【出处】《清华法学》2011年第5期，第5-23页
【摘要】当前我国刑事司法改革不断推进，刑事证据制度取得了显著进步。《刑事证据两个规定》的出台，是我国刑事证据制度取得的重大突破。无罪推定、证据裁判、程序法治三原则，是现代刑事证据制度乃至整个刑事诉讼制度的基石。本文以两个规定的出台为视角，从刑事证据三原则和取证、举证、质证、认证等环节，系统阐述刑事证据制度应当创新的内容和要求，力求探索符合中国国情的刑事证据制度改革发展道路。
【关键词】刑事证据原则；取证；举证；质证；认证
【写作年份】2011年


【正文】

　　当前，我国的司法体制和工作机制改革正在稳步推进。改革是发展的前提，改革的基本品格就是创新，刑事证据制度的改革与发展也不例外。去年最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合制定发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《刑事证据两个规定》）就是我国刑事证据制度改革的产物，而且在一定程度上反映了我国刑事证据制度发展的方向。

　　然而，我们应当清醒地认识到，刑事证据制度的改革、发展、完善既是一个较长的过程，又是一项系统工程，我们应当站在更高的角度，作全面的和长远的规划，选择正确的路径不断加以推进。笔者认为，改革必须以观念更新为前提，以制度创新为基础，这是所有改革的基本路径。但从实践层面上看，观念更新与制度创新又是相辅相成的，两者你中有我、我中有你，互为因果。于刑事证据制度改革而言，观念的更新固然十分重要，比如无罪推定、人权保障、程序正义等观念能否真正确立，就在很大程度上左右着改革的进程，影响着改革的品质，但新的刑事证据原则和制度的建构可能更具实际意义，更应成为当务之急。当刑事证据制度自成体系、形成完整的法律规范时，不仅能使刑事司法活动有法可依、有章可循，而且能极大地影响司法主体的行为意识，观念转变也就在其中了。

　　本文拟以上述《刑事证据两个规定》为视角，从证据原则和取证、举证、质证、认证等环节，系统阐述制度创新的内容和要求，力求探索一条中国特色的刑事证据制度改革发展的正确路径。

　　一、关于确立刑事证据三原则

　　刑事证据原则是刑事证据制度改革发展所必需遵循的准则。“第二次世界大战”以来，各国的刑事司法制度改革以民主、文明、法治为基本取向，在证据制度上普遍奉行无罪推定、证据裁判、程序法治三原则。可以说，该三项原则已经成为现代刑事证据乃至整个刑事诉讼制度的基石。

　　一是无罪推定原则。无罪推定的思想源于古代罗马法。近代第一个对无罪推定内涵作出完整表述的人是意大利启蒙刑法学家贝卡利亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中写道：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[1]作为法国大革命成果的1789年《人权宣言》则是第一个对无罪推定原则作出经典表述的法律文件。在后来两百余年的发展中，无罪推定的内涵和外延均不断有所拓展，而且在不少国家由刑事诉讼法原则上升为宪法原则，人权保障的价值愈加凸显。“无罪推定原则是刑事诉讼法的铁则，也是落实保障人权的最根本的原则。”[2]作为刑事证据原则，无罪推定的价值主要体现在其派生规则上。学界公认的派生规则有三：（1）在刑事诉讼中，证明被告人有罪的责任由控诉一方承担，被告人不负证明自己无罪的义务；（2）被告人有权拒绝陈述，不能强迫被告人自证其罪，也不能以被告人的沉默作为有罪的根据；（3）在对被告人是否有罪和罪刑轻重有怀疑时，应从有利被告人方面作出解释。一般认为，1996年我国修订后的刑事诉讼法第12条和第162条第三项确立了无罪推定原则，但规定的内容尚不完整，尤其是上述三大派生规则，不仅法律规定均告缺如，甚至还存在“被告人应当如实陈述”等相悖规定。正因为如此，笔者认为，此番刑事司法制度的改革，在无罪推定原则的贯彻上是不彻底的，以至在后来的司法实践中，违背无罪推定原则的现象仍时有发生，刑讯逼供屡禁不止，严重者导致冤假错案，河南赵作海案就是典型例证。《刑事证据两个规定》的颁布，在一定程度上弥补了我国刑事证据制度的不足，但这两个规定也仅仅是一种补救，不可能解决问题的全部。其一是两个规定的内容仍有不少保留和迁就；其二是效力位阶较低，只属于一般规范性文件，并无法律上的强制执行力。因此，我们寄希望于在未来的刑事诉讼法修改中，能够认真反思正反两方面的经验教训，对无罪推定原则及其派生规则作出更加准确和完整的规定，真正发挥其统领整个刑事证据制度的重要作用。

　　二是证据裁判原则。所谓证据裁判原则，是指在刑事诉讼中认定被告人有罪和处以刑罚，必须以证据为根据，没有证据或证据不足则不能作出有罪裁判。根据证据裁判原则，在刑事诉讼中，不能证明被告人有罪，就等于证明他无罪。众所诸知，证据是诉讼的基石，在刑事诉讼中，从立案、侦查、起诉到审判，全部诉讼活动都是围绕着证据来展开和推进的。任何的案件都是发生在过去，时过境迁之后，对案件事实的认定唯有依赖证据。而且仅有证据是远远不够的，还必须达到充分、确实的要求，否则仍不能作出一项符合证据裁判原则的有罪裁判。应当说，我国刑事诉讼法自1979年颁布实施以来，在指导原则、诉讼程序及基本制度的规范上，就在相当程度上体现了证据裁判原则的精神，但是我们并未公开确立证据裁判原则，相关规定更是存在许多不科学、不完善之处。可喜的是，刑事证据两个规定之一的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）第2条，明确提出了“认定案件事实，必须以证据为根据”的要求，这是对刑事诉讼法上“以事实为根据，以法律为准绳”原则的深化，是一个历史性的进步。希望在未来的刑事诉讼法修改中，能够在基本法上正式确立证据裁判原则并确保在所有案件中得到一体遵循。

　　三是程序法治原则。程序法治原则要求，刑事诉讼的程序建构，不仅应当具有完备的法制形式，而且应当充分体现民主、文明、正义的程序法治精神。在刑事诉讼制度建构中，证据制度规范是其灵魂和核心。可以说，没有现代的证据制度，就没有民主、文明、法治的诉讼程序；或者说，诉讼程序也就是徒具法制形式的一个漂亮的空壳而已。程序法治原则的另一方面重要意义是，约束司法公权力的行使，保护被追诉者的基本权利不受侵犯。这就要求司法人员在进行收集、固定、保全、审查判断证据的诉讼行为时，必须严格遵守法定程序。严重的程序违法不仅要追究司法工作者个人的责任，还可能导致诉讼不能进行，被告人被宣告无罪的后果。应当说，《刑事证据两个规定》的出台，在非法证据排除和审查判断证据方面，弥补了我国证据立法的不足，但这两个规定的内容和作用仍是有限的，我们不能让它承担不能承受之重。我们希望在未来的《刑事诉讼法》修改中，能够确立程序法治原则，并依据这一原则的精神来构建和完善中国特色的现代刑事诉讼程序和刑事证据制度。

　　根据证明活动的内在逻辑关系，司法证明主要包括取证、举证、质证和认证四个环节。刑事证据制度的构建和司法证明活动的进行必须要遵循刑事证据三原则，只有在该三原则的宏观指导下，才能确立起取证、举证、质证和认证相互衔接、内在统一的制度体系。在上述前后相继的四个司法证明环节中，每一个环节都是后者的基础和前提，而后者又是前者的深化和运用，前后有机衔接、环环相扣，形成一个证据运用的锁链。刑事证据必须要按照法律规定的程序，通过层层的甄别和筛选，最终才能作为认定案件事实的根据。刑事证据制度的改革既要着眼于基本原则的构建，更应落实在取证、举证、质证和认证环节的具体制度上。下文将根据无罪推定、证据裁判和程序法治三个原则，具体阐述关于取证、举证、质证、认证环节的制度创新问题。

