【出处】《中国法学》2011年第3期
【摘要】随着刑事司法改革的不断深入，我国刑事证据制度取得了显著进步，但与建设社会主义法治国家的要求相比仍有不小的差距。要进一步推进刑事证据制度的改革与发展，就必须将之放在我国政治、经济、文化等社会大环境和国际刑事司法发展大背景中来考量，正确认识和处理好与无罪推定、诉讼目的、诉讼价值、诉讼模式、诉讼程序和司法准则等重要问题之间的关系，努力在惩罚犯罪与保障人权、公正与效率等冲突价值中实现协调与平衡。惟有如此，方能构建起科学、合理、务实、可行的中国刑事证据制度体系。
【关键词】刑事证据制度；改革；发展；平衡
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　证据是诉讼的基石，证据制度是否科学、完备及其在司法实践中功能的发挥状况，直接反映着一国诉讼文明和进步的程度，故世界各国无不重视证据立法。即便是判例法主导的英美法系国家，也纷纷制订了专门的证据法典，有的还把证据立法予以“宪法化”，将证据问题直接规定在宪法或宪法性文件中。例如，美国1791年生效的《联邦宪法修正案》中就有不少与证据有关的内容。“联邦宪法在美国各司法领域占极为重要的地位。联邦宪法中之人权法案，大部分即专门为保障刑事被告的刑事程序法上之权利而设”，[1]宪法增修条文第4条、第5条、第6条均涉及到很多证据问题。大陆法系国家虽然大多没有专门的证据立法，但在程序法典中也较为注重有关证据规定的完善。例如日本，在其刑事诉讼法以及最高裁判所制定的《刑事诉讼规则》中，对证据的收集、采纳、法庭查证、运用证据认定案件事实等方面均有较为具体、详尽的规定。

　　我国是成文法国家，刑事证据规范主要规定在刑事诉讼法典之中。1996年刑事诉讼法修改至今已达14年之久，伴随着刑事司法的不断发展与进步，证据制度中的问题日益凸显，已远远不能适应司法实践的需求。有许多重要的证据理论问题还有待进一步梳理和论证，如对无罪推定、证明标准等认识还不够深刻和统一；有许多重要的证据制度还需进一步建立和完善，如非法证据排除规则、证人出庭作证制度等；现行刑事证据制度由于缺乏系统的操作程序和规则，实施效果上还不够理想，刑讯逼供等非法取证现象仍时有发生；等等。因此，刑事证据制度的改革与发展是我国刑事司法制度改革的重中之重和当务之急。刑事证据制度的改革与发展必须要充分考虑我国的现实国情，全面认识和把握现实社会条件。我们并不否定借鉴国外有益经验，但解决中国刑事司法实践中的问题需要贴近中国的实践，只有那些既符合诉讼规律又适合本国国情的证据制度和理论才是最科学、最合理的。

　　为进一步完善我国刑事证据制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过广泛深入的调查研究，最高人民法院、最高人民检察院等中央政法五部门联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为两个《规定》，前者简称为《死刑案件证据规定》，后者简称为《排除非法证据规定》），并已于2010年7月1日起施行。两个《规定》是对我国刑事证据立法的重要补充和完善，具有非常重要的理论和实践意义，为刑事证据制度的进一步发展完善打下了良好的基础。

　　我们在看到刑事证据制度改革取得阶段性成就之时，也要正视我国刑事证据制度与建设社会主义法治国家的要求相比还存在着不小差距。刑事诉讼法修改在即，刑事证据制度的改革与发展已成为当前我国刑事司法制度改革的一项重要而紧迫的任务。下一步在修改刑事诉讼法时如何全面充实“证据”部分的内容，还有许多方面的问题需要进一步研究。中国刑事司法领域中的任何问题，都不是单靠一两个文件就能解决的，必须要放在整个司法环境和制度体系之中来考量。“不谋全局者，不足以谋一域”，在改革、完善刑事证据制度时，必然涉及无罪推定、惩罚犯罪、保障人权、司法公正、司法效率等反映刑事司法现代化水准和价值的重要问题，而且在上述问题上，既有协调又有冲突，因此如何在冲突中达成协调与平衡是需要正视和认真解决的问题。本文拟就中国刑事证据制度改革与发展需要处理好的几个重要关系进行深入阐述，希冀对刑事证据制度的发展完善有所助益。

