刑法修正案（七）将巨额财产来源明罪的最高刑期由5年提高到10年。使得这一贪污罪的阻截罪名又一次引起大家的关注。关于本罪的争论焦点不仅存在于量刑上，还存于立法精神的探讨上，一些学者认为本罪一反以往司法机关顺向的逻辑思维，将举证责任倒置，即被告人承担举证责任，司法机关之负责证明行为人拥有巨额财产即可，这一规定虽然有利于打击狡猾的犯罪份子，是惩罚腐败的锐利武器，但是这有与现代立法上所推崇的“无罪推定原则”相违背。所以在立法价值上存在争议。本罪在司法上也存在一些值得讨论的地方，比如本罪是否引起司法机关的消极司法等问题。

刑法修正案（七）将《刑法》第395条第1款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”由此可见本罪的主体是特殊主体国家机关工作人员。并且本罪的犯罪主体的身份比较高。司法实践中贪污罪与受贿罪的国家工作人员具有一般职位的比重比较多，而巨额财产来源不明罪的犯罪主体则多身居高官要职。本罪的主观方面是直接故意，即犯罪嫌疑人明知其非法聚敛巨额财产的行为会侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这个结果的发生。本罪的客观方面表现为行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明合法来源。并且绝大多数犯罪数额中均包含有外币。本罪侵犯的客体是国家机构的工作秩序和国家工作人员职务的廉洁性。作为国家机关工作人员在行使权力的时候必将承担一定的义务，廉洁义务是首当其冲的。


立法者把一种行为在刑法上规定为犯罪，要坚持了从实际出发，实事求是的原则。法是公共意志的体现，立法要符合民众的利益要求。法是一种建立在经济基础上的上层建筑。因此，判断巨额财产来源不明罪的立法价值，要从以下两个个方面入手：


一方面巨额财产来源不明罪立法价值在于惩罚犯罪和维护公平正义。本罪的设立符合我国社会主义市场经济发展需求。近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户，特别是国有企业里国家工作人员利用国家的财产为自己牟利，使得其财产或者支出明显超过合法收人，差额巨大，而本人又不能说明财产的合法来源。当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实。如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。设立本罪是刑事司法的无奈之举，也不失为必要之举，其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助于刑事司法的实际操作。从罪刑法定来看，巨额财产来源不明罪是为了不放纵犯罪而制定的。


设立巨额财产来源不明罪，在实体法上，为司法机关严厉打击国家工作人员腐败行为提供了更加有效的手段和明确的法律依据，堵塞漏洞，使一批隐蔽的犯罪分子受到应有处罚。同时在程序法上，该罪的设立减轻了司法机关证明责任程度，方便了诉讼进行。对差额巨大的财产本人不能说明来源的以非法所得论处，可以避免案件久拖不结，为司法机关迅速有力地追究犯罪行为提供了前提条件。这种立法已经达到了最大化地体现公平、正义要求，它同不设立此罪，而一律“疑罪从有”定贪污受贿等罪或按“宁纵毋枉”一律不处理的策略相比，具有相当合理性基础。可以说是我国刑事立法的一大进步。


另一方面，巨额财产来源不明罪强制性要求国家工作人员履行廉洁义务本罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。《刑法》93条规定，本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司，企业，事业单位，人民团体中从事公务的人员和国家机关，国有公司，企业，事业单位委派到非国有公司，企业，事业单位，社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。本罪的主体就是刑法中所称的国家工作人员。


其次，廉洁是国家工作人员应当履行的义务，有着明确的法律依据。《公务员法》第十二条第（八）项规定公务员有“清正廉洁，公道正派”的义务；《法官法》第七条第（五）项、《检察官法》第八条第（四）项都分别规定：法官和检察官应当履行“清正廉明，忠于职守，遵守纪律”的义务。《警察法》第二十二条第（六）项也规定：人民警察不得“敲诈勒索或者索取、收受贿赂。”可见，巨额财产来源不明罪，是规范国家工作人员廉洁性更加严格的要求，已经上升到刑法的高度了。立法者设立巨额财产来源不明罪的立法重心在于：维护国家工作人员职务活动的廉洁性不受侵犯。各级各类国家机关工作人员依法代表国家行使政治、经济、文化和社会生活等各方面事务管理的职权。国家和人民要求在行使权利履行义务的活动中，务必做到公正、严明。这种公正、严明是以其职务行为的廉洁性为保证的。每个国家工作人员，当其财产状况、支出水平与其合法收入明显不符时，都有义务按照要求说明差额部分财产的真实来源。不能说明的，即推定差额部分来源于该国家工作人员不合法的职务行为，同时推定该国家工作人员不廉洁。


