【出处】《法学评论》2011年第4期
【摘要】我国《侵权责任法》第59条规定了医疗机构同药品生产者连带承担药品缺陷引起的责任，而不论医疗机构有无过错。医疗机构不是单纯的药品销售者，其主要职责在于提供专业化的诊疗服务；医疗机构连带承担无过错责任与无过错责任立法目的相悖，医疗机构不能成为受害患者的保险人。我国应将医疗机构对药品瑕疵责任限定于医疗过错责任范畴，医疗机构可能因违反诊疗和组织义务而承担基于药品缺陷的过错责任。
【关键词】医疗机构；药品缺陷；连带责任；无过错责任
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的缘起

　　药品缺陷是指药品制造者在药品设计、生产、加工以及药品说明或警示等方面，没有达到当时医药发展水平下合理期待的安全性。[1]近年来我国发生了多起因药品缺陷而导致的侵权案件，如“齐二药”案中的亮菌甲素注射液、“欣弗”案中的欣弗注射液、“龙胆泻肝丸”事件等，[2]严重威胁了群众的生命健康安全。药品缺陷引发的侵权责任，一般由成品的制造者、原材料的生产者以及将其名字、商标或其他标识特征示于产品之上的产品准生产者、进口商等承担，药物的销售者仅对未尽到合理和谨慎注意义务导致的人身损害承担赔偿责任。[3]医疗机构作为医疗服务的专业提供者，并不对药品的生产者或准生产者的无过错责任承担连带责任，无过错的产品责任不能扩大到医疗专业服务领域。[4]

　　与此不同的是，我国《侵权责任法》将药品已知缺陷的风险分配给药品的生产者‘销售者和医疗机构。该法第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”理论界普遍认为，该条规定的是医疗产品损害责任，适用的是无过错责任原则。医疗机构应视为药品销售者，是责任主体之一，承担的是不真正连带责任。[5]其立法目的在于防止医疗机构和产品的制造者和销售者之间互相推诿责任，以切实保障患者权益的实现。[6]从实践上角度观察，即便医疗机构自身以过错为归责原则，但因其连带承担药品生产者责任，导致医疗机构首先应按药品生产者的无过错责任担责，患者也仅需要依据无过错责任起诉医疗机构，医疗机构自身的过错责任是退居其次的。

　　医疗机构对药品导致的损害承担无过错连带责任不但与医疗行为的性质不符，也与其他国家立法和司法实践相悖，更无助于提高医疗机构的服务水准和促进医学进步，其基本立场值得进一步反思。

　　二、我国医疗机构承担基于连带的无过错责任之检讨

　　在我国侵权责任法立法之前，国内理论界[7]和实务界[8]一致认为，医疗机构是药品和消毒药剂的销售者，应按《产品质量法》甚至《消费者权益保护法》的相关规定承担连带责任。作为药品的销售者，医疗机构应依法与药品生产者一道向外承担第一性的无过错责任，这是连带责任的法律效果，而非作为药品的销售者本身即存在无过错责任。《侵权责任法》第59条的规定，无非是上述理论和实践的法律化。但医疗机构是否为销售者，是否必须连带承担药品缺陷的无过错责任，医疗机构承担连带责任是否可以提高药品安全水平或者分散风险等，则值得进一步研究。