　　二、关于取证环节的制度创新

　　取证是司法证明的第一个环节，是证据进入诉讼领域需要开启的第一扇门。刑事证据作为认定案件事实的根据，需要经由一个从自然状态向法律状态的转化过程，未纳入诉讼轨道的证据并不是通常证据法学所要研究的问题。根据刑事证据三原则的要求，如果取证不及时、不充分、不规范甚至不合法，或者取证不能，就可能严重影响诉讼的正常运行，甚至导致后面的诉讼根本无法继续，恰如“巧妇难为无米之炊”。证据进入诉讼轨道的过程，是诉讼各方收集证据的过程。我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”当事人虽然有积极收集证据的权利，但由于其自身证据收集能力较弱、在制度上缺乏充分的保障，司法实践中的效果并不理想，因而证据的收集主要仰赖于公安司法机关。刑事证据的收集过程主要是在案件的侦查阶段，侦查活动对于一个刑事案件的发展走向至关重要，证据扎实与否、规范与否、合法与否等问题主要是取决于侦查阶段的工作情况。基于此，本部分重点阐述侦查取证的相关问题。

　　我国刑事诉讼法及相关司法解释中关于证据收集制度的规定，虽然相对分散但已渐成体系。《刑事诉讼法》第43条和第45条对证据收集制度进行了原则性规定。前者规定了公安司法人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；后者规定了公安司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据。具体到每一种证据的收集，刑事诉讼法和相关司法解释规定了通过各种侦查措施收集证据的有关问题，包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等。此外，相关司法解释还对一些重要的证据规则做出了规定。比如，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第53条规定了原始证据优先规则，第61条规定了非法言词证据排除规则等。新制定的《刑事证据两个规定》对证据裁判原则、程序法治原则等刑事证据原则的发展具有巨大的推动作用，不仅第一次明文确立了这两项重要原则，而且将其精神和要求贯彻到审查判断证据和排除非法证据的一系列问题之中，初步构建了我国刑事证据三原则体系。当然，囿于文件的效力位阶等因素，《刑事证据两个规定》的贯彻和实施效果可能会受到一定影响，在未来的刑事诉讼法修改中，有必要以基本法律的形式进一步完善刑事证据的收集制度。

　　总体上讲，我国的刑事证据收集制度已经较为丰富并且日益完善，既有的成就增强了我们继续推进刑事证据制度改革的信心，但是证据收集制度中存在的问题也是不容忽视的。首先，在立法上关于证据收集制度的法律规范还存在着一些空白或者不足。比较突出的是，在刑事诉讼中通过特殊侦查手段收集证据的程序还不够规范或者缺乏有效的监督制约机制。以监听为例，《刑事诉讼法》没有就此作出规定，虽然《国家安全法》和《人民警察法》规定了因“侦察危害国家安全行为的需要”或“因侦查犯罪的需要”，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。但这些规定显然过于原则，“既没有明确监听可以适用的案件范围，也没有对其如何运用作出相应的规范，这种无法可依的状态无论是对于正确地运用秘密监听手段来侦查犯罪，还是对被监听者权利的保护都是不利的。”[3]其次，在司法实践中还存在一些不依法取证的行为。冤假错案的铸成，往往就是在证据运用方面尤其是证据收集中出现了问题，比如刑讯逼供、指名问供、错误辨认等。解决取证行为不规范、不合法等问题，不仅需要完备的立法，更重要的是应当做到有法必依，严格依法办案，将既有的法律规范贯彻落实到具体的职权行为之中。最后，在理论研究上，证据制度方面的研究与诉讼制度相比还是相对滞后的，不能满足司法实践的需求，许多证据和证明问题还不够成熟，仍有待进一步探讨。笔者认为，上述问题的存在是多种因素综合作用的结果，下一步证据收集制度的改革与完善，也必须综合施策，全面推进。针对证据收集实践中存在的突出问题，下一步工作重点似应放在提升证据收集能力和规范证据收集行为两个方面：

　　一是提升侦查机关收集证据的能力。从准确惩罚犯罪的角度来看，应当通过不断完善立法，构建科学的证据收集制度体系，为侦查活动提供更多有法可依的侦查手段，并对一些通过特殊侦查手段和特殊技术获得证据材料的法律属性进行明确规定，以全面提升侦查机关收集证据的能力。

　　第一，完备法定证据种类的收集制度。有效提高侦查机关收集证据的能力，既需要在立法上加以正面规范和引导，又需要从反面以制裁性后果作为保障。完备各种证据种类的收集制度，不仅应当规定证据收集手段和程序的合法性和规范性，还应当规定不依法收集的后果。《死刑案件证据规定》第二部分细化了对每一类证据应当着重审查的内容，并且对不规范、违法取证行为的后果作出了规定。对于证据形式存在瑕疵的，实行裁量排除原则。比如第14条证人证言的收集程序和方式、第21条讯问笔录存在所列瑕疵的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的仍然可以采用。而对明显严重违反法律和有关规定取得的证据，则实行绝对排除原则。比如经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据（第9条）；以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据（第12条）；采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据（第19条）。严格按照法律规定的手段和程序收集证据，不仅是程序法治原则的要求，也是证据裁判原则的应有之义。因为证据裁判原则不仅要求对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实，而且裁判所依据的必须是具有证据资格的证据，没有证据资格的证据材料自然不能作为认定案件事实的根据。因而，侦查机关在收集证据时应当严格遵守法律规定，避免出现由于收集手段和程序存在问题而影响到证据的使用，尤其是严重的违法行为将导致证据被排除的后果，这无疑对于查明案件事实、准确惩罚犯罪是不利的。程序法治原则和证据排除规则表面上是对侦查机关证据收集行为的限制，实质上则能起到规范证据收集行为的作用，从而有助于在更高层次上提升证据收集能力和水平。

　　第二，完善特殊侦查措施的相关程序和证据制度。在刑事诉讼中，侦查机关不仅可以依法采取搜查、扣押、询问被害人、询问证人、讯问犯罪嫌疑人等传统侦查措施，而且在实践中还广泛使用监听、秘密拍照、录音录像、派遣秘密侦查人员等特殊侦查措施，但我国目前法律及相关司法解释对特殊侦查措施的相关程序和证据制度的规定尚欠完善，司法实践中的做法不一。笔者认为，特殊侦查措施对于及时查明案件事实、锁定犯罪嫌疑人、收集各类证据、准确惩罚犯罪，无疑具有重要的积极作用，而且这些措施较之传统的侦查手段往往能发挥更大的作用，因而有必要在相关立法上对特殊侦查措施行为进行规范，并对所获得证据材料的法律属性进行明确规定。《死刑案件证据规定》第35条：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”该规定从证据审查判断的角度肯定了侦查机关采用特殊侦查措施收集证据的合法性，为我们研究解决相关问题提供了有益的启示。为了避免特殊侦查措施长期处于地下运行状态，在将来的立法中有必要明确规定侦查机关可以采用某些特殊侦查措施收集证据，并对相关程序和证据问题作出明确规范，包括通过刑事诉讼法明确规定特殊侦查措施的使用主体、适用范围、审批程序以及所获证据材料的证据能力等。

　　第三，规范运用测谎等科技手段收集证据的相关程序和证据问题。美国学者达马斯卡在其代表著作《漂移的证据法》中曾感慨：“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经开始在社会各个领域（包括司法领域）挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。”[4]高科技手段在证据运用中发挥着越来越重要的作用，而通过这些高科技手段获取的证据材料的法律属性问题也越来越受关注。在这方面，当前争议较大的是测谎技术的运用。《刑事诉讼法》尚无测谎的相关规定，但在司法实践中，测谎技术正被广泛应用。依照现有的内部相关规定，测谎结论只能作为办案的参考或线索，不允许作为证据使用。笔者认为，鉴于测谎技术在锁定犯罪嫌疑人、发现证据方面的重要作用，当科技发展到一定的成熟阶段，当社会对测谎结论已持普遍接受和信任之时，似可以通过立法来肯定其证据资格，允许其在刑事诉讼中使用[5]。法律规制的重点是对测谎鉴定的有关程序和证据问题进行明确规定，例如鉴定的启动主体、鉴定机构和人员的资质、鉴定结论的法律性质等，以防止该项技术的不当适用或滥用。总之，在刑事犯罪高发的背景下，为有效而准确地惩罚犯罪，有必要进一步加强取证环节的制度创新，提升侦查人员侦查能力，通过完善相关立法为侦查活动提供更多有法可依的侦查手段，为有效收集证据提供有力保障。

