【出处】《证据科学》2010年第5期
【关键词】证据规定；进步；不足
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、两个证据规定的总体评价

　　随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部等五部门在今年5月30日联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下分别简称《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，统称两个证据规定）的实施，我国的刑事证据立法进程得到了强有力的推动。

　　2007年1月1日最高人民法院收回了死刑案件核准权，这有利于死刑适用标准的统一；但由于制度不完善、办案人员素质参差不齐等问题，其尚不足以保障死刑案件的处理质量，以致司法机关在办理死刑案件中还存在着诸多隐患。以证据为核心和落脚点的《办理死刑案件证据规定》从认定事实和采信证据着手，对死刑案件执行更为严格和规范的证据适用标准，从而有效地提高死刑案件的审判质量，进而防范冤假错案的发生。《办理死刑案件证据规定》的实施，在制度上为“慎用死刑”装上了一道“安全阀”，从源头上把好事实关、证据关。它统一了全国死刑案件的证据适用标准，有利于维护司法公正和司法权威，结束了之前由“地方性”刑事证据规则形成的在死刑案件证据审查标准的不同、甚至相互矛盾的割据局面。

　　众所周知，刑讯逼供多年来都是我国刑事司法体制中的一项痼疾。迄今为止，所有曝光的冤假错案几乎都涉及这一问题，足见非法证据排除规则对于我国刑事司法改革的重要性。《非法证据排除规定》不仅明确了非法证据的内涵和外延，而且将明显违反法律取得的证据，尤其是刑讯逼供取得的证据，排除于定案证据之外。此外，《非法证据排除规定》为排除非法证据专门设置了一整套的程序机制，明确了动议提出、举证责任以及讯问人员出庭等规则。

　　两个证据规定的实施，是我们国家刑事司法改革的阶段性重大成果，是完善我们国家刑事诉讼制度特别是证据制度的一个重大举措。虽然两个证据规定规定的是证据问题，但是由于证据是在诉讼过程中产生、发展和最终被用于定案的根据，证据的运用一定脱离不开诉讼的程序。因此，证据制度的完善必将推动整个诉讼程序制度的完善，也可以说，两个证据规定的实施为日后《刑事诉讼法》的再修改埋下了伏笔。

　　二、两个证据规定的积极意义

　　两个证据规定实施时间不长，具体会给司法实践带来怎样的影响和变化，笔者目前尚不敢断言。但可以肯定的是，其对中国刑事司法的发展乃至中国法治化进程都将会产生非比寻常的意义。笔者认为，两个证据规定的意义主要体现在刑事证据基本原则的确立、刑事证据实体性规则的完善这两个方面。

　　进步一：刑事证据基本原则的确立

　　在《办理死刑案件证据规定》出台前，我国的法律文件中难以找到任何关于证据原则的只言片语，而《办理死刑案件证据规定》则首次规定了刑事证据法的基本原则，即证据裁判、程序法定两大原则，从而弥补了该项空白，对于进一步理顺刑事证据体系将会产生决定性的影响。

　　1．证据裁判原则

　　《办理死刑案件证据规定》第2条就写明“认定案件事实，必须以证据为根据”，第一次明文确立了证据裁判原则。根据证据裁判原则，没有证据或者证据没有达到相应的证据要求，就不得认定犯罪事实，也即应当推定为无罪。另外，证据裁判原则是对法官恣意擅断的最为有效的约束机制和增强司法裁判的确定性和权威性的重要保障。要求裁判的作出以证据为根据的证据裁判原则，就避免了以主观臆断或者其他不具有证据能力的证据材料作为认定案情基础的现象，因而能够增强司法的确定性；也限定裁判者内心确信形成的自由裁量的范围，减少裁判形成过程中带来的争议，因而能够增强裁判的信服力。

　　2．程序法定原则

　　在《办理死刑案件证据规定》中，程序法定原则从证据的运作角度被写进了刑事司法改革史：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据”。这是程序法定原则第一次出现在我国的刑事诉讼制度中。程序法定原则将有利于督促办案人员依法办案，严禁超出法定权限或违反法定程序的行为。更为重要的是，该原则对于遏制办案人员的非法取证尤其是刑讯逼供行为亦会产生积极影响。此外，确立程序法定原则对于我国逐步确立“正当程序”的现代法治理念也会产生不可限量的作用。尽管程序法定作为一个程序性的原则，规定在《办理死刑案件证据规定》里面，多少有些不伦不类；但是从另一个角度来看，在当前《刑事诉讼法》再修改面临诸多阻力的情况下，这样的做法不失为一个策略。即《办理死刑案件证据规定》中规定的程序法定，将促进《刑事诉讼法》的再修改，促使在刑事诉讼程序中确立程序法定原则。

　　进步二：实体性规则的完善

　　1．证明标准的细化

　　“事实清楚，证据确实、充分”，长期以来都作为我国刑事诉讼中的证明标准存在，但何为“证据确实、充分”，立法、实务等部门却莫衷一是。死刑案件因其特殊性，定罪标准更应清晰，仅凭一句空泛的“事实清楚，证据确实、充分”，不仅让办案人员无所适从，还使得司法裁判顿失统一性，更会给个别办案人员打开“擅断之门”。为此，《办理死刑案件证据规定》第5条对“证据确实、充分”予以细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论惟一。诚如联合国经济和社会理事会在1984年50号决议批准的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中，将死刑案件的证明标准设定为：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地”。这不仅规范了办案人员的实践操作，在难易程度上也比较符合刑事案件尤其是死刑案件的实际需要，从中笔者更读出了近乎于“排除一切合理怀疑”的意味。

