例宣示制度”和“审判指导制度”,而是在保持以成文法作为主要法律渊源和审判依据 的前提下,适当借鉴和吸收判例法国家的一些作法,通过严格的程序,将某些案件的裁判“上升”到具有法律约束力的高度,用以指导司法实践的变革性举措。6值得一提的是,“案例指导制度”这一名称的 使用,可以有效地避免在制度定名上的许多无谓争议。7我们认为,就“案例指导制度”的设置，将对我国法治建设具有极大的助推作用。该项制度设计的价值，笔者认为主要有如下三个方面：

　　（一）限制自由裁量，统一司法尺度。我国属大陆法系国家，重视法律的法典化，判例不是法律的一种渊源，不遵循先例。成文法与判例法最大的区别是抽象性和原则性，这些与生俱来的特点为 法官审理案件时预留下较大的自由裁量空间。因为不遵循先例，在法律规定范围内或在没有明确法律规的情况下，法官可以根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并作出正义、公正、公平和合理的 决定。8由此可见，法律赋予法官自由裁量权，其初衷是实现司法公正。但是，在实践中，由于我国立法相对滞后于社会经济的发展，加上我国法官的学历、经历和年龄等的不同，从而导致审判实务中， 同一案件由不同法院的法官，或者同一法院的不同法官审判，可能会出现截然不同甚至完全相反的结果，导致“同案不同判”的现象发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，影响了司法公信力 。因为根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）是一般人衡量正义是否实现的标准，也是影响判决的可接受性进而影响司法公信力的重要因素。9实行案例指导制度，赋予案例一定的拘束力，使法 官在审判中对于相同或相似案件，不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。从而有效防止 “同案不同判”现象的发生，从而实现法律在时间、地域和对 象上的同一性。

（二）克服成文法局限性，弥补法律缺陷。法典的原则性、抽象性和相对稳定与不断发展变化的社会生活相比，总是具有一定程度的滞后性，立法者不可能预见到未来应受到法律调整的各种情 况，并预先将各种解决纠纷的答案均交给司法者，因此这种法律的滞后现象到任何时候都是不可避免的。而当前我国的经济、科技、文化、教育等各个方面正处于飞速发展时期，我国现行的成文法已经 应付不了日趋增多的新情况、新问题。改革开放后，特别是中国加入WTO以后，各级法院都曾遇到各类新型案件。按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决，而立法活动或现行法律的修正工作无法及 时跟进，造成在审理案件时无所适从。因为成文法在立法时除了对现有的违法现象作解释和确立惩罚的规则外，还要对许多未来可能发生和出现的犯罪活动和犯罪现象作预测。但是立法不可能事无巨细 面面俱到，对未来犯罪的预测不可能是全面的。于是随着时间的推移，成文法上的空白和漏洞逐渐暴露，不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处。10所以就需要一种具有很高灵活性的法律制 度来做补充，而案例无疑是最好的选择。这是因为案例直接来源于司法审判中的具体案例而这些案例大多是这一时期发展中的典型案件，通过对这些案件审判最终制作成案例，以后再实践就可以有针对 性对于某一类案件的审判起着十分重要的参考作用，从而用来弥补法律滞后现象的不足。

　　（三）提高司法资源的效用，实现司法公正。在司法实践中，法院通过审判案件，依据事实和法律作出了为数众多的、具有权威性的裁判。这些裁判都是法官理解和适用法律的结果，是一笔巨大的 社会财富，凝聚了法官的智慧和心血。但由于现行司法体制的制约，这些资源在审判实践中未能有效利用，造成司法资源的巨大浪费。而建立案例指导制度能够有效地发挥这些裁判的作用，从而有效地 节约了司法成本。同时，建立案例指导制度还有助于提高司法效率。因为按照成文法审判模式，法官每审理一个案件，须经三道程序，首先查明案情，然后寻找法律规范，最后结合案情和法律规定进行 裁判。而依案例指导制度，法官在审理案件时，只需找出类似的指导性案例即可作出裁判，无需重复以上的机械性操作。这样不仅节省了时间和精力，而且保证了判决的精确性，从而大大提高了审判效 率。 三、建立具有中国特色案例指导制度的设想 案例是对法律最具体、最生动的解释。为了帮助人们正确统一理解法律，我国法院借鉴判例制度，逐步注重案例编纂工作，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览 》、《人民法院报》所载典型案例，已经成为指导法官审判的重要工具。然而，因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编选程序，使该制度在司法实践中未能发挥应有的作用。为此，笔者认为， 我国应当加快建立、完善具有中国特色的案例指导制度的步伐。有权机关按照程序依法公布的案例，对司法实践具有指导作用，对于类似案件，在适用法律以及裁量幅度上，法官都可以参照案例进行裁 判。通过案例的示范引导，规范法官的法律解释方法、法律思维方式，统一法律适用标准，确保司法公正。11我们建议，从如下方面构建我国的案例指导制度：