　　（一）医疗机构不是或者主要不是药品的销售者

　　药品在多数情况下虽通过医疗机构最终到达患者，但医疗机构不是药品销售者。患者作为病人来到医院不是为了买药，也不是要买绷带或碘酒、血清或血浆，而是怀着能够治愈的希望，通过一个治疗的过程来摆脱病痛。医院的主要功能在于提供各种专业诊疗服务以竭力恢复患者的健康，最终达到治疗效果的目的，提供药品或者医疗设备只是辅助行为。简言之，医疗机构及其医务人员通过自己的专业诊疗服务，将患者的具体病情和具体药物相结合，为患者选择对症药物，以实现诊疗活动的目的。在Carmichaelv.AlexianBrothersHops.一案中，法院认为医师所提供的是疾病治疗服务，而该服务系基于专业知识、技术与经验，与一般产品出售人所提供的内容迥然有别。[9]在“齐二药”案件中，法院认为，医院为患者提供诊疗服务，将涉案假药所有权转让给患者，患者付钱，两者形成买卖合同关系，其行为虽与药品经营企业通过卖药获得收入的销售行为在表现形式上有所不同，但并无本质区别；更重要的是，在目前我国“以药补医”的机制下，医疗机构通过对药品进行加价销售的方式获取大量的收益，却不欲作为药品销售者对因劣药、假药等缺陷产品造成的患者损害承担赔偿责任显然于理不合，也与权利和义务相统一的法律原则相悖。[10]该判决忽略了医疗机构提供专业化服务的社会价值，无限放大医疗机构在药品销售上所获取的经济利益，将治病救人的专业医疗机构及其专业医师等同为普通的药品销售者，这既是医疗机构和专业医师的悲哀，更是整个社会的不幸。

　　即便认为医疗机构和专业医师是药品的销售者，也不应该要求其承担连带责任。美国法上占主导地位的观点认为，产品责任规则不适用于服务提供者。虽然在Newmarkv.Gimbel,sInc一案[11]中，法院将产品责任扩展到服务领域，但法官在该案中首先将服务提供者区分为专业领域与非专业领域两大类，并通过引入“销售与服务混合交易”（sales-servicehybridtransaction）的概念，将非专业服务提供者归类为广义上的销售者（如美容美发），进而对其适用产品责任，[12]而对专业服务提供者拒绝适用产品责任。1979年美国公布的《统一产品责任示范法》第102条在对销售者的解释中指出，产品销售者不包括“在法律规定的业务范围内使用或销售产品的专业服务提供者。”美国法院认为，医院及其医师与《第二次侵权法重述》第402A条所指的产品销售者、供应者、厂商或者分销商并不相同，即便医疗服务的提供者可以被合理地认定为销售者，也没有适用严格责任的政策理由。[13]1998年的《侵权责任法重述第三版：产品责任》第19条规定，“服务，即使是通过商业方式提供的服务，也不是产品。”从实务角度来看，美国绝大多数州认定医院和医生提供的是服务即医学治疗，应免除他们就医疗过程中适用的缺陷产品所导致的伤害承担严格责任，无论该产品是被移植到病人身上，或是借给病人使用，抑或只是作为一项工具。“医疗服务的性质、效用及对它们的需要，牵涉到许多人的健康甚至生存，对总体福利是如此重要，以至于超过了任何需要对医生课以严格责任的政策尺度。”[14]

　　由上可知，医疗机构及其医务人员是处方药品的必经环节，但无论其是否扮演“销售者”的角色，均不应连带承担无过错责任。医疗机构及其医务人员的首要职责在于利用自身的专业知识、技术、经验和服务，努力达到使患者早日康复等治疗效果，药物、器械等只不过是达到上述目的的手段。医疗机构有销售行为也好，没有也罢，对医疗行为与用药的关系定位都应如此。法国2002年3月4日《关于患者权利和卫生体系质量的法律》(Loino2002-303du4mars2002relativeauxdroitsdesmaladesetalaqualitedusystemedesante)第98条规定，卫生制品缺陷造成的损害应适用无过错责任，适用的对象包括药品、疫苗或者医疗器械等卫生产品，也包括来自于人体的产品如血液和血液制品、器官和组织，但原则上它仅仅针对“生产者”，卫生制品缺陷的责任人不是卫生行业的专业人员，也不是卫生机构。[15]在我国现阶段，由于允许医疗机构包括非营利性医疗机构在对药品予以加价后将其出售给患者，因此医疗机构销售药品的事实是客观存在的。不过，即便医院和医师有销售行为，也还是应该看到医疗机构和医务人员的用药目的是在运用自身的专业知识和经验挽救病人的生命或使其恢复健康，它是服务和销售的结合，主体部分是提供诊疗服务而不是简单的药品销售。我国目前理论界和实务界中对此的认识存在“只见树木，不见森林”的片面性。美国法上的“销售与服务混合交易”概念彰显了医疗机构专业性服务的价值，其更深层次的原因在于对生命伦理的尊重。我国《侵权责任法》的前述规定将会影响到医疗机构治病救人的基本立场，这是对个体生命价值和人类生命尊严的极大漠视。