　　二是加强对侦查机关取证行为的规范。规范侦查机关取证行为的目的是确保司法公权力的正确行使，维护被追诉者的合法权利。当务之急应在以下方面作出努力：

　　第一，保障被追诉者在取证活动中的权利。根据《刑事诉讼法》第43条的规定，在我国刑事诉讼中证据收集主体主要是公检法机关人员，并没有赋予犯罪嫌疑人、被告人自行收集证据的权利。依据刑事诉讼法和相关司法解释的规定[6]，辩护律师享有自行调查取证和申请调查取证的权利。但《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。据此，在此阶段律师并不具有辩护人身份，因而也就无法享有上述立法赋予的自行调查取证和申请调查取证的权利，这就使得犯罪嫌疑人在最初取证活动中的权利难以得到保护。在美国，“侦查或审判中，被告（或辩护人）为搜集有利证据，得访谈证人，对谈话内容得录音或制作笔记”，“被告取证权涉及之法律规范包括正当程序、强制取证权、公平审判的权利、传闻法则、证据开示等”。[7]《日本刑事诉讼法》还规定了犯罪嫌疑人的证据保全请求权，“如果不预先保全证据，犯罪嫌疑人、辩护人就很难利用某一证据时，可以在审判前请求法官搜查、勘验、讯问证人或实施鉴定措施（第178条第1款）。”[8]《俄罗斯刑事诉讼法典》第86条[9]明确规定了犯罪嫌疑人、被告人收集证据的权利。笔者认为，保障被追诉者在取证活动中的权利，不仅是保障人权的需要，而且是查明案件事实的要求，可以考虑参照《刑事诉讼法》第37条和其他相关规定，充分发挥被追诉者及其辩护人在取证活动中的作用并切实保障其权利。

　　第二，建立被追诉者的人权保障制度体系。由于侦查环节的封闭性，相关立法应当根据刑事证据三原则精神，参照国际刑事司法准则的有关要求，在取证环节建立起加强对犯罪嫌疑人权利保护的制度规范。比如，加强对犯罪嫌疑人羁押期间的人身保护。羁押场所直接关系着犯罪嫌疑人、被告人在“谁控制之下”，对于犯罪嫌疑人、被告人权利保护非常关键。对此，各国对羁押场所的设置有着明确规定，“一般情况下，在司法官员就羁押问题举行司法审查之前，嫌疑人被羁押在警察控制下的拘留所里；而在法官经过审查作出羁押决定之后，被告人则通常被羁押在监狱或其它不由警察、检察官决定的监禁场所里。”[10]在我国，羁押场所管理体制改革已经受到理论界和实务界的共同关注，这对规范侦查机关取证行为，切实保障被追诉者合法权利具有重要意义。此外，应从积极防御方面赋予犯罪嫌疑人沉默权，规定不被强迫自证其罪原则。“对于沉默权或者反对强迫自证其罪,尽管其与证据制度有紧密关联,但其从本质上讲是宪法赋予被追诉人的一项基本权利。尽管我们国家宪法对此并没有规定,但这并不妨碍刑事诉讼法中对此作出相应的规定。”[11]可以参照国际刑事司法准则，明确规定沉默权和不强迫自证其罪原则，防止侦查人员违背犯罪嫌疑人意愿逼迫其供述，以解决司法实践中时常出现的违法取证问题。对于侦查机关获取口供的行为，有学者提出应当从取证程序和取证手段两个方面加以规制，其中取证程序上规制主要包括设定讯问行为开始的条件、权利告知、律师帮助、讯问过程和结果的固定等，[12]这项主张提出了从程序上规制取得口供的行为，形成了程序制度和证据原则相得益彰的局面，有助于促进取证行为的规范化，保障被追诉者的权利。新出台的《刑事证据两个规定》中的相关内容，对于公安司法机关的职权行为，既是一种规范，亦是一种监督。《死刑案件证据规定》对每一种证据的审查判断和综合审查运用作出了详细的规定，并根据不规范、不合法的程度区别对待所收集的证据是绝对排除抑或裁量排除，而《非法证据排除规定》则专门针对刑讯逼供等非法取证行为“对症下药”，为有效遏制非法取证行为提供了制度上的出路。两个规定中的许多条文，都反映了对取证行为的规范和约束，建议在这两个规定的实施过程中，不断总结经验，将经实践检验切实可行、科学合理的证据制度及时上升到立法层面并予以确立。

　　第三，建立有效的外部监督机制来规范侦查机关的取证行为，主要是实行侦查讯问律师在场和全程同步录音录像等制度。实行这两项制度不仅有助于预防和遏制非法取证行为，同时也为排除非法证据提供了现实条件；不仅能监督侦查取证行为，也为侦查人员“自证清白”提供了证据。域外许多国家规定了侦查讯问时律师在场权。在英国，无论是由犯罪嫌疑人自行委托的事务律师，还是由政府指定的事务律师，都是侦查程序极为重要的参与者；美国联邦最高法院非常重视犯罪嫌疑人要求有律师在场的权利，并通过米兰达案等一系列判例强化了律师在讯问中的在场权；在德国，警察讯问时，一般不允许律师到场，但在检察官对被告人进行讯问时，辩护律师则有权到场等。[13]我国侦查讯问律师在场制度目前尚处在理论探讨层面。2007年律师法修订后进一步加强了对律师辩护权的保障，但从有关方面的反映来看，实践效果还有一定差距，下一步修订刑事诉讼法时有必要对律师会见权等规定进行完善，并探索建立律师在场等制度。较之于律师在场制度，侦查讯问录音录像制度在实践中的推广已有显著进步。最高人民检察院2005年出台了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》。根据该规定，自2006年起，最高人民检察院结合全国各地经济发展不平衡、地域差异等因素，按照“三步走”的计划，逐步在全国检察机关办理的职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人时实行全程同步录像。[14]部分地方公安机关也顺应形势，根据本地实际，探索开展了侦查讯问的全程录音录像工作。可见，伴随着科技的发展，侦查讯问实行全程录音录像已不再是个技术问题，关键是要引导突破观念上的“瓶颈”，进一步总结实践经验，并在立法中确立起科学、可行的侦查讯问录音录像制度。

　　总之，取证环节是刑事诉讼的重要阶段，证据收集的多寡、质量如何、收集的方式合法与否等问题，都直接影响着整个案件的证据数量和质量，以及案件的进展和结果。因而，取证环节的制度创新最具实质性、基础性、根本性，各有关方面应该着眼长远积极探索并努力加以推进。

　　三、关于举证环节的制度创新

　　举证是连接取证和质证的桥梁和纽带。举证环节是刑事证据的中间传递环节，证据收集之后如果不提交或者不全面提交给司法裁判者，那么就会影响到对全案证据的审查判断，进而影响到案件事实的认定和最终裁判的结果。任何证据必须要经过法庭调查程序查证属实之后才能作为定案的根据，没有举证环节，质证和认证活动就无法进行。

　　《刑事诉讼法》及相关司法解释对举证主体、证明责任、证明标准以及举证程序等问题都已有明确规定。根据无罪推定原则的要求，控诉方承担证明被告人有罪的责任，而且证明需要达到确实、充分的程度，才能使得法院作出支持指控的裁判。相对于控方而言，被告人在举证环节方面的权利是主要的。被告人不仅不负有证明自己无罪的义务，而且享有辩护的权利，享有积极提出证据或者证据线索以获得有利于己的司法裁判的权利。

　　根据《刑事诉讼法》的有关规定，开庭审理前，公诉机关要将证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片提交给法院，人民法院审查后决定是否开庭审理；在开庭审理中，公诉人需要出示各种证据并接受质证，包括宣读被告人的审前供述和被害人的陈述，讯问被告人，向被害人发问；向法庭出示物证，让当事人辨认；申请传唤证人、鉴定人出庭作证，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，当庭宣读等等，通过提出各种证据来支持其控诉主张。如果控诉机关的举证不能达到法律规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的要求，将承担控诉主张不能成立的裁判危险，即人民法院根据《刑事诉讼法》第162条第3项的规定作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。以上规定明确了控方对指控的犯罪事实的证明责任。长期以来，理论界和司法实践中还存在一个疑难问题，即审前供述的合法性是由控诉方还是由被告人来承担证明责任。对此，众说纷纭，莫衷一是。第一次以规范性文件的形式对此问题作出明确规定的是《排除非法证据规定》，该规定第6条和第7条分别规定了被告人一方提供证据的初步责任和控方的证明责任，初步厘清了人们在此问题上的认识，为公安司法机关执法办案提供了明确的参考指南，为我国刑事证据制度和刑事证据理论的完善作出了贡献，但具体如何操作还需要有一个实施细则。