　　一、刑事证据制度与无罪推定

　　在当代社会，无罪推定是刑事诉讼的基本原则，是衡量一国刑事司法文明进步和法治化程度的重要标志。无罪推定的思想渊源一般认为是古代罗马法“有疑，为被告人之利益”原则。近代以来，最早在理论上对无罪推定原则作出完整表述的人是意大利刑法学家贝卡利亚（1738—1794）。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中写道：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[2]贝卡利亚的这两句话是我们今天考察无罪推定原则确切含意最原始的理论依据。最早在法律上确立无罪推定原则的是1789年法国的《人权宣言》。该宣言第9条规定：“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应当被假定为无罪。”这一经典性规定后来为欧洲大陆许多国家的立法所仿效。尤其是二战以来，无罪推定原则不仅逐渐成为西方各国刑事司法运行的重要原则，而且逐步上升为国际社会公认的重要人权保障原则。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1款规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”这是首次在联合国文件中确立无罪推定原则，为在世界范围内贯彻这一原则提供了法律依据。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”此外，联合国随后制定的一系列有关刑事司法的准则均体现了无罪推定原则的要求。虽然目前各种文件对无罪推定原则的表述不一，“无罪推定的确切性质及其对被告人合法权益的保护程度因国而异”[3]，但无罪推定原则作为诉讼文明和进步的重要标志，在现代法治国家的立法中均有所体现，已成为构筑现代民主诉讼程序的一个重要支柱，是现代刑事司法制度中的一个无可替代的诉讼原则。

　　（一）无罪推定与刑事证据规则的确立

　　1996年我国刑事诉讼法修改时吸收了无罪推定原则的基本精神。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”第162条第3款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”根据上述两条规定，应当认为我国已基本确立无罪推定原则。但是，“与完整的无罪推定原则还有一定的差距，特别是考虑到具体的制度设计上与无罪推定的要求相差更远。”[4]确立无罪推定原则，不能仅仅停留在法律条文的宣示上，必须要有相应的诉讼制度和证据规则来保障其运行，惟有如此，方能使无罪推定原则的精神真正展现出来。

　　从无罪推定原则的内涵一般可以引申出以下证据规则：（1）在刑事诉讼中，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不负证明自己无罪的义务；（2）被告人有权拒绝陈述，不能强迫被告人自证其罪，也不能以其沉默作为有罪的根据；（3）在对被告人是否有罪或罪行轻重有怀疑时，应当从有利被告人的方面做出解释。[5]这些引申规则涉及到确认刑事被告人的非罪犯地位、合理划分证明责任以及正确处置疑罪等重要问题。例如关于刑事诉讼中的证明责任问题，根据无罪推定原则及相关引申规则，任何人在经证据证实并由司法判定有罪之前都应视为无罪，那么控告他人有罪的控告者就应承担证明责任。当控诉方不能举出确实充分的证据证明被告人有罪时，即使被告方未能举出证据证明自己无罪，也不能对其作出有罪的认定，因为被告人不负证明自己无罪的义务。由此可见，在证据问题上，无罪推定首先解决的就是证明责任问题，其确立的这些规则可谓是无罪推定原则的精髓。没有这些证据规则，即使立法上明确规定了无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人也难能真正享受到法律的有效保护。

　　“无罪推定实质上是一种对被告人在刑事诉讼中地位的保护性假定，它通过赋予被告人在法律上处于无罪公民的地位，确保其享有一系列的特殊权利保障，使其拥有足以与国家公诉一方相抗衡的能力。”[6]无罪推定原则的确立，根本改变了刑事被告人在诉讼中的法律地位。在现代诉讼程序中，刑事被告人是作为诉讼权利和义务主体参与诉讼活动的，从任何意义上讲，他都不能再成为诉讼的客体。在证明责任问题上，如果不实行无罪推定，势必就要回到封建专制时代那种认为刑事被告人只是诉讼客体，不享有诉讼权利，从而进行有罪推定的老路上去。而在现代民主诉讼制度下，对疑案的处置采取无罪推定和有利被告原则，虽存在一些无法回避的现实问题，但又是必须要予以坚持的。因为任何法律上的推定都可能存在着某些不合理的因素，无罪推定的不合理因素就是可能会放纵某个真正的罪犯。但从宏观上讲无罪推定原则的核心价值在于保障基本人权和维护法治秩序，为了保障上述价值的实现，即使可能会放纵犯罪，也要实行无罪推定，更何况，导致这种“放纵”的根本原因是由于证据不足而不能追诉。由此可见，无罪推定原则与证据制度密切关联，是现代证据制度的基础，而证据制度则是实行无罪推定的保障，在完善我国证据立法时，自然应当充分贯彻和体现无罪推定原则及其引申证据规则的精神。

