2007年8月，笔者与最高人民法院中国应用法学研究所的郎贵梅、黄斌二位博士一同先后到3个省高级法院、3个市中级法院和5个区法院进行关于指导性案例使用方法的专题调研。结合那次调研，笔者拟在本文集中讨论上述问题。
一、裁判要旨与案例评析——判决书之外的指导性案例
中国法官在开始运用指导性案例时，最先进入他们视界的，是裁判要旨与案例评析。这两者实际上是指导性案例的添加物，并非案例本身。它们首先受到关注与中国长期以来以制定法为正式的法律渊源所形成的法律思维特点有着直接的关系。那么，裁判要旨就是我们所以为的裁判规则吗？裁判要旨在指导性案例的实践中具有什么样的功能？应当由谁来撰写裁判要旨？怎样撰写裁判要旨才能比较好地发挥它的作用？如果裁判要旨比较好的表现了裁判规则的话，我们是否可以把我们的注意力集中于裁判要旨而不需要再去费心研读指导性案例本身？这些问题影响着各级法官及其他法律人的相应法律实践而有待于从理论上辨析、厘清，笔者将在下面逐一探讨上述问题。
这里需要首先解决裁判要旨与裁判规则的关系问题。关于裁判规则，最高人民法院的蒋惠岭法官认为，“裁判规则是指通过案例的裁判结论所确立的法律性质的规则，是案例的灵魂所在。” [1]裁判要旨，也称“判例要旨”，“裁判摘要”、“本案要旨”，或“示范点”， [2]马太广博士在谈到日本最高裁判所商法判例要旨时说，“判例要旨是法院判决书法定记载理由的主要意旨，是判例的精华、主眼及理由所在”。 [3]虽然，论者们对裁判规则与裁判要旨的关系理解不尽一致。但马太广博士则认为判例要旨与裁判规则是没有区别的。而北京市高级人民法院的于同志法官则认为：“裁判规则主要表现为对案件争议焦点涉及的法律问题进行评析后形成的‘裁判要旨’，裁判要旨集中体现了指导性案例的核心内容。” [4]蒋惠岭法官也是把裁判要旨作为裁判规则的表现形式。
笔者同意蒋惠岭法官和于同志法官的观点。根据目前中国在指导性案例方面的实践、多数论者的意见和自己在这个问题上的理解，笔者对裁判要旨做如下界定：裁判要旨是通常被置于案例之前、以简洁的文字表现出的人们对指导性案例中所蕴含的裁判规则的概括、归纳和总结；裁判规则是裁判要旨的内容，裁判要旨是裁判规则的形式。人们通常所看到的是裁判要旨，但所希望得到是通过裁判要旨所表现出的裁判规则。
裁判要旨的功能，在于方便后来的法官或法律界以简洁的方式认识、了解有关该指导性案例对法律的补充、发展以及对适用相互冲突的法律条款或模糊不清的法律条款的法律解决方案的基本点，以及指导性案例对法律、法规的替代或补充。裁判要旨在我国的作用是明显的。用法官的话说就是：“裁判要旨归纳精华，直奔主题。” [5]因此一些法官表示他们最喜欢看裁判要旨。 [6]
裁判要旨在我国的指导性案例实践中受到特别关注，与许多以制定法为主要法律渊源的国家的情形比较相似。裁判要旨在这些国家得到重用有几方面的原因：一方面，是技术上和法律文化上的原因，即法官对条文的习惯性依赖。这是指大陆法系法律人的思考平台、话语平台，是制定法式的、条文式的；另一方面，可能也是一种历史上的无奈选择。美国耶鲁大学法学院教授米尔伊安·R·达玛什卡教授谈到，欧洲大陆国家在16和17世纪、近代资产阶级革命前夕，随着中央集权的官僚体制成为欧陆国家中占据主导地位的政府组织模式，法官成为效忠国家的专业人士．为了保证强有力的中央权威的完整性，“严格依循规则的治理被认为是必要的”。而这种“对规则的效忠也影响到人们对司法先例的态度”。法官在高等法院的判决“先例”中所寻找的是更高的权威所作出的类似于规则的表述，而案件的事实却被弃置一旁。孟德斯鸠将这种对待司法先例的态度称为“逻辑法律形式主义”，指出先前的判决仅仅是一种“更加精确的法律文本”；法律家们“试图在先前的判决中寻找具体的规则”。 [7]
