【出处】《法学家》2010年第5期
【摘要】近年来，我国的刑事证据制度，因其在刑事诉讼中的重要地位，也因频频出现的冤假错案，而受到了司法实务部门、学术界乃至普通民众的广泛关注。2010年5月，最高人民法院等两院三部出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，吹响了新一轮我国刑事证据立法的号角。尽管这两个规定还称不上尽善尽美，却使得我国的刑事证据法迎来了一次历史性的发展契机。本文就两规定出台的背景、意义、亮点及其不足进行了系统梳理和评析，并就如何进一步完善我国的刑事证据制度提出了自己五个方面的建议。
【关键词】刑事证据法；死刑案件；非法证据排除
【写作年份】2010年


【正文】

　　2010年对于中国的刑事证据制度而言，注定是个不平凡的年份。随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部等五院部近日联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下分别简称《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，统称“两《规定》”），我国的刑事证据立法进程得到了强有力的推动。为了“两《规定》”的出台与落实，中央政治局常委、中央政法委书记周永康亲自主持召开了中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会，认真讨论了这两个规定，并作出重要指示。这在我国刑事司法改革的历史上是十分罕见的，充分表明了决策者对于“两《规定》”的高度重视，也显现了中央寄希望于通过完善刑事证据制度，来确保办案质量，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，最大限度地避免冤假错案的发生。“两《规定》”代表了我国刑事证据法的最新发展，其中不乏闪光之处，但也存有值得商榷的内容，笔者将其浓缩概括为：一起冤案、两大进步、三项突破、四个疑问、五条建议。

　　一、“两《规定》”的出台背景--一起冤案

　　赵作海案不由让笔者想起了孙志刚，后者用自己的性命换来了收容遣送制度的寿终正寝；前者则用人生中十一年的自由催生了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的出台。可以说，两人都将在中国的法治进程中成为近乎标志性的人物，当然，他们都是非自愿的。“赵作海冤案”只是表面现象，透过这一表象，我们看到的是长期以来我国刑事司法制度，更确切地讲是刑事证据制度所存在的巨大缺陷。1996年我国对《刑事诉讼法》作了较大幅度的修改，全文共225条，而其中证据一章只有区区八条，且均为原则性规定。1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后分别作出执行刑事诉讼法的具体规定，一定程度上充实了刑事诉讼证据规则，但仍缺乏系统性和完整性。[1]而证据制度在整个刑事诉讼中处于核心地位，是带动诉讼进程的“车轮”，因此当前我国的刑事证据立法是难以满足司法实践需要的。制度上的缺失助长了司法实践中的各种违法现象：由于对证据关联性、证明标准、举证责任、证据可采性等问题的语焉不详，加之部分办案人员证据意识淡薄，为刑讯逼供等非法取证行为大开“方便之门”，造成这类行为俨然成为我国刑事司法中的一大“毒瘤”，屡禁不止。尤其是在人命关天的死刑案件中，证据收集、审查、判断和非法证据排除存在不尽规范、严格、统一等问题，已经严重影响了该类案件的办案质量，多次引发了公众的质疑。事实上，“赵作海冤案”只是先前“佘祥林杀妻案”、“杜培武故意杀人案”、“聂树斌杀人案”等冤假错案的重现。这些冤案一次又一次无情地拷问我国的刑事证据制度，也冲击着国人的法治信念，严重动摇了司法公信力。故而，刑事证据立法工作开始逐步引起了有关部门的重视，被官方摆上了办公桌。[2]

　　必然性和偶然性是一种对立统一的关系，必然性总是通过大量的偶然性表现出来；偶然性背后隐藏着必然性并受其制约。这在“两《规定》”的出台背景上得到了印证：由于长期以来，我国刑事证据立法所存在的种种弊病，促使有关部门充分调研，广泛征求各方面意见，进而共同起草了“两《规定》”，对办案机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，以切实保障人权、维护司法公正，这充分体现了一种必然性的趋势；而一系列冤假错案的出现则构成了偶然性因素，它折射出了当前刑事证据制度的致命缺陷，并以受害者的“血泪”去证实刑事证据改革的必然性，从而进一步加速了“两《规定》”的出台。

　　二、“两《规定》”出台的意义--两大进步

　　“两《规定》”尚未实施，具体会给司法实践带来怎样的影响和变化，笔者尚不敢断言。但可以肯定的是，其对中国刑事司法的发展乃至中国法治化进程都将产生非比寻常的影响。笔者认为，宏观上，《规定》出台的意义主要体现在刑事证据制度的完善和人权保障的发展这两个方面的进步上。

　　（一）刑事证据法发展的重要拐点

　　当决策者面对接二连三的冤假错案以及世人的质疑时，大致会有两种态度可供选择：一种是掩饰、避重就轻；另一种则是“认账”、反思、积极改进。如果决策者展示出的是前者，那不可避免地会换来民众对法治的“心寒”，司法权威将进一步滑向深渊，“民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头”。[3]然而，我们欣喜地看到决策者展示出的是后者，是一种实事求是、知错就改的态度，这非常值得肯定与赞赏。决策者司法理念的更新才是“两《规定》”出台的最大收获，相关部门并不是就事论事，仅去对个案做出处置，而是仔细剖析问题发生的深层次根源，集思广益，去试图修补制度上的漏洞。这表明在价值观层面，有关部门已然承认了证据法在刑事诉讼中“执牛耳”的地位，也意识到了对证据原则、证据种类、证据规则、证明责任、证明标准以及证据认定等事项作出系统规范的必要性。从“两《规定》”的具体内容上看，有关部门亦积极吸收西方法治国家证据法之所长，其反映出的司法理念与国际潮流日臻接近。据此，笔者敢断言，即便日后“两《规定》”在司法实践中遭遇挫折，也不会阻挡我国刑事证据法向前发展的大趋势，因为先进的刑事证据理念已逐步在决策者及办案人员心中“生根发芽”。

　　自上个世纪末以来，证据立法因其在诉讼中的独特地位引起了司法界和理论界的广泛关注。[4]如果翻看三大诉讼法的规定，我们可以发现，不仅是刑事诉讼法，民事诉讼法与行政诉讼法中有关证据制度的内容也属寥寥。但在2001年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，共计83条，在2002年又颁布了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，共计80条，均对两大诉讼中的举证、质证、认证以及证据规则等事项作出了详尽的规范，从而初步形成了两大诉讼法的证据体系。对比之下，刑事诉讼中的证据规则却始终未能出台类似的法律文本，并形成体系性的制度规范。“千呼万唤始出来”，如今《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的出台虽不是刑事诉讼中全局性的证据规则，相加亦不过56条而已，但对于刑事证据制度的体系化构建无疑起到了积极的助推作用。“两《规定》”的诞生不可避免地会成为中国刑事证据法发展的重要“拐点”，相信以此为契机，我国的刑事证据立法活动将会迎来一个新高潮。