　　（二）医疗机构承担无过错责任不符合无过错责任的立法宗旨

　　无过错责任不是对不法行为的制裁，而是基于分配正义的理念对“不幸损害”所做的合理分配。无过错责任的理论基础主要有：[16](1)危险来源说或危险开启说，即因危险企业、物品或装置的所有人或持有人制造了危险来源，应对因危险造成的损害承担赔偿责任。(2)危险控制说。从事危险活动或者占有、使用危险物品的人最能控制这些危险，由这些人承担因危险引起的损害可以有效防止或者减少损害的发生。(3)报偿理论。该理论源于罗马法“获得利益的人负担危险”的法谚，认为从事危险活动或者占有、使用危险物品的人从这一活动中获得了利益，基于享受利益者承担风险的原则，其应当承担责任，即所谓的“利之所得，损之所归”。(4)损害分散理论。一般因危险责任而生的损害赔偿，可经由商品服务的价格机能及保险予以分散。上述理论旨在为危险责任提供正当性基础。若将医疗机构及其医务人员视为“销售者”，并通过连带方式课以无过错责任，上述几种政策上的考量能否实现，值得进一步思考。

　　第一，医疗机构及其医务人员没有开启或者制造不合理危险。药品的合理安全性取决于药品设计、开发、生产等相关联的人，而对于药品研制的安全性检测、监督和许可是政府的特定职责。由此，药品危险的开启或者制造者首先是制药企业，他们应尽高度的注意义务避免已知的设计、制造和指示缺陷的出现，并对已知缺陷药品导致的损害承担无过错责任。而依据《药品管理法》的规定，国务院药品监督管理部门主管全国药品监督管理工作，应对药品的研制、开发、生产、流通、进口等层层把关，杜绝已知瑕疵药品进入市场。如果违反上述义务导致已知缺陷药品流入市场并造成损害，药品监督管理部门应依法承担国家赔偿责任。这种责任位居制药企业之后，是一种间接、次要和补充性的责任。[17]国家的地位决定了它是药品品质的保证人，应承担保证责任，而医疗机构及其医务人员不应代替国家承担检测、监督市场上的药品品质的职责。从这个意义上看，在“齐二药”案件中，法院判决医疗机构承担的连带责任，无非是对监管机构补充责任的替代，但将本来应由国家和政府承担的职责转嫁给医疗机构，其缺乏合理性和正当性。

　　第二，医疗机构对缺陷药品并无控制能力。虽然绝大部分药品是由有处方权的合格医疗机构的合格医师开具，但其并没有决定市场的权力。我国实行药品集中招标采购制度，[18]根据有关规定，县及县以上人民政府、国有企业（含国有控股企业）等所属的非营利性医疗机构必须全部参加药品集中采购，对于其他医疗机构鼓励其参加药品集中采购活动，集中采购周期原则上一年一次。与此同时，各地也都成立了省级的药品招标采购中心统管辖区的药品采购工作，医疗机构及其医务人员本身对药品流通没有话语权。法律课以药品生产者无过错责任，目的在于提高危险产品的安全水准，但规定医疗机构承担无过错责任，显然不能提高用药安全水准。