中国法官和法律人对裁判要旨、裁判规则的需要，虽然不会是由于上述的历史原因，但在逻辑上则不无相似之处。笔者以为，中国法官和法律人对裁判要旨及裁判规则的需要，主要基于两个原因：首先，是体制上“功能代位”的自然结果。中国法官对立法机关制定法律的权力和司法机关适用法律的职责坚信不疑，但是他们在审判实践中又必须不时面对立法机关没有提供明确法律规则的棘手纠纷和新的争议。在这种情况下，他们只好自己动手（仿佛他们是立法者那样）在解决纠纷的过程中形成他们（今后还将）需要的规则。其次，是法律文化和思维方式上的，即条文化的、规则取向的思维特点。长期以来，中国法律人所受的标准的法律教育和法律训练，是以条文化的规则为法律依据审理案件；成为法官审理案件依据的，或者是以制定法形式出现的各类法律和法规，或者是主要模仿制定法形式表达的司法解释，或者是在形式上类似于制定法的各种政策。普通法国家的那种事实与法律水乳交融的判例法在中国并不存在，因此即便有的中国法学院刚刚开始案例教学，所用的中国案例也大多是事实问题与法律问题油水分家的案例。因此，当我们想到指导性案例具有指导性的部分的问题时，主要想到的自然是从指导性案例中抽象出来的裁判规则和裁判要旨。
准确把握、提炼指导性案例中的裁判规则，是发挥指导性案例作用的一个重要基础，而裁判要旨常常是指导性案例得以影响后来案件的核心。所以，写好裁判要旨就成为发挥裁判要旨作用的一个重要条件。对此，于同志法官所提出的合法性、合理性和实效性三原则可以作为对裁判要旨的内容上的要求。 [8]在此，笔者试图从形式上探讨对裁判要旨的要求及可能存在的困难。以求有助于我们更好地撰写裁判要旨。
首先，裁判要旨应当具有规范性，即裁判要旨要用专业化、规范化的语言进行表述。裁判要旨是法律共同体成员研究、运用指导性案例的踏版，也是法官或法律人进行有关指导性案例对话的平台，因此，在表述裁判要旨的时候，语言应当规范、准确，以便大家准确、有效地把握具有指导性的部分。
其次，裁判要旨应当具有概括性，即裁判要旨要概括指导性案例的法律要点，尽可能包涵案件中争议的法律和事实问题以及解决争议的规则与原则。 [9]这里涉及两个问题：其一，裁判要旨对法律和事实问题的概括要准确。笔者以为，刊登在《最高人民法院公报》2005年第10期上的“陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案” [10]的裁判摘要，对案件争议的法律问题概括是比较典型的详略得当的概括。其二，裁判要旨对法律和事实问题的概括要全面。问题在于：有的案件的争议问题比较单一，因此在裁判要旨中比较容易概括；有的案件争议问题不至一个，如何概括为佳？笔者以为，既要避免冗长，也要避免挂一漏万，最好用有限的文字尽可能多地包含指导性案例中的法律信息。
最后，裁判要旨应当具有抽象性。这里的问题是裁判要旨需要抽象到什么程度？是否需要具备于同志法官提出的“立法语言的规格要求”？ [11]笔者以为不能把它作为一种普遍性的要求。因为：第一，此种要求太高，不容易达到；第二，裁判要旨依附于指导性案例，指导性案例的特点同时也是它的优点，恰恰是与案件事实紧密联系。而立法语言则是舍弃了具体案件事实的抽象语言，抽象程度一般高于指导性案例所需要的程度。因此，笔者同意蒋惠岭法官所做的论述，即“其抽象性程度只能比案情的具体化程度高一个层次”。 [12]
裁判要旨的撰写者，即可以是做出该裁判的法官，也可以是研究此裁判的其他法官或从事法学研究的法律家或法学家。基层法院的法官们一般希望由承办法官以外的、有理论基础的人来撰写。 [13]据笔者了解，在实践中，在多数情况下，中国指导性案例的裁判要旨也确实是由承办法官以外的法官或其他法律工作者来撰写的。
在目前一些以制定法为主要法律渊源的国家，裁判要旨的特点及其直接目的，是从案例中提炼出类似于制定法规则的裁判规则。这种裁判要旨在这些国家的法律实践中的确具有重要的作’用。但是，它并非没有缺点，例如：由于其不得不具有的概括性和抽象性，它“省略了基本的事实，或只予提示，而从不提供判决所根据的理由” [14]，因而降低、减少了指导性案例中与案件事实相联的生动与鲜活；有时还可能遗漏案例本身具有指导性的法律点。 [15]
与制定法中的法律规则不同，在传统上以判例法为主要法律渊源的普通法系国家，判例法规则呈现一种可以随着对于案件事实的不同把握而进行宽窄调整的情形，法官往往根据源于案件事实的实质理由来调整先例的范围；而制定法则不然，它具有更高的形式性或者说抽象性，如果“过于执着于细节事实上会弄巧成拙，使得制定法复杂化且难以解释和适用，并从而鼓励对实质推理的使用、以及不愿太认真地对待文本的态度。” [16]所以，有时它要么过于宽泛，要么又过于狭隘。相比之下，判例法规则就具有更大的可以控制的灵活性，并且蕴涵了更为丰富的法律资源。