　　（二）人权保障水平的提升

　　“两《规定》”在人权保障上的进步意义首先体现在对死刑案件的处置上。2007年1月1日最高人民法院收回了死刑案件核准权，其进步意义不言而喻，但尚不足以保障死刑案件的处理质量。因制度不完善、办案人员素质参差不齐等问题，司法机关在办理死刑案件中还存在着诸多隐患。而死刑案件的处理又是人命关天的大事，一旦适用错误，逝者已矣，再也无法扭转。因而，确保死刑案件质量是贯彻《宪法》“国家尊重和保障人权”原则的重要体现。而以“证据”为核心和落脚点的《办理死刑案件证据规定》则从认定事实和采信证据上入手，对死刑案件执行更为严格和规范的证据适用标准，以期有效地提高死刑案件的审判质量，进而防范冤假错案的发生。《办理死刑案件证据规定》的出台，在制度上又为“慎用死刑”装上了一道“安全阀”，从源头上把好事实关、证据关。此外，它统一了全国死刑案件的证据适用标准，有利于维护司法公正和司法权威。之前，鉴于证据制度的重要性，一些地方的司法机关纷纷制定当地的刑事证据规则。但“地方性”刑事证据规则位阶太低、效力有限，不少内容存在着明显的疏漏，从而造成了全国范围内证据审查标准的不同甚至相互矛盾，进而引发了诸多的问题。《办理死刑案件证据规定》的颁布和实施，可以有效革除这些弊端，统一法律适用。

　　其次，我国早已签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，但在刑事司法领域却依然大量存在有违《公约》精神的现象存在，而其中以刑讯逼供为代表的非法取证行为尤为突出。而《非法证据排除规定》不仅明确了“非法证据”的内涵和外延，而且将明显违反法律（尤其是刑讯逼供）取得的证据排除于定案证据之外，以消除办案人员非法取证的动机。更令人拍案的是，《非法证据排除规定》为排除非法证据专门设置了一整套的程序机制，明确了动议提出、举证责任以及讯问人员出庭等规则。先前我国虽也明确反对刑讯逼供所获口供，但由于缺乏程序机制，无甚操作可能而流于形式，也为专家学者所诟病。如今这一套程序机制的面世，令我国遏制刑讯逼供的努力终于告别了“纸上谈兵”。“立法者在企图实现社会理想时必须牢记‘尊重和分享原则’。即社会每一个成员本身就被作为目的来对待，不应成为他人的，仅仅是主观的和专断的意志的对象。没有一个人仅仅利用他人来作为达到他自己目的的手段。”[5]通过“两《规定》”的出台，我国的刑事司法朝着《公民权利和政治权利国际公约》的要求又迈出了坚实的一步，对于人权的保障也“更上一层楼”，可喜可贺。

　　最后，“两《规定》”涉及到侦查、起诉、审判等多个执法环节，有利于侦查人员、检察人员、审判人员强化证据意识。它可以强迫办案人员克服因证据意识不强、程序观念淡薄而导致的重实体轻程序、重口供轻物证等问题的产生，从而在客观上提高司法机关的执法水平和人权保障水平。

　　三、“两《规定》”的亮点--三项突破

　　从内容和框架上分析，“两《规定》”的确给刑事证据法的发展带来了“新气象”，其中存在着不少创新之处。综合概括起来，笔者认为主要有三方面的突破之处。

　　（一）刑事证据基本原则的确立

　　现在如果我们去翻看任何一本近些年出版的刑事诉讼法学或证据法学教材，都会看到有关证据原则的章节。从联系的角度而言，刑事证据法律体系的建立和运作“是在一定的‘指导思想’统帅之下，通过‘原则’的确立，再具体化为‘规则’，并凝固为某些‘制度’和连续化为‘程序’的过程。”[6]但遗憾的是，《办理死刑案件证据规定》出台前，在我国的法律中却难以找到任何关于证据原则的“只言片语”，这也是我国当前证据运用混乱不堪的一大“罪魁”。而《办理死刑案件证据规定》则首次规定了刑事证据法的基本原则，即证据裁判、程序法定、证据质证三大原则，从而弥补了该项空白，对于进一步理顺刑事证据体系将产生决定性的影响。

　　1.证据裁判原则。《办理死刑案件证据规定》第2条就写明：“认定案件事实，必须以证据为根据”，第一次明文确立了证据裁判原则。作为一项新的提法，证据裁判原则强调：第一，要认定案件主要事实，必须有证据，没有证据不能定案；第二，定案的证据必须达到“确实、充分”的标准，这意味着即使有证据，但如果证据不能充分证明、不能使案件事实得到唯一合理的结论，也不能作为定案的根据；第三，强调证据的证明力，即作为定案的证据，其要与定案的事实有关联性，且能起到证明的作用；第四，证据裁判原则有严格的程序规范，强调定案的证据经过庭审过程中控辩双方的举证、质证，由法官最终决定是否采纳。

　　证据裁判原则是当今世界普遍承认的一项证据法原则，甚至被视为证据制度的“帝王条款”。[7]在实行职权主义的大陆法系国家，普遍奉行证据裁判原则，在强调法官依职权调查证据的同时，一般都规定了严格的证据调查程序。一方面要求裁判必须依靠证据，另一方面，严格规范法官调查证据的程序，以规范法官权力的行使，并最终达到发现事实真相的要求。因此，在大陆法系国家，法律大都明文规定了证据裁判原则。虽然在英美法系国家的法律和诉讼理论中没有直接明确证据裁判原则，但其刑事诉讼中大量存在的规范证据关联性、可采性的规则以及刑事程序中关于证据出示、认定等规定，都与证据裁判原则的精神有相通之处。当然，由于有罪答辩及辩诉交易的情况大量存在，英美法系国家严格的诉讼程序所体现的证据裁判的精神只在少数经过正式庭审程序的案件中得以体现。即便如此，这种法律规定的正式审判的可能性以一种预见的结果制约着控辩双方辩诉交易的过程，加之辩诉交易的进行需要法官在审查有无事实根据的基础上予以认可，因此，可以说辩诉交易的进行，也有赖于证据裁判的保障。[8]

　　根据证据裁判原则，没有证据或证据没有达到相应的证据要求，就不得认定犯罪事实，也即应当推定为无罪。另外，证据裁判原则是对法官恣意擅断的最为有效的约束机制和增强司法裁判的确定性和权威性的重要保障。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力、未经合法调查，显与事理有违或与认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。除此之外，补强证据之有无，及科学证据之取舍，法官亦无自由判断之余地。”[9]要求裁判的作出以证据为根据的证据裁判原则，就避免了以主观臆断或者其他不具有证据能力的证据材料作为认定案情基础的现象，因而能增强司法的确定性；也限定裁判形成者内心确信形成的自由裁量的范围，减少裁判形成过程中带来的争议，因而能增强裁判的信服力。

　　2.程序法定原则。程序法定原则也是第一次出现在我国的刑事诉讼制度中，该原则要求国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定。刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使。司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设立的程序规则而任意决定诉讼进程。[10]而在《办理死刑案件证据规定》中，程序法定原则从证据的运作角度被写进了刑事司法改革史：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”。