　　总体而言，我国刑事证据制度在举证环节已经比较规范，注意到了平衡控辩双方的力量和对被告人权利的保障。但是，由于目前还没有形成完整的刑事证据三原则体系，没有形成有效的权力规范和权利保障机制，无论在立法上还是司法实践中，在举证环节上还不同程度存在履行举证责任不到位和保护举证权利不到位的问题。例如在履行举证责任方面，还存在控诉方忽视或有意不提交对被告人有利的证据不履行全面举证的责任；控诉方为了能在庭审中“出奇制胜”而拒不在庭审前透露一些关键性证据，致使被告方行使辩护权的效果大打折扣；控诉方的举证不符合法律规定、不能达到法律规定的证明程度，但法院囿于各方面因素在无罪判决的宣告方面还存在着现实的困难；实践中有的甚至还存在要求被告人承担证明自己无罪责任的错误做法等等。在保护举证权利方面，还存在被告人提出的证据或线索得不到应有重视，认为只要是被告人个人提供的证据都不具有证据的合法性，而要求法庭一概不予采信等问题。为此，笔者认为，完善刑事证据制度，解决实际存在的问题，进一步推进举证环节的制度创新仍然是必要的。举证环节的制度创新包括控诉机关举证和当事人举证两个方面，前者应该从依法履行职责的角度来规范，控诉机关举证应当做到客观全面并达到证明标准；后者应该从权利行使的角度来规范，赋予和保障当事人依法举证的权利。

　　一是切实加强对控诉机关举证行为的规范。第一，在立法上明确控诉方承担全面举证的职责。根据《刑事诉讼法》第43条的规定，公安司法人员应当全面收集证据，即“有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，有利和不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据都应当客观、全面地加以收集。事实上，不仅应当要求全面取证，而且还应要求“取”了以后能够在公开运行的程序中全面“举”出来。在我国，人民检察院在刑事诉讼中承担着客观全面的义务，其在指控犯罪的过程中，举证应当做到客观、全面，不能仅仅为了实现起诉求刑的目的而对证据进行随意筛选，有利和不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据都应当随案移送，由法官根据全案的证据做出综合的审查判断。总之，无论是取证行为还是举证行为，控诉机关都应当做到客观、公正、全面，对此应当在立法上予以明确。第二，通过具体制度落实疑罪从无的规定。控诉方不仅具有全面举证的职责，而且其举证必须达到证明标准的要求，才能使其控诉主张得到法院的支持。《刑事诉讼法》第12条和第162条第3项确立了无罪推定原则，但由于没有无罪推定原则赖以存在的派生规则作为支撑，在司法实践中该原则的贯彻落实还存在不少问题。如果控诉方举证不足依然可以获得法院的有罪判决，那么可想而知，证明责任对控诉方也就没有什么责任和负担可言。因而，确立疑罪从无原则的各项制度保障，无疑是落实和强化控诉方举证责任的最为有力和有效的机制。为此，我们需要明确规定与无罪推定原则相适应的派生规则，同时加强检察机关对侦查行为的监督力度，进一步落实国家赔偿法的有关规定等等，通过各项具体制度来落实疑罪从无的原则。第三，健全对控方举证行为的监督与制约。根据证据裁判原则的要求，控诉机关提交给法庭的证据必须是具备证据资格的证据。如果被告人一方对此提出异议，那么控方理应承担证明其提供的证据具备证据资格的责任；如果不能证明，则其提交的证据可能会被排除。《排除非法证据规定》第21条明确：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”该规定弥补了《刑事诉讼法》相关规定的不足，在《刑事诉讼法》再修改时，应将有关规定吸收到基本法中。

　　二是切实保障当事人特别是被告人的举证权利。由于被告人通常身陷“囹圄”，处于被羁押状态下，取证手段有限而且一般缺乏必要的法律素质，因而被告人实际举证情况较少，一般在庭审活动中主要依赖控方的举证。我们在强调规范控方举证行为，要求控方客观、全面举证的同时，也要考虑到被告人及其辩护人基于积极辩护的考量，往往也会主动收集和提交一些于己有利的证据。基于查明事实真相和诉讼民主、法治等理念的要求，应当从立法上明确被告人的举证权利并对其进行充分保障。

　　首先，应当明确，相对于控诉方的证明责任，当事人在举证环节享有权利是主要的。虽然在巨额财产来源不明罪和非法持有国家绝密、机密文件、物品犯罪等特殊情况下，被告人也应承担一定的证明责任，但是被告人在整个证明活动中的权利仍然是主要的。被告人在刑事诉讼中既是诉讼主体，也是证明主体，其为了获得有利于己的裁判，具有积极举证的动力。不承认被告人的举证权利，那么被告人的辩护权就会因为“空口无凭”而显得软弱无力。其次，被告人的举证权并不完全排除被告人的举证责任。某些特殊情况下被告人的举证行为，既是其权利也是其责任，法律规定的特殊情况下被告人的举证责任，往往既是责任规定也是权利规定。例如《排除非法证据规定》中关于审前供述的合法性问题，虽然该规定从责任角度规定了被告人启动调查程序的初步责任，但无疑这也间接肯定了被告人提供证据或证据线索的权利。被告人举证的行为在多数情况下具有权利性质，但在例外情况下，兼具权利和责任的双重性质。最后，保障当事人的举证权利，是形成控辩平等对抗的需要，有利于查明案件事实真相。在刑事诉讼中，如果被告人只是享有辩护的权利而没有提供证据的权利，那么被告人的主张就很难得到重视和平等对待。被告人如果不享有提供证据的权利，无异于让被告人“赤手空拳”地与控诉方进行对抗，不利于形成控辩平等和发挥双方力量来查明案件事实。基于以上几点，笔者认为有必要赋予并切实保障被告人举证的权利：

　　第一，从立法上明确被告人享有举证的权利。《刑事诉讼法》并没有明确规定被告人享有举证权利，这在很大程度上造成了被告人的举证行为得不到重视。从理论上讲，人们一般并不否认被告人一方有举证的权利，既然被告人有举证的权利，就应当将此项权利在立法上规定到位。没有相应的立法规定，其权利的行使就很难有司法中的切实保障。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第47条[15]就明确规定了被告人在刑事诉讼中所享有的一系列诉讼权利，其中就包括了“提交证据”的权利，类似规定值得关注和借鉴。

　　第二，切实保障辩护人的举证权利。在刑事诉讼中，虽然被告人有权积极进行自行辩护，但是基于各种主客观原因，被告人自行辩护往往很难达到针对性和有效性。而辩护人尤其是辩护律师是被告人延伸出来的辩护“手臂”（尽管有独立的诉讼地位），其通过依法履行辩护责任能够有效保护被告人的合法权利。我国刑事诉讼规定了辩护人有阅卷权、会见权、调查取证权以及参加法庭调查和法庭辩论等诉讼权利。2007年修订的律师法进一步加强了对律师各项权利的保护。在未来的刑事司法制度改革中，有必要尽快使刑事诉讼法及相关司法解释与律师法中的有关规定有机衔接起来，切实保障辩护人的调查取证和举证等各项诉讼权利。

　　第三，平等对待被告人一方提供的证据。保障被告人在举证环节的权利包含两层含义，既要确保其享有提供证据的权利又要使其提交的证据能被平等对待。如果被告人提供的证据不被重视、得不到与控方的证据平等对待，那么举证权利对于被告人来说只不过是徒具虚名而已。如果被告人及其辩护人有证据或证据线索提交给检察机关，检察机关应当依法履行客观义务，认真审查被告人提出的证据，并且建立起相应的处理机制，将被告人提交的证据及其处理情况及时、全面、客观地移送法院，由法院对被告人提出的证据进行审查判断。如果被告人直接将证据提交给法院，那么法院应当切实保障辩护方的权利，平等对待控辩双方提交的证据，在裁判形成过程中应当综合所有证据认定案件事实，并体现在裁判文书的说理中。平等对待被告人一方提供的证据，是保障被告人举证权利的核心。