因此，笔者以为，我们最好具有超越裁判要旨的眼光；对通过裁判要旨把指导性案例抽象化的努力要保持适度的警惕，避免舍本逐末、过分执著于发掘指导性案例中的抽象规则，而忽视后面将要详细讨论的包括判决书说理与事实认定、案例评析等在内的指导性案例的其他方面的丰富资源。 [17]
案例评析是另一种在判决书之外可能具有指导性的组成部分。它独立于判决书之外，是对判决书中的判决结论、法律适用、事实认定等问题的评论、分析和解说。在德国是出现在判例汇编中的评论，在其他大陆法系的国家，表现为对判例的注释。夏皮罗教授指出大陆法系的法官对判例法的依赖可以通过主要的上诉法院判决理由的出版物得以印证，而这些出版物“几乎全是有注释的报告”。 [18]那么，案例评析具有什么样的作用？谁来撰写案例评析？如何撰写案例评析？或者说案例评析最好是什么样的类型与风格？
案例评析在指导、帮助法官从事审判方面具有重要的作用。在我国，有时承办法官对棘手的案件做出了出色的判决，但是由于种种原因（例如没有时间）未能把判决在适用法律或对法理发展具有重要意义的问题进行足够充分的说明和论证。案例评析则可以对这些案例进行充分的评论、分析和解说，从而有效地利用案例资源，帮助后来的法官从指导性案例中得到足够的启发和指导。笔者在凋研中遇到的许多法官都对案例评析的作用给予了积极的评价。有些法官讲，他们对案例评析的关注甚至超过了对判决书本身；有的法官甚至表示，他们主要看评析，而不是裁判文书，他们看评析中的方法，原《人民法院案例选》的编辑杨洪逵先生所做的“案例评析”对他们审理案件非常有启发。 [19]冯象先生在谈到杨鸿逵先生所写的案例评析时说：“许多《最高人民法院公报》上的‘典型案例’，到了他的手里，才获得了完整的表述。” [20]根据夏皮罗教授的研究，在大陆法系国家，“基于对学术权威的敬重这一民法法系的特征，这些由著名的法律学者做出的注释，在建构法律原则方面，经常与判决理由具有相同的影响力。”在这些国家，最重要的判决以及几乎涵盖法典每个条款的判决注释对于理解法律具有非常重要的意义。 [21]而这些作者是一些著名的法学家，“他们中的一些人是法学教授，其他人则是高等法院的法官。他们对法院所做出的模糊意见做出一个经过扩展的详细解释，揭示它基本的推理过程，将其与过去的判例相互对应，并在法律推理和公共政策方面进行评论。” [22]
我们可以将当代中国的案例评析的类型分为两种：一种是置于判决书后面的篇幅不大的短文型案例评析，例如《人民法院案例选》中的案例评析；另一种是论文型的案例评析，例如最高人民法院和最高人民检察院联合编辑、法律出版社出版的《中国案例指导》丛书，该丛书于2005年8．月出版了2卷本的第l辑。从方便广大法官使用的角度考虑，笔者以为第一种形式对于法官使用来说更为便利。 [23]
对于案例评析的风格，笔者以为，案例评析可以有多样化的风格，短文型的评析容易平实、便于阅读，论文型的评析则可以深入、全面。当然，短文型的评析也可以深入，论文型的评析也可以平实。不过有法官建议：“案例评析不要高、精、尖。” [24]这是可以理解的。因为平实的案例分析有助于广大法官在有限的时间内尽快地理解其中的要点。法官们希望，在一般情况下对案件事实的叙述要精练，对适用法律的评析部分要加强。 [25]
二、判决书中的指导性案例——不应被忽视的“富矿”
判决书，是记载法院对特定案件事实适用法律的情况和决定的法律文书。我国研究者在研究中国指导性案例、思考中国指导性案例的发展途径时，多数并不把注意力放在判决书上，而是集中在裁判要旨或案例评析上。个中原因已经在前面做了分析。另一方面的原因，则是在于中国法院的判决书与普通法系国家判决书的历史上的区别。在普通法系国家，判决书是判例法的载体；法律家们在承载着判例法的判决书中还具体区分具有不同法律意义的判决理由和附带意见。而中国的指导性案例并不具有判例法那样的效力，由于历史、文化和体制上的原因，中国的判决书也完全不像普通法系国家的判决书那样详细。但这并不意味着当代中国法院的判决书在指导性案例中没有意义。事实上，中国的法官同样关注判决书。因为中国指导性案例的作用主要是指导和参考，而不是依据；也就是说，在理论上、体制上，法官审理案件的依据是制定法的条文，而不是指导性案例，法官是依法判案而不是依（案）例判案，判决书中的一些特定部分可以对法官的审判实践提供重要的指导性参考。那么，判决书中的那些部分是可能具有指导性的部分？如何辨识、分析这些部分？以及怎样通过改进判决书的写作来奠定未来指导性案例的基础