　　在之前的立法上，我国关于证据的规定主要集中在证据的概念、形式以及查证属实等问题上，缺少关于证据可采性或采纳标准的规定，加之我国采用不同于西方审判中心主义的“流水作业型”程序，在审前取证行为缺少对侦查机关取证行为的事前制约，侦查活动的合法性得不到保障，犯罪嫌疑人的权利极易遭受侵犯。又由于没有中立的裁判者，缺少对侦查行为的事后审查，犯罪嫌疑人的权利遭到侵害时得不到有力的救济。在实践中，侦查人员、检察人员和审判人员在收集证据和审查证据的时候，关注的重点都是证据的真实性和证明价值，而对证据的合法性问题则很少关心甚至不闻不问。在法治观念和人权观念日渐强劲的今天，证据的正当性问题也开始引起人们越来越多的关注，初步形成了一些体现价值优先的证据规则。在刑事司法活动中强调证据的合法性，就要求侦查人员必须严格按照法定的程序和要求去收集和提取证据，既不能允许任何人在法律面前享有特权，也不能非法侵犯公民的人身权利和民主权利。国家的司法人员和执法人员绝不能滥用手中的权力非法提取证据，严禁刑讯逼供或采用威逼、引诱、欺骗等手段获取证人证言等证据。

　　程序法定原则将有利于督促办案人员依法办案，严禁超出法定权限或违反法定程序的行为。更为重要的是，该原则对于遏制办案人员的非法取证尤其是刑讯逼供行为亦会产生积极影响。此外，确立程序法定原则对于我国逐步确立“正当程序”的现代法治理念也会产生不可限量的作用。[11]而事实上，正当程序的内容相当丰富，包括一系列法律原则、法律程序及规则，还包括违反程序的法律后果，旨在通过设立必要的程序装置来防止政府权力的滥用，防止践踏人权，确保公民权利的充分实现。

　　3.证据质证原则。证据质证原则是指证据应当在法庭上出示，并由控辩双方质证，否则不能成为定案证据。刑事质证是诉讼双方在案件庭审过程中通过采用辩论、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式核实证据真实性、相关性和合法性的诉讼活动。基于司法审判的本质所决定，诉讼立法在程序构造设计上为双方实施诉讼行为，提供了充分、平等的机会，以此保障双方在诉讼中的均衡对抗，从而使得法庭成为当事人之间各以证据为“剑”、“盾”进行和平争斗和借助法律手段与程序机制进行公平对决的诉讼平台。而这种对抗性结构有利于将法官置于“坐山观虎斗”的中立地位，通过双方当事人的积极举证，对任何可能作为裁判基础的证据进行言词辩论，并就事实与法律问题展开对话，有利于法官查明案件事实。“尊重人的人格的自主性乃是正义的基础。”[12]由于当事人充分参与到诉讼程序中来，对争议的事实和证据经过了充分的论证，就形成了对裁判结果的信任感。承认当事人作为自主、负责的理性主体的地位就是对当事人作为人的尊严和价值的充分尊重也起到对审判权的监督和制约作用。

　　当然，确立证据质证原则仅仅是一个起点，抉择质证模式将是下一步决策者必须面对的现实。[13]此外，要完善我国的刑事质证程序，还必须从立法上明确规定刑事质证主体的证据开示义务、刑事质证的主体范围、刑事质证的对象范围、拒绝质证的法律后果、刑事质证的进行规则、刑事质证的顺序以及刑事质证的内容等。

　　以上三项原则各有其侧重点：证据裁判原则表现出在诉讼认识活动中的理性主义；程序法定原则是证据的社会属性之体现，侧重规范证据能力；证据质证原则是真相查明的动态装置，侧重对诉讼参与人的证据运用和法官采纳证据的行为进行规范。虽然三项证据原则仅仅被确立在了死刑案件的证据运用之中，但对于其他类型刑事案件的示范作用也是不可小觑的，并且最终会逐步在刑事证据领域成为全局性的指导原则。

　　（二）实体性规则的完善

　　1.证明标准的细化。以“客观真实”为导向的“事实清楚，证据确实充分”，长期以来都作为我国刑事诉讼中的证明标准存在。但何为“证据确实、充分”，立法、实务等部门却莫衷一是，造成刑事诉讼中的证明标准过于抽象，运作起来令人颇为头痛。而死刑案件因其特殊性，定罪标准更应清晰，仅凭一句空泛的“事实清楚，证据确实充分”会令办案人员无所适从，会令司法裁判顿失统一性，更会给个别办案人员敞开“擅断之门”，令被告人坐上“火山口”。为此，《办理死刑案件证据规定》第5条对“证据确实、充分”予以细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。这不仅规范了办案人员的实践操作，在难易程度上也比较符合刑事案件尤其是死刑案件的实际需要，[14]从中笔者更读出了近乎于“排除一切合理怀疑”的意味。而有关的国际公约则将死刑案件的证明标准设定为“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地”，[15]相形之下，我们可以明晰《办理死刑案件证据规定》中有关证明标准的内容与国际潮流是何等的趋同、何等的进步1

　　2.非法证据的厘定。“两《规定》”对非法证据均有所论及，并对非法言词证据的内涵和外延作出了界定。非法证据中的“非法”，并非证据本身所自有的属性，而是侦查人员在获取证据过程中的手段、程序，或者说证据呈现出来的表现形式是违反法律的，因而形成了非法证据。在“两《规定》”中，非法证据事实上被区分为非法言词证据和非法实物证据。前者既包含了在程序上的违法，如侦查人员违反规定单人取证；也包含了实质性的违法，如刑讯逼供。对于办案人员违反相关程序要求所获取的非法言词证据，一般在补正后可不予排除，毕竟这种违法取证并未伤及公民的基本权利，只是手续上的问题。而对于刑讯逼供产生的言词证据，则采取了一种“零容忍”的态度，因为这样的方式侵犯公民的人身权利，损害公民的人格和尊严，同时也极易造成证据内容的失实，必须坚决予以排除。

　　对于非法物证是否应当排除的问题，目前理论界众说纷纭，考虑到非法实物证据情况复杂，因而此次没有作出一概禁止的一般性规定。从常理上说，非法获得的实物证据，如果不是严重违法或者严重妨碍公正审判，则不必排除，因为它不涉及人身权利，而且违法也一般不会造成内容的失实。而以现有的司法环境推断，今后的一段时间内，这些实物证据很可能大多被予以认定。但这并不意味着没有争议存在，例如某些衍生证据，如果办案人员通过刑讯逼供的口供进而获取实物证据，是否应当予以认定？这样的证据不属于必须排除的非法言词证据，却与之有着千丝万缕的关联。如果放任这种证据被采信，是否等于变相纵容了刑讯逼供？这一问题即西方著名的“毒树之果”理论，在证据法相对成熟的国家也一直争论不休，存在不同做法。[16]毋庸置疑，非法物证的问题在今后的司法实践中势必成为一个“炙手可热”的争议焦点。但不管怎样，能将非法实物证据与非法言词证据作出区分，已经是一种进步，一种理论的发展，而以我国目前的司法现状，对实物证据不作统一规定也是出于务实的考虑。但这种境况也不宜长久，日后决策者也应予以进一步明确。[17]