　　（二）无罪推定与刑事证据制度的完善

　　确立无罪推定原则，首先要解决好制度先行问题。无罪推定原则的确立不仅体现在立法的宣示上，更重要的是各项诉讼制度尤其是证据制度，都要贯彻无罪推定原则的要求。根据前文的分析，无罪推定原则主要在以下几个方面影响着刑事证据制度：其一，从证据种类来看，犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事诉讼中的一项重要证据，甚至在很多时候被视为破案的关键证据，但根据无罪推定原则的要求，不能为了获取口供而采取刑讯逼供等非法手段。其二，从证明责任来看，控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，犯罪嫌疑人、被告人有辩护的权利，但没有证明自己无罪的义务。其三，从证明标准来看，如果控诉方提供的证据不能达到法律要求的程度，那么就应当疑罪从无，做出有利于被告人的判决。其四，从证明过程来看，既然犯罪嫌疑人、被告人在法律上被推定为无罪，那么从制度上到观念上都应当尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的各项权利，不能将犯罪嫌疑人、被告人视为诉讼客体。

　　反观我国刑事证据制度，制度构建和司法实践上的差距都是显而易见的。比如：不得强迫自证其罪、非法证据排除等现代证据规则至今尚未在刑事诉讼法中完整确立；关于证明责任分配及证明标准的规定尚欠清晰、明确；《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，客观上否定了犯罪嫌疑人保持沉默的权利，而且“如实回答”的规定有时还可能影响到犯罪嫌疑人辩护权的行使；在司法实践中，由于对口供的一贯依赖，刑讯逼供的现象屡有发生，严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，使犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位贬损；疑罪从无原则的贯彻在主客观上还存在不少障碍，在实践中“从无”往往为“从轻”所替代。

　　应当说，新出台的两个《规定》注意到兼顾刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权的双重价值，较好地体现了无罪推定原则的精神，对于改革完善刑事证据制度亦具有积极意义。从具体内容来看，两个《规定》确定和细化了证据裁判原则、原始证据优先规则、意见证据规则、非法证据排除规则等诸多重要的证据原则和规则以及证明责任和证明标准等问题。这些规定在一定程度上体现了无罪推定原则及其引申规则的要求，尤其是非法证据排除规则的细化和规范化，为有效遏制刑讯逼供等严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权利的违法取证行为提供了制度保障。但是，新出台的两个《规定》并非尽如人意。《规定》将非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述排除的范围仅限定于刑讯逼供等非法手段，并未将刑事诉讼法所规定的威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法纳入进来；虽然贯彻了无罪推定原则的基本精神，没有课予犯罪嫌疑人、被告人证明责任，但也并未突出犯罪嫌疑人、被告人在证明活动中的权利，在一定程度上表现出保护的被动性，等等。总体而言，目前对犯罪嫌疑人、被告人所设的保护主要限于“不侵犯”和“侵犯了怎么办”，而在事先预防和保障环节上则仍显薄弱。当然，由于历史和现实的种种原因，我们对此尚不能求全责备。

　　在我国刑事诉讼中确立无罪推定原则，更为重要的也许是观念转变问题。因为相对于制度方面的差距，在这方面的差距可能更大。尽管我国在十五年前就已基本确立无罪推定原则，尽管我国的刑事证据制度在很多方面体现了无罪推定原则的精神，但从观念上来看，有罪推定的思想在许多司法工作人员心中依然根深蒂固，将犯罪嫌疑人、被告人视为诉讼客体的现象仍然存在，纠问式的办案思维并未完全消除，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的主体地位仍然得不到切实保障，其人格尊严和法定权利也难以得到应有尊重；司法实践中重视控方证据而忽视辩方证据的倾向仍然比较严重，被告人的积极辩护权往往不会受到足够重视；偏重于打击犯罪的思维对疑罪从无原则很难真正理解甚至明显抵触，从而使该原则在司法实践中的贯彻落实还存在诸多困难。