在判决书中，有三个部分可能具有指导性。它们是：法律说理、事实认定和判决结果。这里所说的法律说理是指在判决书中所存在的或所表现出来的有关本案的法律论点、法律理由和法律论证。其中的法律论点是指有关适用法律的观点或体现为判决结论的法律观点；法律理由是支撑判决结论的观点；法律论证是对如此适用法律的说明、说理，对判决思路及对法律条文的说明、解释。事实认定包括对案件事实的认定方法、认定规则与原则。
为什么判决书中的法律说理可能具有指导性？笔者以为，从法律渊源上讲，指导性案例只具有第二位的意义。所以，许多中国法官对指导性案例的期待，主要不是期待寻找指导性案例中的规则性因素，即不是指望在指导性案例中会出现有关某一争议问题的规则或规定；他们更重视案例中论理性的因素，即期待从案例中得到关于适用法律的理由、对法律的解释、法律说理及判决思路方面的启发，甚至把这作为“（对）法律的补充、法官的造法”。 [26]他们需要指导性案例帮助确定待判案件或案件事实的性质。 [27]而他们在阅读案例时，关注判决理由、法律适用是否与他们对法律的理解相符合，期待指导性案例“为法官裁判案件方面提供思路和思考上的帮助。” [28]张千帆教授认为：先例判决的判决理由比判决结论更为重要，因为判决结论仅适用于特定案件，而判决理由却可以举一反三地适用于其他类似但不完全相同的案件。 [29]正因如此，一些法官认为最高法院业务庭编的“审判与指导”丛书对审判工作（更）有针对性，因为这类“审判与指导”在为法官提供规则性帮助的同时，也满足了法官理解法律适用的论理的需要。 [30]
案件事实是确定案件性质的基础。有时，对案件事实的查证十分困难。所以，指导性案例中关于证据采信、证据使用方法及事实认定的规则与原则的部分，为后来法官审理某些案件提供了一种参考思路，因而具有指导性。同时，待判案件的承办法官不仅需要这部分内容指导自己认定待判案件的事实，而且需要通过这部分内容向对疑难案件处理具有讨论、监督职责的审判委员会说明，取得他们的认可。 [31]
先前案例的判决结果同样可能具有指导性，或许我们可以将此称之为指导性案例中的结果主义。这往往是在涉及适用法律解决争议的过程中，出现了需要进行道德考量的时候，案件的判决结果及形成判决结果的过程可以给法官解决棘手案件以启发。 [32]例如四川省成都市彭州法院审理的一起汽车事故保险案，儿子在修车过程中误把父亲轧死。父亲是否算汽车事故赔付中的第三人？如果父亲算第三人，家属可以得到保险赔付；如果父亲不构成第三人，则亡者家属无法得到赔付，这于情理和道德不妥。法院参考了国内和国外的四、五个类似案例，这些类似案例对亲属也按照“第三人”给予赔付。法院为了“防止道德风险”，参考国内外案例，判决将亡者作为第三人，按照保险合同给予赔付。 [33]在知识产权案件中，由于判决结果对后案法官把握赔偿尺度具有一定的参考作用，所以它同样比较重要。 [34]
有关填补法律空白、发展法理的判决结果及其说理具有指导性。对法律没有规定的问题，指导性案例可以填补法律空白；或者虽然法律有规定，但是规定模糊，法官没有办法将某些“非典型”的案件适用于该法律规定。因此，这几种先前案例的判决结果对待判案件的法官就具有指导性或参考性。例如，一个是否可以认定为自首的先前案件，犯罪嫌疑人有自首意愿，但没有主动到公安机关投案，而是由家属带着公安人员到家里对其采取法律措施。对于这种情况，能否将犯罪嫌疑人的行为认定为自首？刑法典和现行的有关司法解释都没有规定。四川的法院认定为自首。四川省高级人民法院将上述案例编选进《案例指导》中。四川省高院的法官认为，“这种有关案件定性的案例，在法理方面是有发展的，对本辖区的法院和法官审理类似案件会起到一种指导作用。” [35]笔者赞同这种观点。