　　四、关于质证环节的制度创新

　　质证是法庭调查的核心，是证据运用的关键环节。根据证据裁判原则的要求，未经质证的证据不得作为定案的根据。而根据无罪推定原则的要求，如果指控的证据不足，那么法庭就应当依法作出无罪判决。因而，质证环节不仅是查明案件事实真相的重要环节，而且对被告人的权利保护也非常重要。证据直接决定着案件事实的最后认定，而质证直接决定着证据的取舍，因而在这样的证据运用关键环节，保护被告人的知情权、参与权和监督权等各项诉讼权利就特别重要，这也是程序法治原则在质证环节的重要体现。在通常情况下，如果没有质证就直接认证，不仅违背了直接言词原则的要求，而且无法保障证据的客观性、关联性和合法性。众所诸知，客观性、关联性和合法性，是决定刑事证据所以成为证据的三要素，只有同时具备“三要素”的证据材料才具有相应的证据能力和证明力；没有证据能力的证据材料必须被排除在诉讼活动之外，没有证明力的证据则不会被法官的认证活动所采信。因此，质证过程就是在多方的参与下，对证据进行筛选、识别的过程。

　　《刑事诉讼法》自1996年修改以来，增加了当事人主义的对抗制因素，这种对抗性主要体现在法庭调查和法庭辩论中，而其中的质证环节无疑是控辩“博弈”的主要场合。《刑事诉讼法》第42条规定证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。《刑事诉讼法》第155条、156条、157条等条文对被告人的讯问和发问、对证人和鉴定人的发问、对物证的辨认、对书面证言的质证等进行了规定。《排除非法证据规定》对审前供述的质证问题作出了专门规定，是对我国刑事诉讼法中质证制度的重要补充和完善。质证制度的改革，是我国刑事庭审方式改革的重要组成部分，质证是否充分、到位，直接决定着开庭审理的实质性和有效性。质证制度的改革和完善，在很大程度上可以有效解决我国刑事诉讼中庭审“走过场”的问题，提高法庭审理在整个诉讼过程中的重要作用，同时诉讼各方的充分参与也符合诉讼过程公开、透明的要求，有助于保证司法公正和树立司法权威。

　　虽然我国刑事审判方式改革一直较为注重提升庭审效果，重视质证制度的完善和实施，但是质证制度中存在的问题也是不能忽视的，在司法实践中还存在着质证效果不够理想的问题。例如庭审中一方搞证据突袭致使对方“猝不及防”；证人、侦查人员不出庭作证的情况下无法当面质证；对某些证据由于缺乏专业理论不能进行有效质证等等，致使我国刑事诉讼的质证过程还不同程度地存在着形式化的问题。为了充分发挥质证在整个证据运用锁链中的关键作用，仍有许多制度需要构建和完善。

　　一是建立庭前证据开示制度。从审前角度来看，建立有效的庭前证据开示制度，可以为控辩双方平等对抗提供条件，也为非法证据排除程序的科学运行提供保障。质证的前提是知悉证据信息，而且应当是事先地、充分地知晓，不能搞证据突袭。如果一方不让对方知悉有关信息，另一方特别是被告方就很难有效质证，质证制度所应有的功能就难以发挥出来，或者使庭审流于形式，或者可能因延期审理而影响诉讼进程，或者加大案件的审理难度，因此，有必要建立起科学、完备的证据开示制度。

　　证据开示制度是审前信息交换的重要装置，一般指控辩双方在庭审前，按照一定的程序相互让对方知悉各自掌握或保管的证据的制度。阅卷权与证据开示制度是审前证据信息交换的两种典型形式。从实质意义上来看，我国的阅卷制度也为证据开示的一种，但其属于单向的证据开示，是不对等的证据开示。[16]证据开示制度作为一种审前信息交换的重要装置，保障了被告人一方的证据信息知悉权。我国刑事诉讼法规定了辩护人的阅卷权，分为检察院审查起诉和法院受理案件两个阶段，前者只限于诉讼文书、技术性鉴定材料，后者范围扩大到本案所指控的犯罪事实的材料。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”2007年修订的《律师法》第34条将辩护律师的阅卷范围从“诉讼文书、技术性鉴定材料”扩大到了“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，就审判阶段的阅卷而言，辩护律师自案件被法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。由此可见，辩护人的阅卷权得到了律师法的充分保障。但由于律师法的有关规定与刑事诉讼法未能有效衔接，致使许多新规定的实施效果打了折扣。下一步修订刑事诉讼法时，可考虑结合我国现实国情，构建以控方向辩方单向证据开示为主、以控方主导的双向证据开示为辅的证据开示制度，实现庭前证据的双向交换，让控辩双方能相互知悉对方的证据信息，为庭审质证做好准备，充分发挥庭审质证的功能与作用。《排除非法证据规定》中规定了控辩双方对审前供述进行质证的问题，如果没有建立庭前证据交换制度，庭审中一旦出现证据突袭，就会影响庭审的顺利进行。因而，《排除非法证据规定》的有效实施，离不开证据开示制度作为辅助和保障。

　　二是健全证人出庭作证制度。从庭审角度来看，完善质证制度就是要使控辩双方能够就对方提出的证据充分、有效地进行质证。总体来看，虽然不同证据种类或多或少地都存在着质证效果不够理想的问题，如鉴定结论由于没有专家辅助人或类似制度的支持，更多停留在书面宣读的层面，难以就实质内容进行质证。但谈及质证效果问题，证人出庭作证制度及其实施存在的问题无疑是较为突出的。证人出庭率不高一直困扰着我国刑事司法，在一定程度上已经成为我国刑事审判发展与进步的“瓶颈”。证人不出庭作证客观上造成了当事人无法提出于己有利的证人、法庭难以调查核实书面证言反映的信息、当事人不能与证人当庭对质等一系列问题，这无疑会影响到当事人诉讼权利的行使，也不利于案件事实的查明。完善证人出庭作证制度需要在以下三个方面做出努力：

　　第一，确立关键证人出庭作证制度。我国刑事诉讼法没有明确规定直接言词原则，但是很多具体证据规定都体现了该原则的要求。依照我国刑事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，而且强调了证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。同时依据司法解释的规定，证人出庭作证是原则，而对于“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据”[17]，但是多年来我国司法实践中证人出庭率一直较低，反而出现了以书面证言为原则、以出庭作证为例外的现象。一般而言，证人不出庭作证难以保障当事人的质证权，也不利于查明案件事实真相，但是无论是从立法上还是司法实践中要求所有证人都出庭作证既不现实也没有必要，域外即使实行严格的传闻证据规则的国家也逐步设置了许多例外情况[18]，因此在我国确立关键性证人出庭作证制度是较为现实和合理的选择。新出台的《死刑案件证据规定》第15条规定：“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。……”，下一步完善刑事诉讼法时，可考虑参照这条规定，建立起科学的关键证人出庭作证制度。

　　第二，确立全面的证人保护制度。我国刑事诉讼法规定了证人作证的义务，但是在立法和司法上对于证人保护都很不完善，这是证人不愿出庭作证的重要因素之一。《刑事诉讼法》第49条：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”该条对证人及其近亲属的保护主要是人身方面的保护，而且属于事后保护，而实际上完善的事前保障才能让证人真诚、自愿地作证。新出台的《死刑案件证据规定》第16条规定：“证人作证，涉及国家秘密或者个人隐私的，应当保守秘密。证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护性措施。”明确规定了对证人的具体保护措施，在一定程度上弥补了我国刑事诉讼法等对证人保护不足的缺陷，刑事诉讼法再修改之时可以考虑吸收上述规定的内容，进一步健全证人保护制度。