　　总之，与无罪推定原则相适应的刑事证据制度在我国虽已有了明显进步，但在制度和观念层面，仍然存在一些问题和较大差距，这就在无形之中影响了无罪推定原则在我国刑事诉讼中的真正确立和有效实施。制度构建和观念转变相辅相成：没有无罪推定的思想，与无罪推定相关的证据制度不可能建立起来；即使建立起来了也不可能得到有效贯彻实施。但对大多数的司法人员而言，无罪推定的制度构建仍然具有决定性的意义，相对于思想观念，制度毕竟属于社会存在，它最终决定了司法人员的行为意识。笔者认为，单靠教育不可能树立现代先进的诉讼观念，制度的引导和约束带有根本性。因此，我国刑事证据制度改革的根本性任务之一是要立足本国的司法实践，顺应世界刑事司法的发展趋势，确立完整意义上的无罪推定原则，并围绕这项重要原则的要求来设计各项具体制度。事实上，只有具备制度支撑的无罪推定原则才是“有血有肉”的，它才能在整个刑事司法中得以确立和贯彻；反之，如果刑事证据制度体系不能全面贯彻无罪推定原则的精神，即使在立法上将无罪推定原则写得再美妙，也难以发挥其应有的作用。

　　二、刑事证据制度与诉讼目的

　　任何社会活动都有一定的目的，刑事诉讼作为社会活动的重要组成部分，也不例外。刑事诉讼目的是刑事诉讼立法与司法活动的基点，刑事诉讼作为国家专门机关依照法定程序办理刑事案件的特殊活动，就是要将刑事诉讼目的付诸实现。[7]一般而言，刑事诉讼目的是国家进行刑事诉讼活动所要达到的理想结果，是一切刑事诉讼活动的出发点和追求目标。刑事诉讼的具体制度都是围绕刑事诉讼目的而设计的，追求的刑事诉讼目的不同，在诉讼制度和证据制度安排方面就会有一定的差异。刑事诉讼目的可分为根本目的和直接目的，根本目的是古今中外刑事诉讼都追求的共同目标，即通过刑事诉讼活动来维护国家的经济制度、政治制度和社会秩序。现代刑事诉讼理念要求刑事诉讼的直接目的应当兼顾惩罚犯罪和保障人权。

　　刑事诉讼目的对证据制度的影响是直接的。如果刑事诉讼只是为了惩罚犯罪，那么为达到这个目的，作为规范断案根据的证据制度便要完全为其服务，各项具体的证据制度也只能围绕惩罚犯罪来设计和安排。而一味地以惩罚犯罪为目的，就难免会出现为追究犯罪而不择手段的实用主义，于是就很容易导致刑事证据制度的错位。比如，为了获取口供而刑讯逼供；要求犯罪嫌疑人、被告人如实供述而否定和排斥犯罪嫌疑人、被告人的辩护权；要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪的责任，等等。这样就等于回到有罪推定的老路上去了，不仅会严重侵害被追诉者的合法权利，而且很容易导致冤假错案的发生，最终严重破坏社会的法治秩序。事实上，现在几乎没有哪一个国家的刑事证据制度，只关注惩罚犯罪而不在乎保障人权，或者只重视保障人权而不注重惩罚犯罪，各国都是根据本国政治、经济、文化等社会条件的发展状况，在惩罚犯罪与保障人权之间努力找寻平衡点。

　　伴随着“尊重和保障人权”载入宪法，我国经济社会发展的各领域日益重视人权保障，刑事诉讼领域人权保障理念也已深入人心。当然，尽管我们需要摒弃“重打击轻保护”的传统观念，但同时也不能只讲保障人权，而忘记了刑事司法制度惩罚犯罪的本源功能。“惩治犯罪和保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面，片面地注重一面而忽略另一面，必然违背刑事诉讼法的根本宗旨。”[8]中国刑事证据制度的改革与发展必须要坚持惩罚犯罪与保障人权并重。无疑，这个“并重”不能简单地理解为“五五开”，不是绝对的平分秋色，而是要实现动态的平衡。笔者认为，在我国惩罚犯罪的制度体系建设已经取得显著成就的背景下，在制度构建上适当侧重于保障人权则是非常必要的。

　　（一）惩罚犯罪与刑事证据制度

　　惩罚犯罪虽不是刑事诉讼的唯一目的，但不可否认的是，惩罚犯罪仍然是刑事诉讼的主要目的，应当承认，任何国家的刑事诉讼程序，首先都是为了追诉和惩罚犯罪而构建。围绕惩罚犯罪的及时性、有效性、合法性和规范性等要求，刑事诉讼活动需要进行一定的制度安排和程序设计。现代司法理念要求国家运用司法权惩罚犯罪必须要有事实根据，必须要运用证据来查明案件事实，因而惩罚犯罪的目的直接影响着证据制度的构建。刑事证据制度的一项重要功能就是查明案件事实，发现和锁定犯罪嫌疑人，证明被告人是否有罪，并对构成犯罪的人追究刑事责任。不论是口供、书证、物证、证人、鉴定结论等传统的证据种类，还是视听资料、电子证据等新型证据，人们都是试图用它们来尽力还原案件事实的本来面貌，我们确立一系列收集和运用证据的规则，最终目的就是为了查明案件事实真相。证据是推动刑事诉讼进行的引擎，惩罚犯罪的目的最终能否实现、能在多大程度上实现，都要受制于证据的有无、多寡和质量高低，都要遵从一定的证据规则和证据运行程序。