如果我们同意判决书中存在着具有指导性的部分，那么我们如何确定、如何把握哪些具有指导性的部分？
由于判决结果相对比较确定，不容易出现歧见，因此对判决结果的辨析不太成为问题；容易出问题、因而需要研究的是：怎样界定指导性案例中法律说理的范围和具有指导性的对案件事实的认定？有法官就提问：判决中引用的案例，其（指导性）效力或既判力是及于判决书的主文（结论）中的事实呢？还是判决书中“经审理查明”的部分？还是判决书中已经认定的部分？说到事实，是对当事人诉辩双方提出的事实的一种尽量客观地描述、历数吗？
这位法官认为，“本院认为”部分是对指导性案例中蕴涵的具有法律意义的事实的认定，但不同的法官对这部分有不同的叙述，叙述的角度、内容等都是不同的。 [36]一位高级法院的法官同样表达了对判决书中“本院认为”部分的重视：“基层法院在同样事实的基础上同样判决。（他们）引用（指导性案例中的）‘本院认为’部分的观点。” [37]
辨析判例（或者指导性案例）中的法律观点、法律理由的过程也是对判例或指导性案例进行解释的过程。中国法官遇到的上述问题，民法法系国家的法律家也同样遇到。 [38]德国法学家拉伦茨指出：“可能被视为‘判例’的法院裁判，同样也需要解释。它们需要解释的程度，恐怕还高于法律。因为它们与案件事实紧密相关，因此，显现在裁判中的准则，其适用范围如何，能否适用于其他事例，将更滋疑义。” [39]对于如何确定判例的说理范围，拉伦茨认为，“解释法院裁判主要涉及：理解法院的思考过程，清楚地表达其中的思想并划定其界限，及区别支持裁判的主要理由与‘装饰性的附件’。”判决理由对于法院就该案件的裁判具有决定性的意义（只要它不是‘旁论’），这样，解释裁判的目标只能是：探求法官实际上的意见。 [40]
拉伦茨所论说的区别支持裁判的主要理由与‘装饰性的附件’（或‘旁论’）的问题，在普通法系国家已经被研究、实践多年。在普通法系国家，法官使用区别技术以实现“遵循先例”的原则。其区别技术包括狭义的区别技术和广义的区别技术。其中广义的区别技术是指在判例中区别判决理由（大体相当于拉伦茨所说的“支持裁判的主要理由”）与附随意见（大体相当于拉伦茨所说的“装饰性的附件”）的技术。在美国，法官只对争讼的事实做出处理。争讼的事实是与本案直接有关的案件事实。在一个判例中，法官对与本案直接有关的案件事实发表的法律意见是判决理由，对后来的法官审理类似案件具有约束力，而法官对与案件事实并非直接相关的问题所发表的意见则只是附带意见，不具有约束力。 [41]拉伦茨在其《法学方法论》中对确定判决主要理由的方法，提出了与普通法系法律家相类似的观点，他认为，法院在判决书中经常会表达超越裁判该案件所必要的法律见解。在此，后来的法官解释案例的任务即在于：将原本过宽的法律见解的表达限制在当时法院所意指较为狭窄的适用范围上，而法院的“意指”可以通过考察直接关联的案件事实得到。承办当前案件的法院经常会说明，先前的裁判对当下的裁判而言并非“判例”，以至采取过宽的表达方式。 [42]
目前中国的判决书中可能没有太多与其他国家判例中的判决理由和附随意见直接相对应的内容。但随着建立在社会经济不断发展基础之上的案情的日益复杂以及法官法律素养的日益提高，法官在判决书中表达比较多的法律见解，以致于需要对其主要的判决理由进行界定的情形，应当也会出现。在当下需要我们做出区别的是：在指导性案例中，哪些部分是需要受到特别注意、具有指导性、不能忽略的？哪些是可以忽略的？笔者以为，这涉及案件事实和法律说理两个要素。 [43]
对案件事实的认定，应当是以案由为线索，以诉讼标的为核心，来确定案件事实的范围。美国法学家卡尔-卢埃林在谈论美国判例法的方法时，讲到了在研究判例的事实时需要注意的两类问题：首先，什么是具有重要意义的事实（类别）以及它们对于法院的重要意义何在？其次，当案情不那么一致时，什么样的事实或程序配置导致了法院措施的不同？ [44]卢埃林的观点也许对我们研究中国的指导性案例的事实部分有所启发。一个案件的事实可以有很多，如果眉毛胡子一把抓，不仅缺乏效率，而且不得要领。确定、衡量案件事实在解决争议中所具有的法律意义，应当是我们确定案件事实范围的一个基本方法。