（一）明确案例的法律效力。 我国要确立案例指导制度，首先要赋予指导性案例一定的法律效力，明确案例在法官司法实践中的参照指导作用，使它具有仅次于司法解释的效力。最高人民法院 在《二五改革纲要》中已明确将其定位于“指导”，这种指导是在成文法范围内的指导，它仍然不具有法律的拘束力，但不具有法律拘束力并不意味着案例指导没有任何法律效力，它显然有悖于我国建 立案例指导制度的宗旨。因此，我们应象对待司法解释一样，赋予案例指导参照效力，将其提升到准司法解释的地位。12同时指导性案例必须在法律文书中被援引，在案例没有拘束力的情况下，即使不 能将指导性案例作为裁判依据来援引，但我们可以而且应当将指导性案例作为裁判理由来援引。关于指导性案例案的法律效力问题，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法 系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。13我们建议，由最高人民法院参照全国人大常委会《关于法律解释工作的 决议》的精神作出规定，确定案例的法律效力仅次于司法解释。对与法律规定和司法解释不相抵触的案例，各级人民法院在具体的审判工作参照适用的，应当如同适用司法解释一样在裁判文书中公开引 用，以增强裁判文书的合法性和公开性。14

（二）明确案例指导创制主体。案例创制主体是指案例应当由谁来创制，即指哪一级法院有权制作和发布案例。目前，主流观点认为创制案例的主体应仅限于最高法院。“从权力配置来看，判例 作为法律渊源，具有普遍拘束力，因而创制判例是一种‘准立法’行为，不可能由各地方法院行使这一权力。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成 适用法律错误、混乱甚至伤及法制的统一。”15如果这里的 “判例”内涵如本文所说的“案例指导制度”中的“案例”，笔者基本赞同这一观点，理由是，我们要确立案例指导制度，目的是为了克服成 文法的局限，弥补成文法的漏洞。在无法可依或有法不能依时，最高人民法院才能对个典型的案例进行批复，这些案例经过法定程序公布后，就具有指导性，对司法实践就具有约束力，法官就需要参照 执行。由此可以看出，最高法的批复类似如司法解释，是一种准司法的活动，只有最高人民法院才有这种权力。若赋予各级法院都有权制定和发布案例，就可能过多过滥，无法达到司法尺度的统一，而 且也破坏了立法权法定原则。因此，案例的发布应当由最高人民法院制定和发布。 但是，并非否定除了最高法院的判决的案件可上升为案例，地方各人民级法院的判决的案件就不可能成为案例，而是创 制案例的案件既可来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经生效的判决。中国地域广阔，地方各级人民法院案件类型多、案件数量大、而且有着丰富的实践经验。最高人民 法院应从地方各级法院选取较为典型的判决上升为案例，地方各级人民法院也有义务向最高人民法院推荐本地区典型的判决，供最高人民法院在创制判例时使用