　　第三，医疗机构通过药品销售可能获得了收益，这也是目前我国司法理论和实践中认定医疗机构适用基于连带产生的无过错责任的主要原因。如在“齐二药”案件中，法院认定医院作为一个非营利性医疗机构，以36元／支的价格购入“亮菌甲素注射液”，然后以46元／支的价格提供给患者，加价幅度高达28％，其行为与药品经营企业通过卖药获得收入的销售行为并无本质区别，因此应连带承担齐二药厂的无过错赔偿责任。[19]法院显然是以报偿理论作为其判决的基础。但在目前我国医药不分家且国家规定的诊疗费用偏低的情况下，国家允许医疗机构对药品加价15％进行销售和获得利益，这部分利益应视为对偏低的诊疗费用的一种制度性弥补。随着医药分家的逐步推行，[20]医疗机构将不再从事药品销售，不再从药品销售中获得利益，届时报偿理论也将无法作为医疗机构连带承担无过错责任的正当性基础。

　　第四，医疗机构不存在分散风险的机制。产品制造者通常可以通过价格机制或者保险机制分散风险，但医疗机构及其医务人员既不能决定药品的价格，也没有药品责任保险予以保障，其无法转嫁因药品缺陷所导致的赔偿风险。医疗机构和医务人员只能通过提高医疗服务的价格水平以缓解药品缺陷损害带来的冲击。如果要求医院对药品承担基于连带的无过错责任，则防御性医疗必然大行其道。这必然会增加医疗成本，许多消费者无法得到足够数量和水准的医疗服务，并极大阻碍医学和药学的进步。[21]由此，医疗机构不能成为药品缺陷责任的保险人。

　　（三）医疗机构就药品缺陷承担无过错责任不符合我国的国情，不利于我国医疗事业的进步

　　我国目前医疗水平远落后于其他国家，世界卫生组织的一份报告称，我国的医药卫生总体水平排在世界第144位，卫生公平性被排在世界第188位，全世界倒数第四位。[22]老百姓看病难、看病贵问题仍然是困扰我国经济社会全面发展的一大难题，我国的医疗整体水平亟待提高，课以医疗机构就药品缺陷承担无过错责任，会阻碍我国医疗水平的进步：一方面，一旦药品缺陷而发生医疗事故，不管医疗机构在药品的管理与使用方面有没有尽到相应的注意义务，医疗机构都应当承担相应的侵权责任，反而不利于鼓励医疗机构在相关方面加强管理，提高管理水平。另一方面，我国药品生产水平相对落后，药品生产监管不严，药品缺陷事故频繁发生，事故发生后通常由医疗机构埋单，这就过分加重了医疗机构的负担，使医疗机构时刻面临突发的损害赔偿责任，不利于医疗机构的长期稳定发展，严重制约我国医疗水平的进步。

　　三、医疗机构就药品缺陷承担侵权责任的应然定位

　　我国《侵权责任法》第54条规定了医疗损害的过错归责原则。过错的认定既是《侵权责任法》中医疗损害侵权的结构主线，也是医疗损害侵权责任的核心问题。医疗机构就药品缺陷承担的也应仅限于过错责任。从医疗活动本身的性质和规律来看，《侵权责任法》第55～63条规定的医疗机构在医疗活动中的注意义务主要有诊疗活动中的技术性注意义务（以下简称诊疗义务）、职业活动中产生的伦理性注意义务（以下简称伦理义务）和作为医疗活动组织者的组织性注意义务（以下简称组织义务）。[23]其中涉及药品的诊疗风险，如医师在诊疗行为中出现药品名称、剂量错误等，应归入诊疗过错的范畴，该风险虽由医疗机构承担，但与药品缺陷无关。医疗机构就药品缺陷产生的责任，可能来自于诊疗义务和组织义务的违反。