而对判决书中法律说理的范围的界定，同样需要通过具体案由，来寻找法官对诉讼标的的判决以及针对判决结论的法律观点、法律根据以及与之直接相关的说理。而这有赖于对判决书的文本分析。拉伦茨认为，判决书是了解法官意见的书面资料。对了解法官意见具有决定性的是字义及意义脉络。就字义而言，特别应注意法律的语言用法；意义脉络则包括待判的案件事实。还有，如果在说理的脉络中出现矛盾、漏洞，应当研究在可能的字义及意义脉络范围内，是否有一种足以排除矛盾并弥缝漏洞的解释存在。假使确有此种解释，而且也有其合理意义，则应依照此种方式来解释判决。因为，在有疑义时应假定：假使说理有瑕疵，法院仍然会努力作逻辑一贯的思考，形成无漏洞的思想脉络。 [45]用卢埃林的话，就是用“某种目的把案件细节串联起来”。 [46]笔者以为，诉讼标的、争讼的关键问题或者对争讼关键问题的解决，就是可以把案件细节串联起来的红线。
判决书是对判决的正当性证明， [47]也是形成指导性案例的基础。不同层次的判决书风格可能各有不同，它们对事实认定和法律推理等方面的表达也会各有千秋。 [48]从发展指导性案例的角度看，判决书应当包含有关使判决得以做出的案件事实和法律推理的完整的陈述； [49]而且，判决书中对事实认定与证据采信的陈述应当全面、公平；法律推理应当准确、清晰、完整。
三、指导性案例的适用
当我们确定了指导性案例中具有指导性的部分以后，如何使用它们？是否需要引用它们？为什么需要引用它们？指导性案例具有什么样的效力？如何保证指导性案例的指导性作用的发挥？指导性案例如果与司法解释不一致，应当适用哪个？
（一）指导性案例的使用与引用
笔者通过研究调查问卷以及在调研中发现，虽然许多法官在审判实践中使用指导性案例或参考性案例，但是，他们对指导性案例的使用具有任意性。全国法院系统目前对于在审判工作中是否使用与引用、如何使用与引用指导性案例并没有统一的规定，而是由法官自己决定；同时，法官对指导性案例的使用并不在判决书中体现出来，而是隐含在判决书中，或“外挂”于判决书，笔者称之为对指导性案例的隐含性使用。 [50]实际上，几乎所有接受调研的法官都说，即使他们使用了指导性案例，一般也并不在判决书中引用、不在判决书中说明。他们多数是在案件卷宗（如合议笔录）中写明，或者是在审理报告中写明其他案件对类似案件是如何裁判的。 [51]在这一点上，中国的情形与法国有些相似。在法国，法院把先例的结果吸收进承办法院自己的推理中，而不直接引用先例；而且这样使用的先例会在遇到类似案件时被再次使用。 [52]
笔者认为，如果法官在审判中使用了指导性案例，或者法官在审判中对当事人提出的先前案例没有予以采纳，都应当在判决书中说明。 [53]在判决书中引用承办法官实际使用的指导性案例的意义至少有四点：其一，可以使当事人全面了解裁判者做出判决的真实理由，这既是司法公正与公平的需要，也是司法为民的需要；其二，在判决书中对实际使用的指导性案例加以引用和说明，可以保持人民法院在法律适用方面的一致性和连贯性，坚持法治原则；其三，这样可以增加裁判文书说理的力度，提高司法效率；其四，这样做有利于法官、检察官、律师和法学工作者整合司法资源，为以后的司法、立法工作提供很好的经验。
在中国的司法实践中，谁来决定是否使用指导性案例呢？我们可以说是由待办案件的承办法官决定的。但是，承办法官在决定是否引用指导性案例时并不是完全自主的。在我国，法院的科层制结构对指导性案例的使用有着不可忽视的影响。
（二）科层制、指导性案例的效力与指导性的保证
笔者在这里使用“科层制结构”的概念，是受美国耶鲁大学法学院教授米尔伊安·R·达玛什卡著作的启发。他按照一定的标准，把政府事务管理的体制分为科层式理想型和协作式理想型两种。这两种类型并不必然地与那一个实际的政府体制相对应，而是该书作者为了有效地进行理论分析所提出的。法国、德国的司法体系更接近科层式理想型，而英国、美国的司法体系更接近协作式理想型。达玛什卡教授认为科层理想型的一个重要特点是严格的等级秩序，他指出：“每一上层的梯队都承担着更大的责任，也享有更大的权势。级别相同的官员是相互平等的，但是，当他们之间产生争议的时候，这些‘同僚（homologues）’没有被授权通过协商和妥协来自行解决这些争议。他们必须把争议事项提交给共同的上级去处理。只有在这一权力金字塔的顶端（假定它不是由一个人占据的），意见分歧才不可避免地会通过协商来解决。” [54]