　　3.证据规则的补充。在《办理死刑案件证据规定》的第二部分，一些新的证据规则得以确立，主要包括意见证据规则、最佳证据规则以及有限的传闻证据规则等。这些证据规则实际上早已被理论界所共认，如今在司法实践层面也终于有了自己的“一席之地”，充分体现了有关部门在司法理念上的更新。意见规则要求证人作证只能陈述自己体验的过去事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。之前由于该规则的缺失，在办案人员的不当引导甚至是引诱下，证人极容易仅凭其臆断作出不利于被告人的证言，进而影响案件事实的客观认定。在司法实践中，证人证言往往在“证据链”中占据着举足轻重的地位，确有规范的必要。《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”该条款的进步意义不止在于为意见证据作了定性，更在于自操作层面剥夺了其证据资格，并置于排除的范围之中。至此，我国刑事证据法确立了意见证据规则，这将促使证人证言更加科学化、规范化。

　　最佳证据规则主要适用于书证材料，又称原始证据规则，是英美证据法中有关证据可采性的一项重要内容，它认为有关的案件事实只能采用最为令人信服的最佳证据方式予以证明，因此在提交证据时应提交原件而非复制件。事实上，我国在最高人民法院《关于执行{中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》中已经确立了最佳证据规则，其53条规定：“收集、调取的书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或复制件。收集、调取的物证应当是原物，只有原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。”但一条完整的法律规范应包含“假定、处理、制裁”三大要素，缺少任意一条都会给法律规范的实践带来消极影响。而我国刑事诉讼之前所确立的最佳证据规则恰恰缺少了“制裁”这一关键要素，使得该规则在实践中并没有成为一条可采性规则。而《办理死刑案件证据规定》则明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除，使得最佳证据规则得到了进一步的确立，成为一条真正意义上的可采性规则，进而督促侦查机关收集最具有真实性的原始证据。

　　《办理死刑案件证据规定》还规定了证人应当出庭作证的情形，众所周知，在我国证人不出庭而以书面证言代之是一种常态，出庭作证反而是一种“非常态”，无论在哪种诉讼中都很普遍。这既是诉讼文化的问题，也因存在制度上的缺陷。此条款虽作出了一定程度上的限定，但仅将“各方对证人证言有异议，且证人证言对定罪量刑有重大影响”及“法院认为应当出庭”两种情形作为证人必须出庭的前提，依然允许大量书面证言的存在，与真正意义上的传闻证据规则仍有距离，因此只能视之为有限的传闻规则。不过事物的发展需要一个循序渐进的过程，证人不出庭毕竟是我国诉讼制度中的一大“顽疾”，传闻规则从“有限”到“全面”恐怕朝夕间也难以完成，不过既然已经有了“起点”，总是值得称道的。

　　4.量刑证据的注重。死刑的执行具有不可逆转性，因此《办理死刑案件证据规定》对于死刑的量刑证据问题给予了特别的关注。其36条第1款明确规定，在对被告人作出有罪认定后，除审查自首、立功等法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查；第2款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”；第40条第2款规定“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满18周岁且确实无法查明的，不能认定其已满18周岁”。在刑事案件中，往往只有“罪行极其严重，情节极其恶劣，手段特别残忍，后果特别严重”者才会被施以极刑。而这些情节都需要佐证，既不能撇开证据去臆断，也不可降低证明标准去“想当然”。只有严格把握量刑证据，才是对“慎用死刑”的最好诠释。

　　除了以上几点，间接证据定案规则、对电子证据法律属性的认可等内容都不失为“两《规定》”此番对我国刑事证据实体性内容的重要贡献，其意义亦不可小觑，在此笔者不作赘述。

　　（三）程序性裁判的确立

　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”这一条款曾被认为是我国刑事诉讼中确立非法证据排除规则的佐证，但不无遗憾的是，由于缺乏具体的操作规程，这一规定仅能作为一个“宣誓性”条款存在，流于形式。许多被告人在开庭之时大声疾呼自己受到了刑讯，换来的却是无助。为什么？因为没有法律告诉法官该如何处置，大多法官更不想去触这个“霉头”，于是便“难得糊涂”。为此，建立一种专门的程序性裁决机制，不失为解决以上难题的“良策”。相关部门在制定《非法证据排除规定》的过程中也终于有所意识，为非法证据的排除设置了一套具体的操作规程，其中包括了“程序启动、法庭初步调查、控方证明、双方质证、法庭处理”五个步骤。此外，控方被分配了较为严格的证明义务，即证实其取得证据的合法性，必须达到“确实、充分”的程度，否则证据将被排除。从微观上看，这样的制度设计为非法证据排除的运用提供了载体，尤其是对于刑讯逼供所获得的口供，被告人和辩护律师无疑获得了一柄抵御侵害的“盾牌”。同时，程序机制的出现也对办案人员产生了震慑作用，有力地遏制了办案人员违法取证的动机。有了这样的程序机制，法官们也告别了原先的“两难”境地，可以更加娴熟、公正地审判。

　　而从宏观上看，这一操作规范很可能会对中国的刑事司法制度产生更为深远的影响。从这一程序的表征来看，已经初步具备了程序性裁判机制的要素，可以说是中国程序性裁判机制的雏形。以此为标志，程序性裁判机制在中国刑事司法实践中已经获得了生存空间。所谓程序性裁判机制是针对程序违法行为而言的，而在我国由于“重实体、轻程序”观念作祟，程序违法行为是十分普遍甚至是“猖獗”的。如果能以此次非法证据排除程序的建立为契机，进一步激活其他刑事司法领域程序性裁判机制的发展，如回避、未决羁押等领域，则“善莫大焉”。

　　此外，非法证据排除程序的构建还有一项重大突破，那便是侦查讯问人员终于被“请”到了法庭上。在排除程序中，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。以往一旦在法庭上遇到对刑讯逼供的质疑，侦查机关往往会提供书面的“情况说明”予以回应，但刑讯逼供本来就是各执一词的难题，这样的处理使刑讯逼供的争论经常成为“无头公案”。而讯问人员的出庭对质无疑将是一个有助于便捷、有效地查明证据取得合法性的途径。同时，这一规定也能在一定程度上激发办案人员依法取证，提升证据意识。

　　四、“两《规定》”的不足--四个疑问

　　虽然“两《规定》”有诸多突破和亮点，但现在我们看到的只是静态的法律规范，孰优孰劣还要观察其在实践中运作的动态效果，毕竟实践才是检验真理的唯一标准。而对于“两《规定》”，笔者不免仍存些许担忧，总结起来大概有四个疑问。