　　（一）医疗机构违反诊疗义务产生的过错责任

　　医疗机构的诊疗义务要求医疗机构及医务人员应充分说明药物的效用、适用人群、禁忌症、毒副作用、替代药品、用法用量等。医疗机构对药品的说明和警示义务，是医疗职业规范和职业道德的要求，也是其扮演的“习得居间人”的角色所决定的。医疗机构及其医务人员处于患者和药品之间，作为专业人士应为患者选择对症的药物。医疗机构及其医务人员作为习得居间人，应适用“习得居间人规则”(learnedintermediaryrule)。所谓习得居间人规则，是指只有专业的医护人员才有能力理解所涉及风险的重要性，对特定形式的治疗进行优劣评估，因此向病人提供特定情形下适当信息的义务就转移到了医护人员的身上，病人据此能够对治疗作出知情后的同意。

　　我国《药品管理法》将对药物的说明和警示的义务分配给了药品的生产者，[24]医疗机构及其医务人员是否需要确立上述义务，不无疑问。从理论上可以认为，如果政府部门负责对新研制的药品进行了充分审查，药品制造者对医疗机构进行了充分的告知，医疗机构就能够保证对症下药；而只要医疗机构对药品进行了充分的说明和警示，则不会发生药品缺陷侵权事件。我国现行体制与西方国家大体相同，整个药品销售体系建立在由专业医生肩负开具处方的责任之上，[25]医护人员对药品和疾病之间的相关适应性以及“药品风险-收益”作出最佳的评估。[26]因此，确立单独的医疗机构的说明和警示义务还是有必要的。

　　医师作为习得居间人的身份决定了其应对药物进行充分的说明和警示。我国《侵权责任法》并没有明确规定医师对药物的说明和警示义务，但可以从该法第55条[27]的规定中推导出来。第55条说明的对象虽被限定为“说明病情和医疗措施”，但可将药物的说明视为医疗措施的组成部分。对医疗机构及其医务人员履行药物的说明和警示义务的判断，应以当时的医疗水准为基准。医疗机构及其医务人员违反上述药物的说明和警示义务的，属于诊疗过错，应依据《侵权责任法》第54条规定承担过错责任，而不能将其作为销售者而依据该法第42、59条的规定连带承担生产者的无过错责任。

　　（二）医疗机构违反组织义务产生的过错责任

　　组织义务是指要求义务人以某种特定的方式来有计划地形成、安排其所支配领域的义务。[28]医疗机构作为医疗活动中药品的组织者，应合理组织药品的管理、使用和监督等，并最有能力控制此类管理风险，因此应负担一般交易安全注意义务。药品管理和安全是医疗机构组织性义务的核心内容。依据《药品管理法》第26条规定，医疗机构购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进和使用。该法第27条规定，医疗机构的药剂人员调配处方，必须经过核对，对处方所列药品不得擅自更改或者代用。对有配伍禁忌或者超剂量的处方，应当拒绝调配；必要时，经处方医师更正或者重新签字，方可调配。该法第28条规定，医疗机构必须制定和执行药品保管制度，采取必要的冷藏、防冻、防潮、防虫、防鼠等措施，保证药品质量。《药品管理法实施条例》第25～27条则对医疗机构的组织义务作了进一步的规定。

　　违反组织义务造成的损害通常以过错为归责要件，医疗机构对药品的组织义务也不例外。如果医疗机构尽到当时医疗水准下合理药品管理人应尽的注意义务，就应该否定其存在医疗过错，因而不承担医疗过错责任。判断其是否尽到组织注意义务，应该以一个合理的药品管理人的身份予以衡量。这既是患者的信赖和期待使然，也是医疗机构作为医疗专家的职业所要求的。我国《侵权责任法》将医疗机构视为销售者，在其违反组织义务的情形下，要求医疗机构连带承担生产者的无过错责任，加重了医疗机构的注意义务。医疗机构是否尽到其应尽的注意义务，并不影响其承担连带责任。患者只要因为药品缺陷受到损害，即可请求医疗机构或者医疗机构与生产、销售药品的企业承担连带责任，而患者请求医疗机构以及药品生产者、销售者承担的是无过错责任，无需就医疗机构的过错举证。医疗机构只有在承担连带责任后，才能以自身无过错为由，向药品的生产、销售企业追偿，但这已为另外一个问题。由此，在医疗机构和患者之间就药品产生损害赔偿责任时，患者没有举证医疗机构负有过错的动机和必要。而医疗机构即便证明了自身尽到了合理药品管理人的注意义务，还是不能免除连带责任，因此也缺乏足够的激励举证自身的无过错。可见，对医疗机构课以药品瑕疵的无过错责任超越了其应有的职责和能力范畴，由于医疗机构无论是否尽到注意义务都无法免责，这反而会使其减少在管理上的投入以降低不必要的成本损耗。由此也可看出，《侵权责任法》规定医疗机构承担连带的无过错责任是欠妥当的。