但是本罪还是存在一些立法和司法上的缺陷。一是，巨额财产来源不明罪的主体范围过窄。


根据《刑法》规定，巨额财产来源不明罪的主体只能是国家工作人员，非国家工作人员不能构成本罪。按《刑法》第九十三条的规定:“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”但是从近年的司法实践当中来看，涉及到巨额财产来源不明罪的人员并不仅仅限于国家工作人员。二是，巨额财产来源不明罪可能导致消极司法。巨额财产来源不明罪在司法认定上比较简单，只要发现巨额财产来源不明且难以说明其合法来源就可以定罪。这样就容易导致检查机关草草起诉，消极司法。也容易导致司法腐败，本罪在量刑上贪污罪和受贿罪要轻，某些司法人员为了照顾人情、关系，便以此罪定罪，使其 “关系户”光明正大受到降格处理，从而放纵犯罪，妨碍司法公正，导致司法腐败。以上两种行为都极恶劣地破坏了法律制度，亵渎了法律的尊严。


针对当前巨额财产来源不明罪目前存在的立法缺陷和司法实践上的尴尬处境，我们除了从法治上完善外，还应从制度上加大改革建设的步伐从多方面对贪污腐败现象加以遏止，从而更好地为我国社会主义现代化建设保驾护航。建议从以几个方面着手:


首先制定财产申报制度。制定严密的申报及审查程序。公职人员应于上任或离职后及在任职期间的指定时间向财产申报部门申报。定期申报中，需要登记个人财产的变化状况及原因。当申报义务主体的财产明显超过合法收入时，受理申报部门可进行一定的调查和审查，人大代表在常委会或人民代表大会会上也可进行质询。受理申报部门发现官员在职期间非法致富，可视情况不同做出相应的行政处罚，如数额巨大构成犯罪，要移交检察机关立案侦查，依法追究刑事责任.


扩大申报主体扩大申报主体范围。:应当包括下列人员：各级党政机关、国有企业单位中县处级以上干部；乡镇党政机构中的负责人；军队团级以上的军官；法官、检察官 (不论级别高低)；公安、财政、工商、税务、海关等直属机构的所有公务人员；上述人员在离退休后5年内仍应申报财产。确定申报时间。应分为三种：一是任职申报。是指在任命前或在出任职位后的一定期限内申报个人所有财产(有的国家还包括债务)；二是现职申报。是指在每年的法定日现职在任的一切申报对象范围内的人都要申报上一年度的所有收入情况；三是离职申报。是指离退某一职位的人在离退职之后一定时间内申报其截止到离退日的所有财产 (包括债务)。


其次， 建立独立公正的监督机构。为更好地执行实施公职人员财产申报制度，很有必要建立一个独立公正的监督机构，由其负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理，防止监督机关“护短行为”和集体腐败现象的产生。目前需要做的是，尽快以法律的形式将以上这些制度公布于众。同时要充分发挥党的监督、群众监督和舆论监督作用。


最后，金融实名制是指凡涉及公民个人所有的金融资产如个人储蓄存款、记名式债券、保险单、股票等，必须依据所有人的真实姓名、身份而持有的一种金融制度。我国从2000年4月起实行的个人存款实名制，是指个人在金融机构开立存款储蓄单办理储蓄存款时，应当出示本人法定身份证明，使用身份证上的姓名，金融系统要按规定进行核对登记身份证件上的号码，以确定所有权的一项制度.这有利于抑制腐败和犯罪，同时也使司法机关调查取证工作更为容易. 但我国的储蓄实名制虽然已经实行，但其诸多不完善之处，大大损害了财产申报的制度基础。


通过相关制度的完善可以进一步推进我们对于腐败案件的查处，降低司法难度，从而加大打击腐败的力度。巨额财产来源不明罪，是贪污罪的阻截性条款，在司法过程中发挥的价值是不容忽视的。

 江苏省宿迁市宿豫区人民法院 单迪