　　（一）庭外征求意见是否有违质证原则？

　　《办理死刑案件证据规定》第38条对庭外调查核实证据的程序进行了规定，这是对《刑事诉讼法》中合议庭庭外调查核实证据的进一步细化。但它却允许法庭对检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，可以通过变通的方式，即庭外征求意见的方式予以审查，这让笔者十分不解。固然，这种情况在司法实践中可能已经大量存在了，但从应然的角度讲，却是不可取的。别的不说，在该《规定》的第4条，证据质证原则已作为基本原则予以确立，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。什么是证据质证原则？在庭外征求意见能等同于当庭出示、辨认、质证吗？我看这是一种公然的前后矛盾。之所以要在法庭上质证，是为了使控辩双方能够充分发表自己对证据的看法，同时利用这样的机会辨析对方的论点。质证需要的是“面对面”，但庭外征求意见是一种“背靠背”的处理方式，控辩双方的信息很可能是不对称的。以此方式，证据可能没有经过充分的论证就作为定案证据了，但其质量却存在很大风险。通过庭外调查获得的证据必须经过控、辩双方的质证，查证属实，才能作为据以定案的根据，否则，绝不能直接用作对被告人定案的根据。有关部门或许认为这样可以节省司法资源，殊不知与死刑案件所蕴涵的人权价值相比，司法资源的“节约”只能屈居次席。在死刑案件中，公正的位阶理所当然地要居于效率之上，因为公正“不仅是正义的起点，也是正义的落脚点”。[18]而一旦个别审判人员“泛化”使用这种变通方式，其后果更是不堪设想。

　　（二）非法证据能否真的被排除？

　　“两《规定》”相互配合共同规定了非法证据排除的范围与程序，然而笔者仍然心存五点疑虑，对非法证据排除规则的实施前景略感忧虑。其一，对于言词证据的排除，《非法证据排除规定》仅提及排除“采用刑讯逼供等非法手段”获取的证据，对于非法手段的列举范围比现行刑事诉讼法第43条的规定还要窄，对于刑事诉讼法第43条规定的刑讯逼供之外的三种非法手段，即“威胁、引诱、欺骗”所获证据是否排除语焉不详，这必然引发实践执法的混乱。当然界定“威胁、引诱、欺骗”的适当界限难度不小，然而“两《规定》”采取的回避态度无助于实务难题的化解，反而有可能进一步加重实践中在这三类非法取证手段处置中的混乱状况。

　　其二，即使对于“刑讯逼供”这种最为明显与严重的非法取证手段，由于“两《规定》”中没有细化解释具体的表现形态，也可能导致实践理解的偏差。通常而言，刑讯逼供仅指暴力手段获取口供，主要是指各种物理强制力的使用。然而，众所周知的一个事实是，近年来我国刑事司法实践中各种非法获取口供的手法正在逐步由赤裸裸的暴力转化为非暴力的软性逼供或者变相逼供，比如车轮战、冻、饿、烤、晒、固定蹲姿等，这些不会留下物理伤害痕迹的手法能否被解释为“刑讯逼供”不无疑义，可以预见“两《规定》”有关刑讯的条款在实践中必然会面临着再解释的需求，因为其无法涵盖侦查实践中层出不穷的非法取证手段。

　　其三，公诉人证明取证手段合法性的证明方法在设计上存在有效性与合理性的瑕疵。《非法证据排除规定》第7条赋予控方证明审讯合法性的证明手段包括四种：讯问笔录、讯问的录音录像、其他在场人员或者其他证人出庭作证、讯问人员出庭作证与办案说明。但此四种证明手段均存在不同程度上的瑕疵，有效性与合理性值得怀疑：讯问笔录为讯问人员制作，侦查人员完全会最大化地减少程序瑕疵，其证明讯问合法性的有效性值得怀疑；讯问的录音录像在目前无法保障全程录制的前提下，其有效性依然值得怀疑，况且制度需要人来操作，如何防止出现“打时不录、录时不打”这种规避法律的做法值得关注；何为“其他在场人员与其他证人”，通常情况下讯问是不允许有侦查人员之外的其他在场人员存在的，何来其他在场人员；最后，让被指控有刑讯行为的警察出庭证明自己没有实施刑讯行为，无异于缘木求鱼，有效性与合理性也值得进一步商榷。最后但为最不具有合理性的一种证明手段为办案说明，此种完全不符合法定证据形式的、“非驴非马”式的材料由于根本不能具有证据资格，长期以来为学术界所诟病，但却经过包装堂而皇之地成为了证明手段，此种条文的出现实难服众。

　　其四，根据现有的非法证据排除程序，辩方在提出非法证据排除申请时应当提供足以令法官怀疑取证合法性的线索或者证据，这种提供线索的行为是否属于证明责任的分担不无疑问，如果让辩方承担一定的证明责任，理论依据何在？在这些问题得到合理解决前，该条款的出台根据欠缺，实践中掌握这一作法的标准也很难拿捏。

　　其五，关于非法证据排除的程序，规定中要求通过专门的听证程序进行判断并作出决定，此种听证程序的性质是否属于审判程序？所作的决定性质如何？所做决定能否上诉？这些问题均未涉及，这可能直接导致非法证据排除程序的设置根据不足从而影响到全面、准确的实施。

　　（三）量刑情节的证明如何进行？

　　从《办理死刑案件证据规定》中，我们能够隐约地看出最高人民法院对区分定罪证据与量刑证据的初步设想。[19]随着最高人民法院量刑规范化改革的呼之欲出，区分两种证据并创设不同的证明规则是顺应我国刑事诉讼发展改革大趋势的。然而对量刑情节的证明着墨过少，对于一系列基本问题没有规定，导致关于量刑情节的证明依然处于混沌状态。实际上在死刑案件中，量刑问题也就是是否适用死刑的问题，对于这类特殊案件，从某种意义上讲，量刑的重要性高于定罪，理应对量刑的证明予以详细规定，才符合办理死刑案件的客观要求。量刑与定罪两个阶段或者说两个活动遵循着不同的目标、体现着不同的诉讼价值，应当适用不同的证明规则、证明标准，同时定罪与量刑两个问题经常又是紧密联系在一起的，应当首先设立区分两项问题的规则。从证明规则上来看，部分在定罪阶段适用的证据规则，如非法证据排除规则、传闻规则，在量刑阶段没有必要继续适用；从证明标准的角度来看，量刑证据的证明标准应当低于定罪标准；从证明责任分配的角度来看，被告人虽不承担定罪问题的证明责任，但对量刑问题应当承担相应的证明责任。[20]

　　（四）配套措施在哪里？

　　唯物辩证法认为，内因是变化的根据，外因是变化的条件。“两《规定》”构成了刑事证据法发展的动力与源泉，但如果没有外部配套措施的辅助，其效果必然会大打折扣。举例来说，如果讯问录音录像制度能够在侦查阶段得到全面的普及，非法证据的排除程序中，取证合法性的证明问题就不会那么棘手。这对于控辩审三方都是有利无害的，公诉人可以免于部分被告人的“无理取闹”，受侵害的被告人则破解了取证的难题，法官也不必在认定事实上“进退维谷”。再如，由于我国刑事诉讼中的高羁押率，造成了大多数被告人自始至终的弱势地位，取证、举证等多有不便，如果能够赋予律师讯问在场等参与的权限，无疑将提升被告人的防御能力，使“两《规定》”的功效得以更好地发挥。而最让人不大放心的是，目前我国的公、检、法等机关之间仍是一种“同气连枝”的微妙关系，共同受上级政法部门统筹协调，司法独立的实现尚任重道远，“两《规定》”的精神能否得到有力贯彻还有待观察。这些配套措施的缺失以及大环境的影响，都会构成“两《规定》”在实践中运作的不确定因素。