　　第三，确立强制证人作证制度。域外一些国家和地区为了保障证人出庭作证，存在着强制证人作证制度的立法例。“无论是英美法系国家还是大陆法系国家均要求除非法律的特别规定，证人有义务当庭提供证言，否则得运用司法手段强制证人出庭作证。如果有义务出庭作证的证人无法定理由拒绝出庭或到庭后拒绝宣誓作证，英美法系国家的法庭可以强制传讯、处于藐视法庭罪，大陆法国家的法庭可以强制传讯、处以违警罪或罚款。”[19] 显而易见，上述制度有利于促使证人依法履行出庭作证的义务，体现了直接言词原则或者传闻证据规则的要求。从具体立法来看，美国宪法增修条文第六条规定：“所有刑事被告有强制对己有利证人作证的权利。”[20]不仅如此，“美国许多州皆规定，证人经合法传唤而不到庭者，构成藐视法庭罪。联邦法律甚至规定，任何在美国国土之人，意图避免在刑事诉讼中作证而逃避司法领域者，为联邦犯罪行为，得处五年以下有期徒刑或罚金。”[21]除此之外，美国对于重要证人拒不出庭作证还有其他“特别措施”，“除以刑罚吓阻证人外，美国联邦及各州都有‘重要证人法’，容许为确保证人到庭，而得逮捕、拘提、拘禁证人。”[22]法国《刑事诉讼法》第109条[23]规定，“为听取其证言，作为证人受到传唤的任何人必须到庭、宣誓并作证”，“如证人不到庭或者拒绝到庭，预审法官得依共和国检察官的要求，以公共力量强制其到庭”。日本刑事诉讼法中也规定了经传唤的证人有到庭的义务，“没有正当理由不到庭的，处以罚款、罚金等，也可以拘传（第150条、第151条、第152条）。”[24]我国台湾地区“刑事诉讼法”第178条规定，只有在“证人经合法传唤，无正当理由而不到场”时，始得拘提之。[25]强制证人作证制度，虽然不能单独地、完全地解决证人不出庭作证的问题，但是在证人出庭作证率较低已影响到司法公正、降低案件质量的背景下，确立此项制度以提升证人出庭率可以看作是一种不得已的选择。但确立强制证人作证制度必须要充分考虑现实国情，循序渐进地加以推进。目前，我国立法对于证人的人身保护尚不够有力，难以有效地防止各种打击报复证人的行为，而且证人出庭作证的经济补偿也无法得到充分保障，建立强制证人作证制度，必须以上述各项配套制度的完备为前提。从长远看，当我们建立起关键证人出庭作证和证人作证保护机制等相关制度之时，可以考虑探索建立强制证人出庭作证制度，适用于那些没有例外情况的关键性证人，以维护司法的严肃性和权威性，切实提升刑事案件庭审质证的实际效果。

　　五、关于认证环节的制度创新

　　证明活动的最后一个环节是认证。“在司法证明的四个基本环节中，认证是最关键的环节。无论是取证、举证还是质证，都是为认证服务的。而且，取证、举证、质证的结果都要通过认证体现出来，才具有法律意义。在诉讼活动中，认证的内容实际上包括两个方面：其一是确认某个证据能否获准进入诉讼的‘大门’，即证据的采纳问题；其二是确认某个或某组证据能否作为定案的根据，即证据的采信问题。”[26]认证实际上就是法官自由心证并进行事实认定的过程。认证必须要以先前进行的诉讼活动为基础，并以已经法庭查证的事实和证据为根据，否则将会使先前的诉讼活动都归于形式，更会使认证陷于恣意，所以现代司法强调要使心证的过程和结果“阳光化”。但是，无论心证过程和结果公开到何种程度，心证的形成是法官发挥自由裁量权的过程，谁也不能替代法官作出裁判，这是法律赋予法官的职责所在。认证虽是以先前的诉讼证明活动为基础和前提，但也不是将证据信息简单地“录入”就可以直接“输出”结果。认证的过程是一个需要法官依据事实和法律，凭借智慧、理性和良知等进行综合判断的过程。

　　为了保障司法的公开、公正，我国刑事诉讼法及相关司法解释在规范法官的认证活动方面作出了具体要求，包括如何分别审查判断每种证据、如何综合审查判断证据、如何设定证明标准等方面。例如，《刑事诉讼法》第42条规定证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据；第162条法庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第53条规定了审查判断书证、物证是否为原件、原物及其证明力的问题；等等。但是，对法官的认证活动作出最为具体和明确规定的，当属新制定的《刑事证据两个规定》。在《死刑案件证据规定》中细化了死刑案件的证明对象，明确了死刑案件的证明标准，对每一类证据的审查判断和证据的综合审查运用等诸多认证制度，都作出了较为细致的规定。《排除非法证据规定》中有关“经审查，法庭对被告人审前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据……”、“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实……”等规定，均体现了对法官认证活动的指导和规范。《刑事证据两个规定》关于认证活动相关规定，是对我国刑事认证制度的发展和完善，在一定程度上解决了我国刑事诉讼法和相关司法解释关于此方面规定较为笼统和部分空白的问题，为法官认证活动提供了明确的办案参考和行动指南，其中很多具体制度和内容在下一步完善刑事诉讼法时应予以考虑吸收。

　　根据刑事证据三原则的要求，法官在进行认证的过程中，必须要依据已经法定程序查证属实的所有证据进行认证。刑事认证规则的科学化、规范化，能够使认证的程序更加公开、透明，诉讼各方也能够通过公开的程序影响认证活动。虽然我国刑事诉讼法和相关司法解释对刑事认证活动已作出相应规范，但相对于取证、举证、质证等环节的规定，认证方面的立法尚显薄弱，而司法实践中还存在着认证活动不公开、不透明、不规范等许多问题亟待解决；有关证明标准的问题还有待进一步梳理和明确，仍存在着诸多不同学说；确保法官科学、合理认证的制度尚待进一步完善等等。鉴于刑事认证活动在证据运用和整个诉讼过程中的重要作用，结合上述存在的问题，我们有必要加强刑事认证制度的研究和改革。笔者认为，完善我国刑事证据制度，在认证环节可以从以下四个方面进行制度创新：

　　一是完善法官自由心证制度。如何对证据证明力进行判断，历史上先后出现了法定证据制度和自由心证证据制度。自由心证制度亦称内心确信制度，是近代资产阶级革命在诉讼创制方面的产物，它是指在诉讼证明中，对证据的取舍和证明力，法律不预先加以机械地规定，而由法官根据内心确信进行自由判断。在该制度中，所谓“自由”是相对“法定”而言的，正如台湾地区学者李学灯所言，“所谓自由心证主义，亦即所谓自由评估，系对待法定证据主义，亦即机械评估而言。如非对待言之，即属无所指归。”[27]而所谓“心证”，实际就是“内心确信”，是指法官通过调查证据后，对证据真实性及其证明力所形成的一种内心信念，这种信念如果达到了深信不疑的程度，就是所谓“确信”。[28]自由心证制度重视发挥法官依法判断的主观能动性，坚持证据裁判原则，具有历史进步性和科学性。然而，自由心证制度并非资产阶级所专有。虽然我国刑事诉讼法中没有明确规定自由心证制度，但实际上自由判断和心证都是自在之物，自由心证在法律上不过是一个技术性规范而已。鉴于自由心证的科学性和存在的客观性，有必要在我国刑事诉讼法中予以完善。

　　完善自由心证制度，须知自由心证并不等同于恣意心证。自由心证中的“自由”并不是毫无限制的，“心证”更不等同于主观臆断。“只有在具有形成内心确信的一定条件的时候，才能认为内心确信是合法的。这些条件是：第一——内心确信必须是从本案情况中得出的结论；第二——它必须基于一切情况的酌量和判断；第三——考察判断这些情况的时候，必须不是彼此独立的，而是它们的全部总和；第四——内心确信必须是‘依据证据的固有性质和它与案件的关联’对每一证据加以判断的结果（福尼茨基）。”[29]可见，自由心证中的“自由”是相对的，而不是绝对的；是有条件的，而不是不受任何制约的。“它们使内心确信的理论有了一些诉讼程序上的坚定性、严整性和逻辑性，使法官的判决受到一定的监督，因此对于法官的无限裁量权设定一定的范围。”[30]自由心证制度赋予了裁判者较大的自由裁量权，为了避免权力的滥用，需要确立相应的约束机制，包括裁判者自由判断证据应当遵循经验法则和逻辑法则，严格遵守法律对某些证据的证明力预先做出的规定，坚持证据裁判原则，坚持司法的公开、公正和透明等要求。