（三）规范案例指导编选程序。由于最高人民法院发布的判例将在全国范围内对司法实践产生拘束力，为严格案例的选编程序，笔者认为，应当由最高人民法院根据法律原则、法律适用、法律解 释、指导意义等方面明确案例选编标准，统一案例制作形式，并印发各级人民法院遵照执行。基层人民法院和中级人民法院对本院发生法律效力的判决，应当定期将裁判文书报送所在高级法院，由各高 级法院审查、筛选出本地区比较典型的判决，报最高人民法院，最后由最高人民法院从中精选出典型的案件作为案例。案例的遴选应注重标准是该案例具有典型意义，能弥补成文法的局限与漏洞。而且 ，最高人民法院发布的案例都必须经过审判委员会审核。《人民法院组织法》第11条规定，“各级人民法院设立审判委员会，……审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他 有关审判工作的问题”。据此，审委会讨论重大、疑难案例，总结审判实践经验本身就属于审判工作，属于审判委员会的工作职责，审判委员会对案件作出指导性的规定具有法律上的依据，也确保了案 例的质量。同时，然而随着案例制度的建立，每年将要颁布许多判例，如果这些判例都由审判委员会审核、讨论、编撰和发布，则审判委员会的工作负担过重，据此笔者认为，最高人民法院应成立案例 编篆委员会，按照上述选编标准对最高法院审判委员会通过的案例进行编撰、公布及对过时的案例进行清理和废止等修订工作。

（四）规范案例发布的形式。指导性案例要得到参照适用，必须为法官、律师及社会公众所熟知，即必须以规范、统一的形式公开向社会发布，并使公众能够便捷地获取相关案例。因此，指导性 案例必须以一定的方式编排，并能为人们方便地检索、查询。凡被决定作为指导性案例发布的案例，应由最高人民法院以发布，可以《公报》为发布案例的基本载体，其他诸如在《人民法院报》、《刑 事审判参考》、《民事审判参考》、《行政审判参考》等可以适当转载。为满足司法实践的需要，每年由最高人民法院将案例按照一定的体系编纂成书，国内外公开发行，并以此为基础建立指导性案例 数据库，通过计算机网络系统公开向社会发布，便于法官及公众检索。 四、结束语 推行案例指导制度是我国一项重要的司法改革，但其能否顺利进行并发挥作用还取决于诸多因素，包括司法观念的转变、法官素质的提高、司法体制的改革等等。我们将拭目以待。

注释:
1、王利明著：《论中国判例制度的创建》，载《判解研究》2000年第1期。

2、武树臣著：《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第284页。

3、李克才著：《建立中国特色判例制度若干问题的思考》，载wwww.dffy.com/fayuejieti/zh/200606/20060614191125-3.htｍ，2007年12月16日访问。

4、程计山著：《浅谈：判例制度与司法权威的关系》，载中国法院网，2004年11月10日发布。

5、 李克才著：《建立中国特色判例制度若干问题的思考》，载 wwww.dffy.com/fayuejieti/zh/200606/20060614191125-3.htｍ，2007年12月16日访问。

6、赵钢、王杏飞著：《民事司法改革的几个前沿问题》，载wwww.jcrb.com/200801/ca67134.htm，2008年5月13日访问。

7、周佑勇著:《作为过渡性措施的案例指导制度》,载《法学评论》2006年第3期。

8、张吉著：《妄谈法官自由裁量权》，载wwww.chinacout.org/html/article/200610/16/220186.shtml ，于2007年3月23日访问。

9、房文翠著：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》2007年第3期。

10、王霜著：《论我国判例制度的确立——关于我国判例发展趋势的探讨》，载wwww.studa.net/xingfa/061031/16175465.html,2008年3月12日访问。

11 、卞文斌著：《我国应当建立案例指导制度》，载wwww.chinacout.org/puplic/detail.php?id=184435，2008年5月4日访问。

12、王效贤著：《我国案例指导运行机制探讨》，载wwww.chinacout.org/html/article/200805/07/1300092.shtml，2008年5月13日访问。

13、王利明著：《论中国判例制度的创建》，载《判解研究》2000年第1期 14、何　志著：《我国案例指导制度的构建》，载wwww.sutda.net/sifazhidu/061002/09120599.html,2007年8月16日访问 15、叶蓉等著：《建立中国特色判例制度之构想》，载www.chinacourt.org中国法院网，2004年12月2日发布。