　　五、“两《规定》”的未来--五条建议

　　“两《规定》”的出台对于我国的刑事证据立法而言，只是“万里长征迈出的第一步”。指望通过“两《规定》”祛除当下我国刑事证据制度的所有“病症”是不现实的，或者说是一种奢望。“罗马不是一天建成的”。要完善我国的刑事司法，有效避免各类冤假错案的发生，加速刑事证据法的发展进程，在“两《规定》”出台后，有关部门还有诸多工作需要加以实施、推动。为此，笔者提出五条建议以供参考。

　　（一）更新证据观念

　　现代刑事证据制度的文化基础是建立在民主、法治之上的，在强调司法公正的同时，在最大程度上彰显了个体权利。再看我国，数千年的封建历史，有精华亦有糟粕，证据意识的缺失与滞后就是不折不扣的糟粕。“重口供、轻物证”、“重实体、轻程序”的思想根深蒂固，令“刑讯逼供”、“屈打成招”等现象在我国的刑事证据运作过程中很有市场，只要“杨乃武与小白菜”不出现，就万事大吉，得过且过。明明有物证可挖掘，却非要“撬开”嫌疑人的嘴；明明做不到“命案必破”，却要“打包票”、立军令状。

　　究其根源，一些文化道德传统始终“禁锢”着我国证据意识的进步：（1）行政本位。由于数千年专制体制的影响，行政力量总处于一种强势，这种情况也就渗透到我国的传统文化中，从而使得我国的刑事证据制度中存在过度强化行政力量的弊病，并在立法中以原则笼统的规定在事实上延伸其权力。（2）“原心定罪”。很多办案人员完全从主观上判断，凭内心好恶评判被告人的刑事责任，削弱乃至颠覆了证据在案件定性中的核心地位。普通民众更是早早下了“公论”，看重实体结果甚于程序的公正、证据的确凿。（3）诉讼理想化。我国的传统观念中存在着将诉讼理想化的倾向，由于人们对诉讼结果公正性的过高要求，一旦其所期待的公正稍有“闪失”，就会产生对法律不完善的焦虑。这种焦虑会导致人们对立法、司法和执法机关的怀疑，并会在憎恶现实的情状下更加地憧憬理想，从而形成一种恶性循环。这无形中削弱了人们的证据意识，影响了公民注重证据习惯的培养，同时在理论上也束缚了法学研究者对证据采信及应用规则的研究活动。（4）集体高于个人。我国历史上长期以来进行的文化教育熏陶就是个人利益如何服从于社会利益。反射到法制领域，就形成了公权力的膨胀，忽视个人利益，这与现代的权利观是明显相悖的。

　　“两《规定》”虽然与时俱进，但如果思想观念仍然停滞不前，“徒法不得以自行”。这就需要有关部门创造出一个有利于观念更新的司法环境和舆论氛围，使广大办案人员乃至民众能够真正地接受并树立起科学的证据意识。当然，广大办案人员自身也要加强学习，积极接受先进的证据理念，并在实践中与“两《规定》”有机结合，提高办案质量。

　　（二）保障制度执行

　　在2001年5月21日的《杭州日报》上有一篇名为《法律向潜规则缴械：是一种悲哀》的时文，读来令笔者颇有感触。尽管此文与刑事司法无甚关联，却让笔者不由得联想到了我国刑事执法的举步维艰。时下，对于“两《规定》”的执行，笔者也多多少少捏了把汗。我国的司法改革进程中，最难的地方不是立法，而是执法。在中国，往往立法总能给人以“美仑美奂”之感，但到了操作层面，很容易就走了样，逐步异化成了“潜规则”，最终令法律“缴械”。这种现象在我国的司法活动中周而复始地不停上演，令人既悲戚又无奈。就拿刑事证据方面的内容来举例，在2004年12月1日，西安市中级人民法院和西安市人民检察院曾共同出台了《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》（以下简称《办法》），力图在证据展示制度上做出尝试。然而，2005年全年，西安中院所审理的全部350件一审刑事案件中，运用该规则进行证据开示的案件有多少呢？37件！只占总数的10.5％。并且，这37件案件均为事实清楚、证据充分、案情简单的案件，其中有31件还是用“普通程序简化审”审理的。[21]证据开示的价值往往在那些案情复杂、证据庞杂的案件中才会充分显现，笔者不大相信西安中院一年都不会遇到这类案件，毕竟案件的总量摆在那里；笔者更不相信的是，这一试验的结果会符合设计者的初衷。《办法》的内容是否科学暂且不论，西安中院如此改革是否妥当也先搁置一边，单从执法上看，很显然，《办法》在具体运作的过程中被架空、异化，进而“潜规则”取而代之。为什么会这样？造成这种现象的原因很复杂，既有立法本身的疏漏，也有我们制度文化上的缺失，更存在执法人员个人角度的“利害算计”。可以说，执行不力是长期以来中国法治进程中一个令人异常头痛的“顽疾”。

　　曾记否，2007年修订的新《律师法》公布时，其内容中突破、创新之处曾引来一片称颂之声。然而时至今日，《律师法》的内容依然留在纸上，在刑事司法实践中却受到了有关部门和办案人员的多方掣肘，当初的称颂又有何用？笔者很是担心，一些办案机关一旦对“两《规定》”采取消极怠工、甚至是熟视无睹的态度，为之奈何？依笔者之见，决策者还须采取措施保障“两《规定》”的顺利执行：一方面，对于有法不依、执法不严者，必须予以严肃的处理，以儆效尤，所有办案人员都应当明了，不执行“两《规定》”是要承担相应的不利后果的；另一方面，需从制度上入手，形成有效监督制衡，遏制“潜规则”的滋生。毫不夸张地讲，只有严格的执法，才会使“两《规定》”焕发出真正的魅力。总之，切莫让“两《规定》”成为又一个《律师法》，再给世人泼上一盆“冷水”。

　　（三）确立配套措施

　　证据立法是个系统工程。上文中已经提及，配套制度的滞后，势必会给“两《规定》”的运行带来消极影响。因而，笔者认为立法者须对与之相关的刑事诉讼制度及司法体制予以进一步完善，如公开审判制度、辩护制度、判决理由说明制度、上诉制度、判例法制度以及司法独立和法官精英化制度等，在我国这些制度有的还很不完善，有的甚至还是空白。要想在更大范围内、更大程度上制约权力和保障权利，更好地保障我国证据立法的良法性，建立和完善证据制度，必须进一步修改、完善刑事诉讼法，甚至将一些刑事诉讼原则上升为宪法性规范，乃至改革和完善整个司法制度，从而更加注重对人权的保障。比如，建立科学完善的刑事审判前程序才能更好地防止刑讯逼供、久押不决等问题，又如实现真正的直接言词原则就要建立法官或者合议庭独立原则。