　　具体到刑事诉讼认证活动中，法官心证的形成应以法庭上提交并经质证的证据为基础，以认真听取各方意见为前提。法国刑事诉讼法典第427条就明确规定：“除法律另有规定外，犯罪得以任何证据形式认定，并且法官得依其内心确信做出判决。法官只能以在审理过程中向其提出的、并在其当面经对席辩论的证据为其做出裁判决定的依据。”[31]法官心证的形成不能因个人好恶而影响判断，也不能仅听一家之言，法官在形成心证之前不能带有偏见，因此应当全面审查和听取诉讼各方提交的证据和发表的意见。法官在心证的过程中，要处理好尊重当事人的意见和维护法官的合理心证的关系。法官只有在庭审中充分听取诉讼各方就证据和事实发表的意见，并在此基础上进行综合判断方能准确认定事实。实践中，有的案件裁判后，被告人、被害人、辩护人以及诉讼代理人时有感到自己的意见没有得到反映，这与法官没有充分听取各方意见不无关系。那种在认定事实时不仰赖庭审查明的事实，而是靠“脑”中印象的做法是不正确的。笔者认为，法官心证的形成离不开诉讼各方提供的证据和发表的意见，但也不是简单地完全依照诉讼各方的意见行事，法官的心证既不应照搬控方的公诉意见，也不宜迁就于被告人、被害人的个人意见。整个心证的过程是法官对各种案件信息的接收、筛选、甄别、判断等一系列理性活动的过程，是最需要智慧和艺术的过程。总之，我们应当承认司法审判过程中自由心证存在的客观性和合理性，不仅对自由心证进行适度规范和约束，也要为其提供保障。比如，自由心证制度需要相对独立的司法环境，较高素质的司法人员，以及诸如直接言词原则、无罪推定原则、证据裁判原则、程序法治原则等刑事证据原则作为辅助和保障。

　　二是完善法官排除证据的规则。法官认证的过程是一个去伪存真的筛选过程，那么有的证据和事实会得到认定，也会有一些证据被法官排除于诉讼之外而不能作为认定案件事实的根据。法官不仅应当享有自由审查判断证据的权力，而且有权对于一些虚假的、无关的、不合法的证据依法予以排除。笔者认为，如果没有排除证据的规则，法官只是被动接受审前阶段收集和提供的一切证据，那么也就没有自由心证可言，司法活动中裁判者的角色就失去了应有意义。证据排除规则包括非法证据排除规则、传闻证据规则、自白规则、意见规则等，其中非法证据排除规则的地位较为突出，我国刑事诉讼法学理论与实务界也最为关注。以下以确立非法证据排除规则为例作进一步阐述。

　　对于何谓“非法证据”，目前我国法律和有关规定并不一致。《排除非法证据规定》第1条将非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的证人证言、被害人陈述分开规定并有所区别地加以界定，前者主要是采用刑讯逼供等非法手段，而后者是采用暴力、威胁等非法手段，与刑事诉讼法及相关司法解释相比，对犯罪嫌疑人、被告人所采取的非法手段主要限定在暴力手段，范围有所缩小。有学者坦言，“这种界定与我国参加并批准实施的一些国际条约的对‘非法’所规定的内容相比，仍不够明确。综合一些国际条约关于‘非法’的界定，一般包括：①暴力取证；②精神折磨的方法取证；③用不人道的方法所获取的证据；④使用药品取证等等。”[32]这是不无道理的。虽然，刑事诉讼法规定的“威胁、引诱、欺骗等非法的方法”或许与讯问技巧有时难以分清，但是如果“威胁、引诱、欺骗等非法的方法”确实严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，就应当划归为非法证据的排除规则范畴。随着人权保障理念的加强和人们法治意识的提高，刑讯逼供等暴力取证行为存在的空间越来越小，而一些相对较为隐蔽的非法取证手段则呈现出了多样化，比如精神上的折磨等。为彻底杜绝非法取证行为，切实保障犯罪嫌疑人、被告人人权，有必要采取更为严厉的方式予以禁止。对于那些暴力取证手段以外的方法所取得的证据是否排除，在立法上既不能一概否定，也不能一概肯定，最终应以这些方法是否严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权为标准，交由法官裁量判断。综上，我国刑事诉讼法修订时有必要统一规范非法证据排除规则，坚持原则性和灵活性相结合的原则，明确以暴力手段取得的证据绝对排除、以非暴力手段取得的证据裁量排除的规则，为法官的认证提供具有可操作性的规范。

　　三是完善具有中国特色的证明标准。我国刑事诉讼法对刑事证明标准笼统地规定为“事实清楚，证据确实、充分”，对此一直以来争论较多，问题主要集中在两个方面：一是我国实行客观真实证明标准，那么客观真实在所有案件中是否能够达到？二是我国刑事诉讼追求客观真实，那么客观真实与法律真实是什么关系？刑事证明标准问题涉及到认识论中的客观真实、主观真实、绝对真实、相对真实等问题，对刑事证明标准从不同角度观察形成了各种各样的学说和理论，主要有客观真实说、法律真实说、主观真实说等，还有学者借鉴国外的证明标准提出了排除合理怀疑证明标准说，等等。通说认为我国一贯实行的是客观真实的证明标准，而对这种证明标准争论的焦点主要就是其可行性和操作性问题。

　　一般认为，“诉讼中的客观真实是指诉讼中，司法人员认定案件事实的结论符合案件事实的客观存在情况，即主观符合客观实际情况。”[33]法律真实是指“在发现和认定案件事实过程中，必须尊重体现一定价值的刑事程序的要求，在对案件事实的认识达到法律要求的标准时，即可定罪量刑，否则，应当宣布被追诉人无罪。”“所谓法律要求的标准，是指法律认为对事实的认识达到据此可以对被告人定罪的标准，这种标准可以表述为‘排除合理怀疑的标准’，但不要求是绝对的客观上的真实。”[34]客观真实是我国刑事诉讼追求的目标，而法律真实是刑事诉讼中某一个阶段达到的、认为的客观真实。理想效果上，法律真实应当与客观真实一致。但是，古今中外的一切刑事证明标准都是无法确保万无一失的。因此，法律真实与客观真实存在一定偏差应当是被允许的，但是我们应当尽量避免过大的偏差。这是因为，“作为一种特殊的社会认识活动，诉讼认识受到主客观诸多因素的制约，具有其内在的特殊性，这种特殊性决定了运用证据认定案件事实，既要尊重客观事实，尽最大努力还原案件真相，又要承认在绝大多数情况下都难以达到与案件客观真实完全一致的程度，因此承认认识的相对性原理具有现实的合理性。查明案件的客观事实是全部诉讼活动的目标追求，也是司法裁判的客观基础，但作为案件裁判依据的事实，则是通过诉讼证明所认定的那一部分已转化为法律事实的客观事实。我们既要遵循科学发展观的要求，从客观实际出发，将所能发现、收集的证据证明的法律事实，作为裁判案件的根据，又要使诉讼认识最大限度地接近客观事实，从而最大可能地实现社会公平正义。”[35]可见，客观真实与法律真实是辩证统一的，追求客观真实并不否定以法律真实的形式表现出来，达到法律真实并不否定对客观真实的追求。没有法律真实，一味追求客观真实是不现实的；不讲客观真实，法律真实则成为无源之水、无本之本。二者并不是完全对立的关系，只是从不同角度对证明标准的不同阐述。我国刑事诉讼应当坚持客观真实和法律真实相结合的证明标准，即以追求客观真实为目标，以法律真实为具体操作标准，努力达至法律真实与客观真实的统一。