　　综合两种情况可知：医疗损害案件中若医疗机构存在相应的过错，则对损害承担过错责任；若医疗机构可证明它在管理、使用方面无过错的，无需承担责任，更遑论对损害承担基于无过错的连带责任；若医疗机构使用保管存在过错而造成药品缺陷，且与生产者的药品缺陷造成同一损害的，构成无意思联络的数人侵权行为，可依《侵权责任法》第11、12条的规定处理，而非一般性地与缺陷药品的生产者连带担责。

　　四、结语

　　我国《侵权责任法》虽未明确将医疗机构对药品缺陷产生的侵权责任界定为无过错责任，但鉴于理论和实践中将医疗机构视同为药品的销售者，医疗机构承担连带责任的后果，实际上是由其先行承担了对外的无过错赔偿责任。在药品生产企业发生大规模药害侵权不足以承担赔偿责任时，医疗机构可能无法承受无过错赔偿责任之重。《侵权责任法》将医疗机构视为完全意义上的产品销售者，忽视了医疗机构及其医务人员提供专业医疗服务的本质，医疗机构及其医务人员既不是药品已知缺陷危险的开启者，也无法控制和分散损害风险，不宜先行承担无过错责任。医疗行为具有探索性、高风险性和高度的不确定性，医疗机构只能在可预见的范围内承担药品缺陷的风险。因此，医疗机构既不是药品的单纯销售者，更没有理由成为药品缺陷受害人的保险人。医疗机构只能因为违反诊疗、伦理和组织活动中对药品的合理注意义务之违反而承担过错责任。《侵权责任法》第59条中关于药品缺陷侵权责任中医疗机构先行连带承担无过错责任的规定，将本应该由政府药品监督管理部门的职责和药品生产企业应承担的监督责任，部分移转到了不应承担如此严格责任的医疗机构身上，必将增加医疗成本、阻碍医学进步，使“看病难”问题更加突出。我国应及时修正医疗机构对药品缺陷侵权承担连带责任的做法，回归到医疗机构仅就医疗过错引起药品缺陷而担责的轨道。