　　在程序机制上，一方面可参照英美法系确立司法令状主义原则，弱化、限制司法执法人员在证据收集和判断问题上过大的自由裁量权；另一方面，应以控辩平衡为制度基础，保障当事人在诉讼进程中的主体地位。在总体模式属于职权主义的我国刑事诉讼法中把当事人主义因素引入到职权主义的证据制度中，在保护人权、追求真实、富于效率这三者间寻求平衡点，当然这并不容易。例如，确立沉默权规则的同时，对一些特殊情况应当进行限制：在犯罪嫌疑人身上、住所发现犯罪证据的；有证据证明犯罪嫌疑人在案发现场的；团伙、有组织犯罪中，有证据证明重要成员对其他成员的有关犯罪事实了解的，等等。此外，对侦查阶段律师权利问题至少应当作出两项改进：一是侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人除涉及国家秘密的案件外，侦查机关不再派员在场；二是侦查人员会见犯罪嫌疑人，其律师应当在场，防止侦查人员利用刑讯或变相手段获得供词。如果条件允许，应加快侦查讯问录音录像的普及进度。

　　最重要的是，理顺错综复杂的政法机关内部关系，促进真正意义上司法独立的实现，毕竟“司法机关在国家加强和保障人权方面起着核心的作用”。[22]尤其是法官队伍，其中立性是正确进行证据采信的前提。在我国的司法实践中，法官丧失中立立场，公、检、法联手结为打击犯罪“同盟军”的现象仍不鲜见，有时用“令人发指”来形容其程度都并不为过。许多法官没有意识到自身的角色转变，仍把自己当成以追诉犯罪为己任的“刀把子”，潜意识中存在和公诉人“并肩作战”的心理，即使出于查清案件事实的目的，也会下意识地把被告人一方推向敌对的位置，“近控方而远辩方”，难以摆正自己的位置。公、检、法的这种功能上的“错位”也是导致大量冤案产生的一大原因。试想，一旦此弊病得到妥善地解决，我国刑事证据制度的发展何愁不会驶上“快车道”。

　　（四）完善现有规则

　　正如前文笔者所言，时下的“两《规定》”也不是尽善尽美，一些先进的证据规则、制度并未得到确立，决策者可能多少考虑了现实司法环境的承受能力。这固然可以得到理解，但却不能成为长期维持现状的借口，规则的进化是历史规律的必然。“逆水行舟，不进则退”，有关部门切不可躺在“两《规定》”的“功劳簿”之上沉睡。要多做调查研究，不断根据实践情况对“两《规定》”加以改进完善，使我国的证据立法能持续发展。笔者以为我国的刑事证据体系还有一些“短板”需要补齐，例如：

　　其一，沉默权原则。沉默权实质内涵的“追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据”、“法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判”等内容直接保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利以及诉讼中的若干自由选择权利，从而在最终意义上实现了犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的主体地位。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，既能够使他们不承担证明自己犯罪的责任，又能够强化控方承担证明责任的力度，从而使法官可以全面了解和掌握整个案情，对案件作出公正裁决，最终实现公正的判决。沉默权也因此而实现了其保证程序公正、捍卫人权的诉讼价值。

　　其二，举证时效制度。诉讼效益与诉讼公正是辩证统一的，没有公正的效益不是真正的诉讼效益，同样，没有效益的公正也不是真正的诉讼公正。诉讼好比一场体育比赛，法官好比是裁判员，在特定的时间、特定的地点，必须拿出你的全部精力去赢得比赛，一旦这场比赛结束，不论你有多么强的实力，也不能改变这一结果。举证时效制度是为明确规定不及时举证的法律后果而设立的，它对法院提高办案效率将起到积极的推动作用，也可以使当事人尽快服判、息诉，从而减少纠诉、缠诉等不正常的现象。

　　其三，证据开示制度。由于控辩双方在诉讼资源上的“非对称性”，辩方在收集证据的能力和条件上远远不能同控方相比；同时，当事人基于自身诉讼利益的考虑，往往会进行“证据偷袭”，妨碍裁判者依法作出公正的裁决。设置证据开示制度，是为了保证最终裁判结果满足双方当事人特别是被告人的真实愿望，维护程序公正；也便于诉讼双方尽可能早地在审判前明确争议事项，使正式审判得以集中连续地进行，增强审判的实效，并保障被告人接受迅速审判的权利；同时，还可促使相当一部分案件在审判外达成妥协，通过更为简便的程序结案，提高整个刑事程序的案件处理效率。

　　其四，相关性规则。证据的相关性规则被学界普遍认为是“黄金规则”，为了完成诉讼证明，应尽可能地将具有相关性的证据纳入到诉讼中来。比较典型的就是品格证据的问题，一个人的品格或者品格特征在证明此人于特定环境下实施与此品格相一致的行为问题上是不具有相关性的。而我国缺乏对证据相关性规则的排除规定，相反在刑事诉讼中，公诉书中却经常有下面类似的语言：“被告人平素游手好闲，品行不端”、“被告人以前有过类似的行为”，等等。这些对犯罪指控没有明显相关性却具有相当误导性的证据或言论出现在庭审中，显然会对被告人十分不利。

　　其五，完全的传闻规则。传闻规则是英美证据法上的传统概念之一。传闻证据主要分为两种：一种是当庭作证的证人以外的人所作的明示或默示主张；另一种是向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的（证人）询问笔录。传闻证据被排除的理由首先是由于证据材料受到了不适当的主观倾向的污染，存在着复述不准确或伪造的可能。其次，传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实。最后，传闻证据并非在裁判者面前陈述，违背了直接言词原则，同时也侵犯了对方的对质权。从以上角度分析，“两《规定》”中的传闻规则不过是“皮毛”而已，与真正传闻规则之“精髓”尚存距离。

　　（五）思忖中国实际

　　“他山之石，可以攻玉”，我们正在走别人走过的路。“两《规定》”借鉴了诸多西方先进法治国的证据理念及制度，笔者认为，进一步加强对域外经验的研究与分析，可以使我们少走“弯路”，尽快追赶世界的先进潮流。然而，我们要根据自己的实际情况去粗取精，例如，美国的非法证据排除规则与德国的证据禁止规则对于“毒树之果”有着不同的处理方式，我们不能简单、盲目地去认可某一个而摒弃另一个，必须对我国的司法环境、特性有所剖析，给出自己的结论。毕竟法律制度、法律体系乃至法律形式虽均已是西方的模式，但法律的实际运作及其法律所赖以存在的社会文化环境却无一不体现并受制于中国的传统。[23]这话既是对司法部门说的，更是对学术界讲的。