　　《死刑案件证据规定》第5条[36]事实上是对我国客观真实证明标准的具体阐述。虽然该规定是针对死刑案件的证明标准设定的，但因为该规定在办理其他刑事案件时也可以“参照”执行，所以可以理解为以上规定是对我国一贯坚持的“事实清楚，证据确实充分”的解读，是客观真实与法律真实相结合的体现，并且从主观角度诠释了刑事证明标准，即“由证据得出的结论为唯一结论”。刑事裁判最终要由法官依据事实和证据来作出，这就不可能排除人的主观认识和主观思维活动，所以从主观上来探讨证明标准也是非常必要的。从法官角度而言，当事实和证据给法官一个什么样的印象后就可以对案件作出认定呢？有学者提出了确信无疑和排除一切合理怀疑的观点。确信无疑与排除一切合理怀疑是从不同角度对法官的最终认识的表述，前者是从肯定角度，后者是从否定角度，但二者也有一些区别，前者强调“确信”，而后者虽然“排除一切合理怀疑”但却未必达到“确信”。我国刑事诉讼中规定的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，是从肯定角度而言，那么从法官个人的主观认识来看证明标准，以肯定和否定相结合为宜，这样可以从正反两个角度来检验对案件事实的认定。由此，笔者认为，我国刑事诉讼法不仅应当坚持客观真实原则，确立客观真实和法律真实相结合的标准，而且还应规定排除合理怀疑的主观标准，构建目标标准、操作标准、主观标准相结合的多层次、多维度的刑事证明标准体系。

　　四是完善心证公开和裁判说理制度。一般认为心证公开是指法官在刑事审判过程中将其对于案件事实、证据以及法律适用的认识、评价和理由，向控辩双方、被害人以及其他诉讼参与人公开披露并进行解释的制度。裁判说理与心证公开探讨的内容大致相同，都反对裁判文书的抽象、笼统，强调裁判文书的具体、翔实，在认定事实、采纳证据、适用法律等方面，强调说理性，使司法裁判做到有理有据。心证公开是一项证据制度，是对法官认证的过程和结果的一种规范和要求，而裁判文书说理是对司法文书的具体要求，可以说是心证公开的一种具体表现形式。

　　在裁判文书中，法官对事实的认定情况、证据的采信情况应当逐一进行有说服力的叙述，特别是对于当事人及其辩护人、诉讼代理人提出的自认为“颇有杀伤力”的证据或事实，是否采信、是否认定应当重点进行阐述，以使当事人能够真正信服。我国刑事判决的说理性目前还存在着一些缺陷：一些事实缺乏证据支撑，更缺乏对证据的论证；对控辩双方不同观点缺乏必要的辩驳；在总结性说理部分，将事实认定和法律认定混为一谈，只重视结果而忽视说理。[37]诉讼程序的运行再公开、再透明，如果在裁判结果中不予以明确反映，也会让当事人认为前面的程序都只不过是徒具形式过场而已。而最终的认证说理，则可以让当事人看到法官裁判依据的事实、证据、法律，尤其是对控辩双方意见的采纳与否以及理由，这些工作都会增进当事人对法官裁判的理解和心悦诚服，从而提升裁判的认同度。此外，说理应贯穿庭审全过程，法官的任何审判行为在当事人不甚清楚的情况下都应及时释明，如在审理过程中，对部分证据是否采信以及对争点的归纳整理都应当适度说理。而且，裁判说理不仅可以体现在正式的司法文书中，也可以通过判后答疑等方式，为当事人解疑释惑。总之，无论是完善裁判文书说理制度还是建立判后答疑制度，从证据制度上看，都是心证公开的体现和要求。

　　结 语

　　我国正在进行的司法改革，是中国特色社会主义司法制度的自我完善和发展。[38]我国刑事证据制度作为中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，经过改革开放30多年的发展，特别是1996年刑事诉讼法修订以来，已经取得了显著进步。2010年《刑事证据两个规定》的出台更是我国刑事证据制度取得的新的重大发展，为下一步刑事证据制度的发展完善打下了坚实的基础。伴随着新一轮的司法改革和中国特色社会主义法律体系的如期形成，刑事诉讼法即将再次修订，刑事证据制度作为刑事诉讼法的重要内容，迎来了大好的改革与发展机遇。

　　发展完善我国刑事证据制度，要顺应刑事司法迈向民主、法治、文明的趋势，必须要处理好坚持司法规律与中国国情相结合过程中，所涉及的与无罪推定、惩罚犯罪、保障人权、司法公正、司法效率等几个宏观层面重要问题的关系，这也是指导完善具体制度的“航向标”。对此，笔者已在另文予以阐述。与此同时，在微观层面也必须不断推进刑事证据的理念创新和制度创新。于刑事证据制度改革而言，理念的更新固然十分重要，但刑事证据原则的确立和具体制度的建构可能更具实际意义，更应成为当务之急。在刑事诉讼中，一项证据通常要经过取证、举证、质证、认证四个环节，通过层层的甄别和筛选，最终作为认定案件事实的根据。刑事证据制度的改革既要着眼于宏观、指导性的基本原则的构建，又要注重微观、具体的证据规则及其相关运行程序的完善。总之，只有确立起能够指导具体证据制度的刑事证据三原则，并将三原则的基本精神贯彻到取证、举证、质证和认证等司法证明环节的制度创新中，我国刑事证据制度的改革方能取得更大的发展和进步。




【作者简介】
沈德咏，最高人民法院常务副院长。


【注释】
[1] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
[2] 张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，五南图书出版公司（台湾）2007年版，第348页。
[3] 陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第396页。
[4] [美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200页。
[5] 参见沈德咏、何艳芳：“测谎结论在刑事诉讼中的运用”，载《政法论坛》2009年第1期。
[6] 《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第43条规定：“ 辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书。”该司法解释第44条规定：“辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。”
[7] 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第444、459页。
[8] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社1999年版，第96页。
[9] 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第86条第2项规定：“犯罪嫌疑人、刑事被告人以及被害人、民事原告人、民事被告人及其代理人有权收集和提交书面文件和物品作为证据附于刑事案卷。”参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（新版），中国人民公安大学出版社2006年版，第82页。
[10] 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第183页。
[11] 陈卫东：“刑事诉讼法证据制度修改的宏观思考”，《法学家》2007年第4期。
[12] 参见汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第191-197页。
[13] 参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第349-350页。
[14] 参见魏星、程振楠：“全程同步录音录像：‘逼’出侦查新水平”，载《检察日报》2007年9月21日。
[15] 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第46条第4项规定：“犯罪嫌疑人有权：……（4）提交证据……”，第47条第4项规定：“刑事被告人有权：（1）知悉他被指控犯了何罪。……（4）提交证据……”，参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（新版），中国人民公安大学出版社2006年版，第48-50页。
[16] 参见沈德咏、何艳芳：“论证据开示制度的科学构建”，载《中国律师》2008年第9期。
[17] 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。”
[18] 参见沈德咏、江显和：“变革与借鉴：传闻证据规则引论”，载《中国法学》2005年第5期。
[19] 陈光中主编：《<公民权利和政治权利国际公约>与我国刑事诉讼》，商务印书馆2005年版，第260页。
[20] 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第390页。
[21] 王兆鹏：《辩护权与诘问权》，元照出版有限公司（台湾）2007年版，第270页。
[22] 王兆鹏：《辩护权与诘问权》，元照出版有限公司（台湾）2007年版，第270页。
[23] 罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第108页。
[24] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社1999年版，第231页。
[25] 王兆鹏：《辩护权与诘问权》，元照出版有限公司（台湾）2007年版，第267页。
[26] 何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2002年版，第45页。
[27] 李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司（台湾）1992年版，第703-704页。
[28] 沈德咏：《法学精要》，华艺出版社1995年版，第120页。
[29] [苏]安·扬·维辛斯基著：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，王之相译，法律出版社1957年版，第190页。
[30] [苏]安·扬·维辛斯基著：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，王之相译，法律出版社1957年版，第190页。
[31] 罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第292页。
[32] 樊崇义：“只有程序公正，才能实现实体公正”，载《检察日报》2010年6月30日。
[33] 陈光中：“改革、完善刑事证据法若干问题之思考（代序言）”，载陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第12页。
[34] 樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第231页。
[35] 沈德咏：“正确处理若干重大关系 促进人民法院科学发展”，载《人民法院报》2009年2月17日。
[36] 《死刑案件证据规定》第5条规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”
[37] 参见刘根菊等：《刑事诉讼程序改革之多维视角》，中国人民公安大学出版社2006年版，第411-413页。
[38] 沈德咏主编：《中国特色社会主义司法制度论纲》，人民法院出版社2009年版，第7页。