「内容摘要」刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，对该罪学界与实务界多有责难。该罪对于打击腐败分子发挥了不可磨灭的作用，但由于其存在立法上的不足以及配套制度建设的滞后，影响了其立法目的的实现。本文从犯罪主体、法定刑偏低等方面分析了该罪在立法上需进一步完善，在配套制度上需加快建设步伐。只有从立法与制度两个方面进行完善和加强，才能真正发挥该罪惩治贪污腐败的作用，从而为我国社会经济健康全面发展提供有力的法律保障。
「关键词」巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建设
《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”此即“巨额财产来源不明罪”。该罪是吸收1988年1月21日第六届全国人大常委会公布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条而规定的。该罪的设立为监督国家工作人员廉洁奉公，为惩治那些以权谋私、贪污腐朽、大肆侵吞国家和他人财产而“暴发”的经济犯罪分子提供了强有力的法律武器。但因该罪在立法上的缺陷及在实践中因制度不完备所造成的不易操作性，对该罪的刑罚制裁未能达到真正意义上的立法目的。
一、巨额财产来源不明罪的犯罪构成及其特征。
该罪是指国家机关工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。①其犯罪构成特征表现为：
犯罪客体：一般认为犯罪客体是刑法所保护的犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。②该罪所侵犯的客体是公私财产的所有权和国家的廉政建设制度。其社会危害性在于破坏国家工作人员的应有的公仆形象，损害了党在人民群众中的威信和国家对公务员制度正常的社会管理活动，从而损害了党和国家、人民群众的利益。
犯罪的客观方面是行为人的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令行为人说明来源时，行为人不能说明来源是合法的。不能说明合法来源，是指行为人没有证据证实差额部分属于合法收入，其中包括拒不说明财产的来源。②当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同看法。一种是持有说，认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。
犯罪的主体是特殊主体，即只能是国家工作人员。从本罪的规定来看，该罪对主体的确定是不完全的。该罪的主体应包括集体经济组织工作人员。据我国的现实情况，集体经济组织在国家经济体制中仍占有相当重要的地位。集体经济组织中的人员其数量之多更是不允许人们忽视这一群体的存在，也不允许法律忽视对他们的规范和调整。在企业经营体制改革中，集体经济组织中的厂长、经理等掌握大量的人、财、物，许多人在任职期间，利用手中职权大肆侵吞集体财产，囤积私人财富，使企业破产或濒临破产，而职工失去工作下岗，生活无着落。另外，在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁。这部分人不应成为法律在“巨额财产来源不明罪”中的调整空白。
犯罪的主观方面：主观要件是指刑法规定成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为即危害后果所持的心理态度。②本罪的主观方面是故意。行为人明知财产或支出与其合法收入差额巨大、而又故意不说明财产的真实来源。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
刑法中该条款的设立是国家立法机构针对部分国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”③，但是，综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者成为个别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。由于巨额财产来源不明罪自设立以来，似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名，从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上，一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处。因此，对于该罪无论在立法完善上还是在司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下两个方面的问题：
首先，从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。从而限制了它的法律威力的实施。因此，我们应当对该罪的主体加以重新界定。除了上述所说的应包括集体经济组织工作人员之外，还应包括已经卸任、退休的原国家工作人中。在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定：（1）任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而…（ａ）所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；（ｂ）所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称者除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法④。它明确的规定了无论是现任的还是卸任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的惩罚。我国刑法第395条如照此规定进一步完善，才能真正有利于反腐败工作长期、有效、切实地开展下去，才更符合我国社会主义法制建设的要求，有利于我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。
其次，从该条款的法定刑看，量刑结构不合理，法定刑偏低，带来了许多负面问题，该罪量刑标准偏低，使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的罪刑相适应的原则，极易使行为人规避法律，还会出现重罪轻判、甚至放纵犯罪的问题。同时，也不利于贯彻我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑法政策实施。并且，本罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，易放纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。⑤笔者建议，对于本罪的法定刑可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。
通过以上对于巨额财产来源不明罪的立法上的分析，对刑法第395条第一款可作以下表述：任何公民，如属国家工作人员或曾属国家工作人员，其财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的，差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徙刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从法治上加以完善以外，更应当从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止，从而更好的为我们社会主义现代化建设提供有力地法律保障。从制度上主要加强以下三个方面的建设：
首先，建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》（1995.4.30）、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》（1997.3.24）和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》（1995.4.30.），建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效监管之下，防止出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的是需要建立一个独立、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理，防止监督机构“护短行为”和集体腐败现象的产生。
其次，建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败，使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底破灭。⑥
再次，坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控，广开举报渠道，加大舆论监督力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。
综上所述，由于新刑法第395条存在着在犯罪主体和法定刑上的立法的不足，需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设，如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度，并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的促进具有中国特色的社会主义刑法体系的建设，才能更有力地打击腐败分子，才能更快、更好地进行经济建设。
「参考文献」
① 高铭暄、马克昌：刑法学（M）北京大学出版社 2002版第642页
② 张明楷：《刑法》法律出版社
③ 储槐植：惩治腐败的锐利武器（N）法制日报1989—12—15（3）
④ 刘玫：香港与内地刑事诉讼制度比较研究（M）中国政法大学出版社1998年版第89页
⑤ 卢建平：刑事视野中的巨额财产来源不明罪（J）《中国刑事法杂志》2002年1期第61－68页
⑥ 蔡兴致：财产贪贿犯罪的疑难与辩症（M）中国人民公安大学出版社1999年版第646页
作者：刘小勇