　　2．非法证据的厘定

　　两个证据规定对非法证据均有所论及，并对非法言词证据的内涵和外延做出了界定。非法证据中的“非法”，并非证据本身所自有的属性，而是侦查人员在获取证据过程中的手段、程序，或者说证据呈现出来的表现形式是违反法律的，因而形成了非法证据。在两个证据规定中，非法证据事实上被区分为非法言词证据和非法实物证据。对于刑讯逼供产生的言词证据，则采取了一种“零容忍”的态度，因为这样的方式侵犯公民的人身权利，损害公民的人格和尊严，同时也极易造成证据内容的失实，必须予以坚决的排除。对于非法物证是否应当排除的问题，目前理论界众说纷纭，考虑到非法实物证据情况复杂，因而此次没有做出一概禁止的一般性规定。但不管怎样，能将非法实物证据与非法言词证据做出区分，已经是一种进步，一种理论的发展，而以我国目前的司法现状，对实物证据不作统一规定也是出于务实的考虑。但这种境况的持续时间也不宜长久，日后决策者也应予以进一步明确。

　　3．证据规则的补充

　　在《办理死刑案件证据规定》的第二部分，一些新的证据规则得以确立，主要包括意见证据规则、最佳证据规则等。这些证据规则实际上早已被理论界所共认，如今在司法实践层面也终于有了自己的“一席之地”，体现了有关部门在司法理念上的更新。《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”该条款的进步意义不止在于为意见证据作了定性，更在于自操作层面剥夺了其证据资格，并置于排除的范围之中。《办理死刑案件证据规定》则明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除，使得最佳证据规则得到了进一步的确立，成为一条真正意义上的可采性规则，进而督促侦查机关收集最具有真实性的原始证据。

　　三、对《非法证据排除规定》实施情况的两点疑问

　　两个证据规定代表了我国刑事证据法的最新发展，其中不乏闪光之处，但也存有值得商榷的内容。毕竟，我们现在看到的只是静态的法律规范，其效果如何，还要看其在司法中的实施情况。相比较而言，《非法证据排除规定》的实施情况，笔者不免仍有些担忧，与当下多数法律、法规及规范性文件的通过状况相同，人们有理由思考这一规定将来的执行状况，拷问其实践有多大的可操作性。

　　疑问一：配套措施在哪里？

　　《非法证据排除规定》得以贯彻实施的空间在哪里？这涉及与之相适应的诉讼程序的配套，保障机制的落实，这是《非法证据排除规定》最为缺失的。一定程度上来看，这个规定仍然具有我们国家过去立法的特色，条文读起来非常好看，但是做起来非常难以落到实处。这也是从2000年开始，我们国家在进行刑事立法过程中，我们所遇到的是制定单独的刑事证据法，还是把证据法的完善纳入刑事诉讼法的完善中。笔者自始至终坚持的观点就是证据法要纳入刑事诉讼法当中，因为证据问题和诉讼问题交织在一起，无法进行立法的切割。

　　例如，如果讯问录音录像制度能够在侦查阶段得到全面的普及，那么在非法证据的排除程序中，取证合法性的证明问题就不会那么棘手。这对于控辩审三方都是有利无害的，公诉人可以免于部分被告人的“无理取闹”，受侵害的被告人则破解了取证的难题，法官也不必在认定事实上“进退维谷”。再如，由于我国刑事诉讼中的高羁押率，造成了大多被告人自始至终的弱势地位，取证、举证等多有不便，如果能够赋予律师讯问在场等参与的权限，无疑将提升被告人的防御能力，使《非法证据排除规定》的功效得以更好的发挥。而目前，我国刑事司法实践中，这两个问题都还没有得到切实的解决。

　　疑问二：非法证据能否被排除？

　　两个证据规定相互配合共同规定了非法证据排除的范围与程序，然而笔者对此仍然心存疑虑，仅从目前该规则的文本出发，该规则在复杂的刑事司法体制与司法实践中的运用前景不容乐观。

　　其一，对于言词证据的排除，《非法证据排除规定》仅提及排除“采用刑讯逼供等非法手段”获取的证据，对于非法手段的列举范围比现行《刑事诉讼法》第43条的规定还要窄，即“威胁、引诱、欺骗”所获证据是否排除语焉不详，这必然引发实践执法的混乱。

　　其二，即使对于“刑讯逼供”这种最为明显与严重的非法取证手段，由于两个证据规定中没有细化解释具体的表现形态，也可能导致实践理解的偏差。近年来我国刑事司法实践中各种非法获取口供的手法：比如“车轮战”、冻、饿、烤、晒、固定蹲姿等，这些不会留下明显伤害痕迹的手法能否被解释为刑讯逼供？

　　其三，公诉人证明取证手段合法性的证明方法在设计上存在有效性与合理性的瑕疵。《非法证据排除规定》第7条赋予控方证明审讯合法性的证明手段包括四种：讯问笔录、讯问的录音录像、其他在场人员或者其他证人出庭作证、讯问人员出庭作证与办案说明。但此四种证明手段均存在不同程度上的瑕疵，有效性与合理性值得怀疑。首先，讯问笔录为讯问人员制作，侦查人员完全会最大化的减少程序瑕疵，其证明讯问合法性的有效性值得怀疑，如何防止出现“打时不录、录时不打”这种规避法律的作法值得关注。其次，让被指控有刑讯行为的警察出庭证明自己没有实施刑讯行为，无异于缘木求鱼，有效性与合理性也值得进一步商榷。最后，对于“办案说明”这种完全不符合法定证据形式的、“非驴非马”式的材料，由于根本不能具有证据资格，长期以来为学术界所诟病，但却经过包装堂而皇之地成为了证明手段，此种条文的出现难以服众。


【作者简介】
陈卫东，中国人民大学法学院教授。