对照上述分类，当代中国的司法体制更接近科层理想型而不是协作理想型。根据《中华人民共和国人民法院组织法》，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作，最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。 [55]各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。在这样一种体制中，上级人民法院、本法院院长和审判委员会在包括指导性案例的使用等许多方面拥有很大的权威和职责。笔者调研了解到的情况是，在通常情况下承办法官自己决定是否引用指导性案例。但有时，下级法院的法官也会向省高级法院“请教”。 [56]不仅上级法院对是否引用指导性案例拥有发言权，同级法院的审判委员会对此也有相当的决定权。有的法官就认为：“是否参考、如何参考（指导性案例），应当由审判组织决定。独立思考，通过审判监督（决定）。” [57]我们可以看到，上级法院，本法院的领导者对指导性案例的使用是有相当影响的。这构成了当代中国大陆指导性案例的一个特色。
指导性案例是否具有规范性效力？对于这个问题，无论做肯定的回答还是否定的回答都不会完全令人满意。如果我们做肯定的回答，则尚缺乏足够的、相应的、明确的法律依据；如果我们做否定的回答，则会面临学者或者法官这样的诘问：“如果指导性案例对于司法实践是可适用也可不适用，即可有可无的话，那我们怎么指望它发挥指导性呢？”笔者以为，在实践上，一些学者或法官的诘问可能不是一个非常严重的问题。因为，正如我们在前面所说明的，上级法院尤其是最高人民法院在法律适用上享有很高的权威，只要最高人民法院和高级人民法院通过一定的、严格的程序确定、编选了指导性案例，它们在很大程度上可能被适用。笔者的这一看法是可以得到支持的。一位学者和一位法官在他们的文章中指出的：“目前我国绝大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向，因为上级法院可以通过二审或者提审的方式，改变下级法院的判决。” [58]因此，只要指导性案例是由最高人民法院和高级人民法院通过一定的、严格的程序确定、编选的，它们是可能被在很大程度适用的。保证其适用的动力可能不在于它们自身的约束力，而在于科层制内上级法院的权威、指导性案例体系的权威性和指导性案例本身的说服力。
（三）指导性案例与司法解释的“同一论”与“交叉论”
这里其实有两个相互联系的问题：其一，指导性案例与司法解释是什么关系？其二，当一个特定的指导性案例与一个特定的司法解释发生矛盾的时候怎么办？ [59]
我们可以先讨论指导性案例与司法解释的关系。笔者以为最高人民法院奚晓明副院长对当代中国大陆案例指导的经验总结和定位，对解决指导性案例的定性以及指导性案例与司法解释的关系具有很大的启发意义，他指出：案例指导作为上级法院指导下级法院审判工作的一种主要方式和重要手段，是对法院审判工作经验的成功总结，是法院长期坚持的工作方法；在民事审判和行政审判领域，要充分发挥案例指导制度解释法律的作用，最高人民法院对民事、行政审判的应用解释可以形成以成文的条文解释为主，以个案解释为补充的两条腿走路模式；发挥民事、行政案例裁判方法的指导功能；建立以审判为中心的案例指导工作模式。 [60]
广州的秦旺法官在总结7当代中国大陆司法解释的经验后．建议“通过指导性案例及时掌握需要司法解释的纠纷类型，指导性案例应成为司法解释来源的重要依据。” [61]他的这个观点与奚晓明大法官的观点大体上是一致的。