【作者简介】
廖焕国，暨南大学法学院副教授。


【注释】
[1]See D. M. Davies，R. E. Ferner, H. de Glanville，Davies’s Textbook of Adverse Drug Reactions, 5th edition, Chapman＆Hill, 1998，pp. 40-64.
[2]齐齐哈尔第二制药厂用有严重毒性的工业用二甘醇代替丙二醇作为溶剂使用，安徽华源生物药业有限公司生产的“欣弗”则是未按批准的工艺参数灭菌，二者均为已知制造瑕疵；龙胆泻肝丸源自古方“龙胆泻肝汤”，古方中有一味药材为木通，而在《药典》中却变成了关木通；早在40年前，医学界就发现关木通中的马兜铃酸可造成肾损害，此为已知设计瑕疵（参见程跃华：《医疗产品责任法律制度研究》，中国政法大学2007年度硕士学位论文，第1～2页）。
[3]参见[日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生等译，法律出版社2006年版，第182页；美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，第2（e）条第（2）项。
[4]美国法律研究院撰写的《侵权法重述第三版：产品责任》第19(b)条规定：“服务，即便是商业性提供的，也不是产品。”该条官方评论第d条认为，“产品责任法仅适用有形的世界”，官方评论第f条“服务与产品的区别”中论述道：“法院一致拒绝将商业性提供的服务归入到严格产品侵权责任目的下的产品。”see Estate of Hannis v. Ashland State Gen. Hosp. , 554 A.2d 574(Pa. Cmwlth. Ct. 1989) ;Hoven v. Kelble, 256 N. W. 2d 379(Wis. 1977).
[5]参见奚晓明：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第414～419页。
[6]参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第292页。
[7]参见柳经纬、李茂年：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，第13页。
[8]“齐二药”案件中受害人及家属将用药的中山大学附属第三医院以及药品销售商和齐齐哈尔第二制药厂一同诉诸法院。法院判决医院连带赔偿受害人共计350多万元，而法院反复强调医院是药品的销售者，与其他两家药品销售商承担连带赔偿责任。参见广州市中级人民法院(2008)穗中法民一终字第3082号民事判决书。
[9]参见潘维大：《英美侵权行为法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第390页。
[10]同注[8]。
[11]See Newmark v. Cimbel's Inc.，54 N. J. 585 , 258 A. 2d 697(1969)；William L. Prosser, Torts Law Cases and Materials(6th ed.),The Foundation Press Inc.，1976，pp.822-823.
[12]该案中法官将美发师的服务与牙医等其他医生的服务进行了比较，列举出二者的区别在于：(1)美发师从事商业性活动，医生从事的是专职活动。(2)美发师以提供有审美价值的形象来吸引顾客，其业务包括非专业性的服务和出售的商品。医生则不能作广告，只能由人们根据身体健康状况决定是否要就医，并且医生提供的是专业知识，药物及其他器械只是辅助性的方法而已。(3)美发师的服务是常规化的，可以反复进行。而医生只能对症下药，其诊断是不能重复的（转引自何颖：《美国关于服务提供者产品责任立法的启示》，载《当代法学》2002年第6期）。
[13][[14 title='回到本文注源' name='mSeePittmanv.UpjohnCo.，890S.W.2d425（Tenn.1994）．
[14'>SeePittmanv.UpjohnCo.，890S.W.2d425（Tenn.1994）．
[14]美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》（1998年），第20条“官方评论”d“销售一服务结合体”。
[15]参见[法]帕特里斯.儒丹：《医疗事故责任》，载《2008年侵权法改革国际论坛论文集》（未刊稿）。
[16]参见王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第15页。
[17]前注[3]，[日]植木哲书，第258、260页。
[18]参见卫生部等六部委联合下发的《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》（卫规财发[2009]7号）。
[19]同注[8]。
[20]医药分家是指医生处方不配药，药师（药剂师）配药不处方。其理论基础为医生在诊断和处方上有专业的技能，药师则在配药上有专业的训练。两个专业互相依赖又互相监察，并不能混合为一，以防止利益上的冲突，从而使得患者获得有效而又廉价的医疗服务。
[21]See Hovenv.Kelble 79 Wis.2d444，256N.W.2d379.
[22]http：//lyyep.blog.sohu.com/37444319.html,2010年9月4日浏览。
[23]廖焕国：《论医疗过错的认定》，载《政治与法律》2010年第5期。
[24]参见《药品管理法》第54条规定，药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签，必须印有规定的标志。
[25]See Gravisv.Parke Davis＆Co.，502S.W.2d863，870（Tex.App.1973）．
[26]See Westv.Searle＆Co.，806S.W.2d608，613-14(Ark.1991)．
[27]《侵权责任法》第55条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
[28]Vgl Annemane Matusche-Beckmann, Das Organisationsverschulden，Mohr Siebeck Verlag, 2001，S.9.