　　综观当下的刑事证据法学研究，我们会发现诸多文章都试图从域外引进并构建相应制度，而对刑事司法实践中的证据问题置若罔闻，导致我们的刑事证据法研究回答不了司法实践给我们提出的种种问题。解决中国的问题首先应当回归中国的法律实践，从中国的司法实践出发，就当下迫切的刑事证据立法来讲，通过深入观察司法实践，我们才能更深刻地感受到刑事证据立法迫切需要解决哪些问题，我们才会发现司法实务部门在证据运用方面所存在的诸多困扰日后科学证据制度构建的“潜规则”，唯有了解制约科学、合理的刑事证据制度建立的“绊脚石”，唯有了解中国问题发生的内在因素，我们才能制定出契合中国实际乃至具有前瞻性的刑事证据立法。基于此，笔者认为在刑事证据立法过程中，首先需要做的是了解司法实践中发生了什么？存在什么问题？有哪些成功的地方？哪些值得进一步推广与借鉴？唯有在此基础上才能制定科学、合理的刑事证据制度。

　　结束语

　　洋洋洒洒两万余字后，本文几近尾声，而我国的刑事证据立法却不会告一段落，而是刚刚步入正轨。事物发展的规律是什么？是在曲折中前进。我国的刑事证据法发展亦无出其右，从1996年《刑事诉讼法》的“区区八条”，到如今“两《规定》”的横空出世，固然是历史的前进，却始终伴随着各种阻力与挫折。可以预见的是，今后我国的刑事证据制度会继续得到完善，但也不会是“一片坦途”。总而言之，尽管《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的出台并不意味着我国刑事证据规则的全面确立，然而笔者却坚信，“千里之行始于足下”，以此次“两《规定》”的出台及实施为契机，中国的刑事证据立法必将迎来一个绚烂的春天、一个崭新的未来。




【作者简介】

陈卫东，法学博士，中国人民大学法学院教授。




【注释】
[1]在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部有关负责人就《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的基本精神和主要内容涉及的相关问题回答记者的提问中，也亲口承认这一点。参见《五部门就“死刑审查判断证据若干问题规定”等答问》，新华社2010年5月30日发电。
[2]2006年11月7日，时任最高人民法院院长肖扬在全国第五次刑事审判工作会议上的讲话中，就将“研究制定刑事证据规则，规范排除非法证据的程序、标准、举证责任等问题，完善刑事证据制度”作为刑事诉讼的改革重点之一。
[3][美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第76页。
[4]在理论界，一些专家学者草拟了相关证据立法的专家建议稿，如由陈光中教授主编出版的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》、江伟教授主持出版的《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》、张保生教授主编出版的《人民法院统一证据规定（学者建议稿）》等；而北京、江苏、湖北、四川等地的司法实务部门也纷纷制定本地的证据规则或者展开各种试点活动，证据立法的研究与实践一时如火如荼。
[5][美]E．博登海默：《法理学--法律哲学和方法》，中国政法大学出版社1999年版，第157-159页。
[6]李文健：《刑事诉讼原则论》，载《法学研究》1997年第1期。
[7]参见林钰雄：《刑事诉讼法》，国家图书馆2003年版，第400页。
[8]参见宋英辉、李哲：《证据裁判原则评介》，http：／／www.procedurallaw.com.cn／article.html？id=4872，2004年1月14日。
[9]蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997年版，第428页。
[10]参见谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第109页。
[11]美国联邦宪法第5条、第14条将其表述为：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这种立法例在二战后由美国推广到日本，日本宪法第31条由此形成。此外1999年11月23日意大利参、众两院以过2／3的多数通过了将正当程序原则规定为宪法性原则的1999年第2号宪法性法律，在宪法第111条第1款前增加以下内容：“司法裁判权通过法律规定的正当程序实现”，并对正当程序的具体内容作出了明确而详细的规定。意大利这一修宪举措，再次显示出了正当法律程序的巨大感染力。
[12]同注[5]，第175页。
[13]从属于刑事诉讼程序模式的质证模式大致分为主要适用于大陆法系国家的纠问式质证程序模式、主要适用于英美法系国家的控辩式质证程序模式以及主要适用于战后的日本、意大利等国家的混合式质证程序模式三种。参见田国宝：《刑事质证程序的模式选择》，《检察日报》2001年2月1日第3版。纠问式质证程序模式主要特征是注重发挥法官在质证中的职权作用，而不强调当事人在质证中的积极作用。控辩式质证程序模式的主要特征是注重控辩双方在质证程序中的主体地位，注重发挥控辩双方在质证程序中的主观能动作用。混合式质证程序模式主要特性是控辩双方在法官的指挥下进行质证。具体而言，原则上由公诉人进行主询问，然后由被告人及其辩护人进行反询问。在通常情况下，法官仅在控辩双方询问结束后才作补充性询问。但在法官认为必要时，也可以随时亲自进行反询问或在公诉人进行主询问的过程中准许被告及其辩护人进行反询问。对控辩双方所进行的询问，从有利于诉讼的角度考虑，法官认为不必要或不适当的，可以进行限制。混合式质证程序模式的优点是吸取前两种模式的长处，克服了前两种模式本身所固有的一些弊端，兼顾了公平与效益。比较当今世界各国主要的刑事质证程序模式的优劣并结合具体国情，笔者认为，我国应当选择混合式质证程序模式。
[14]虽然我国三大诉讼法均将“事实清楚，证据确实充分”规定为证明标准，但2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”实际上已经将民事诉讼的证明标准更改为“优势证明标准”，这一标准与民事诉讼所涉及的权利更加契合，是具有进步意义的，而行政诉讼法在2002年通过司法解释亦对此有所调整。相比之下，“两《规定》”出台之前，我国刑事证明标准的改革已然滞后于另外的两大诉讼，而刑事案件尤其是死刑案件涉及人的自由甚至生命，理应规定更高的证明标准，故本次证明标准的细化，其意义不言而喻。
[15]参见联合国经社理事会1984年50号决议批准的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》。
[16]在美国，此类证据被视为“毒树之果”而被排除，以“必然发现”和“善意”等为例外；在英国，是否排除由法官裁量；在德国、法国，适用利益权衡的原则来确定这类证据的可采性；在意大利，此类证据一律排除。
[17]有的学者就提出我国确立非法证据规则要分三步走：第一步将非法证据排除规则的范围只划定在排除非法取得的言词证据，特别是刑讯逼供所取得的口供；第二步，进一步完善非法的言词证据排除规则，并把实物证据纳入非法证据排除范围；第三步是利用非法证据排除规则促进和完善我国的证据法律法规。参见杨宇冠：《中国确立非法证据排除规则若干问题研究》，载樊崇义主编：《诉法法学研究》第3卷，中国检察出版社2002年版，第265-276页。
[18]谭世贵：《刑事诉讼原理与刑事诉讼》，法律出版社2002年版，第29页。
[19]参见该规定第35条。
[20]关于量刑程序的证明问题的详细论证，可参见陈卫东：《论隔离式量刑程序改革--基于芜湖模式的分析》，载《法学家》2010年第2期。
[21]常青、李雪晴：《西安中院试行刑事案件庭前证据展示制度的调研报告》，载人民法院网，2006年5月9日。
[22]参见联合国大会1987年通过的第42／123号决议《保护和促进人权的国家机构》。
[23]参见尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第16页。


【参考文献】
{1}{美}罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版。
{2}{美}E．博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，中国政法大学出版社1999年版。
{3}林钰雄：《刑事诉讼法》，国家图书馆2003年版。
{4}蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997年版。
{5}陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版。