笔者曾经在一篇文章中，把指导性案例定性于非正式意义的法律渊源，定位于司法解释的一种形式。 [62]笔者现在仍然认为指导性案例是一种非正式意义上的法律渊源；但是在指导性案例与司法解释的关系上，不再坚持它是司法解释的一种形式。笔者将自己原先的观点称为指导性案例与司法解释的“同一论”，现在则主张两者的“交叉论”，即有些指导性案例同时是司法解释，但是并不一定所有指导性案例都是司法解释；成为指导性案例与成为司法解释的程序是有区别的；只有经过了按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》发布程序的指导性案例，才同时是司法解释。
那么，当一个特定的指导性案例与一个特定的司法解释发生矛盾时应当怎么办？笔者以为，从程序公正的角度讲，最高法院的司法解释的效力应当高于指导性案例。因为，最高人民法院的司法解释的规范性效力是有明确的法律文件做依据的，例如1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、1997年7月1日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》以及于2007年4月1日将其取而代之的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》；后两个法律文件都明确规定：司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。指导性案例作为非正式意义上的法律渊源虽然具有合法性， [63]但是却缺乏像最高法院有关司法解释的规定那种层次的法律文件做依据。这是一个需要我们正视、有待解决的问题，希望以后会有一个更为规范化的方式解决此一问题。但是从目前的体制上看，一般来说，如果一个司法解释与一个没有经过司法解释程序转化的指导性案例发生矛盾，前者的效力应当优于后者。但是，对此不宜绝对化。在实践中有这种情况：某一司法解释由于发布时间久不能适应新的形势而过时，新的案例更为公正、更符合法律的精神和原则，法官因此以新的指导性案例将旧的司法解释取而代之。 [64]在这种情况下，有必要通过一定程序维护新的指导性案例的权威性，而尽可能快地修改或废止旧的、过时的司法解释。
四、结语：改善对指导性案例的选择
在中国和其他国家的司法实践中都有，存在数个案情相同或相似而结果和说理却差别很大的指导性案例或先例的情况，法官在这种情况下面临着在不同的指导性案例或先例之间进行选择的问题。笔者以为，同一种案情的不同先例的出现，是很难避免的事情。美国法学家卢埃林（K．N．Llewellyn）曾经指出，先例学说具有双向性：对于同一个先例，一个学说因其有麻烦而要摆脱它，另一个学说则因其似乎有帮助而要利用它；先例既好又坏，这取决于法官个人的素质和能力。有经验的法官可以凭借手中的利器自如地运用先例，而没有经验的法官则处处受先例的限制。在后来的承办法院对其做清楚的认定之前，先例常常是模糊的。律师或法官需要对先例的权威提供有说服力的证明。 [65]
在普通法系国家，尤其是在美国，虽然存在着遵循先例的原则，但是并非对任何先例都一定遵循。法律家们发展出了十分精致的漠视先例、推翻先例、规避先例的方法。简单说来，法院如果发现某个判例在根本上有缺陷，就可以漠视之；做出判决的法院或者它们的上级法院可以以高度实质性理由推翻先例。 [66]卢埃林曾经详细考察、分析了美国法官各种遵循先例和规避先例的方法和技巧，例如通过明确地缩小先例范围的方法规避“已判决”。 [67]这些方法使得美国的法官可以在众多先例面前进行较为合意的选择（并不总是公正和妥当的选择——笔者注）。
笔者以为，从最基本的方面讲，在指导性案例选择上，应当本着公正、公平的原则，选择更符合法律本意、仅与争讼问题有关的案例。同时，适用指导性案例的方法在很大程度上有有关法官、律师和其他法律家对适用指导性案例的正当性证明。这种正当性证明并不存在一个包打天下的法宝。它涉及到逻辑、规则、政策、利益衡量、价值判断、制定法及实践等广泛的领域。用刘作翔教授和徐景和博士的话说，它涉及到情势权衡的技术，包括：“政策权衡、价值权衡、利益权衡、功能权衡等。”
[68]对法律家个体来说，这是一个不断积累经验、提高能力的过程；对当代中国法律共同体来说，则是一个不断积累经验、增加共识的过程。