　　我国刑事证据制度在许多方面均已体现了查明案件事实真相和依法惩罚犯罪的要求。例如，刑事诉讼活动中非常注重收集犯罪嫌疑人、被告人的供述，就是因为这种证据在破案中占有举足轻重的地位，也正因此，口供在历史上曾被称为“证据之王”。《刑事诉讼法》第45条规定公安司法机关调查取证之时，有关单位和个人应当如实提供证据，伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，要受到法律追究；第48条规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务；第93条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如何回答；第102条规定任何单位和个人都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关派员勘验，等等。刑事诉讼重视惩罚犯罪本身并没有问题，关键是在重视惩罚犯罪的同时如何兼顾好人权保障，毕竟价值的权衡不能只重一面、不及其余。但是，我们讲保障人权，应该是在惩罚犯罪的前提下讲保障人权，离开了这一前提来谈保障人权，实际上就等于否定了刑事诉讼的特有功能和作用。反之，我们讲惩罚犯罪，又必须以保障人权为基础，离开了这一基础来谈惩罚犯罪，则可能使这种惩罚成为恣意横行的专制，并可能导致不可挽回的错误。

　　及时、有效、公正是现代刑事诉讼对惩罚犯罪的基本要求。社会越进步，法治越发展，对惩罚犯罪的要求越高，相应地对证据制度的科学、完备程度的要求会越来越高。证据运用本身是一个千“案”千面的复杂问题，如果缺乏科学的证据规则指导，公安司法人员在办案过程中，就有可能出现各种不同情况和问题，或是坐失证据，或是错用证据，严重者甚至造成冤假错案，影响司法的公正和权威，显然不利于惩罚犯罪目的的实现。为有效发挥刑事证据制度在惩罚犯罪中的作用，我们仍然需要在多个方面完善相关规定。比如，在证据种类方面，我国刑事诉讼法规定了7个法定证据种类，但是伴随着信息技术的飞跃发展，实践中涌现出诸多电子类证据。目前，关于电子证据是独立证据种类还是包含于视听资料尚有不同观点。《死刑案件证据规定》第29条对如何审查判断电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据做出了规定，这无疑是一个巨大的进步。对于这些新型的电子证据如何在立法上进行规范，是刑事诉讼法修改时必须要予以解决的问题。再如，关于证人出庭作证问题，我国已确立了关键证人出庭作证制度，那么对于这些应当出庭作证而拒不出庭作证的证人是否可采取强制性措施来保障其出庭作证呢？对此，目前在制度上尚无明确规范，《死刑案件证据规定》也只是规定了保护证人措施而缺乏确保证人出庭作证的措施。此外，采用监听、偷拍、派遣秘密侦查人员卧底等特殊侦查措施所收集证据的合法性问题尚需进一步明确；许多既有利于保障人权又有利于惩罚犯罪的制度和措施尚需进一步推广，例如侦查讯问中的律师在场制度和全程录音录像制度等。

　　（二）保障人权与刑事证据制度

　　尊重和保障人权是现代社会的基本价值追求，是民主法治的核心标志。正如日本学者杉原泰华所言：“只有保障国民的人权，才是权力、政治，以及执政者的目的，唯此才承认权力等的存在。”[9]二战以后，伴随着刑事司法的发展，诉讼文明和人权保障等理念深入人心，并逐渐成为世界刑事司法发展的趋势和潮流。“刑事程序的追诉措施，轻者如讯问、重者如羁押，难免会影响或干预被告乃至于第三人的权利；现代各法治国家一方面容许国家机关在追诉过程干预个人权利，但另一方面也设定其干预界限，而个人权利保障及其干预界限的辩证关系，正是当代国际人权法与刑事诉讼法共同关注的核心课题。”[10]在我国，如何切实保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，有效规范和约束追诉机关的行为，亦成为理论与实务界共同关注的问题。在刑事诉讼中，惩罚犯罪固然重要，但文明进步的刑事诉讼不仅要求有效地惩罚犯罪，而且要求在切实保障人权的前提下惩罚犯罪。刑事诉讼中的人权保障有广义和狭义两方面的理解，广义上的人权保障既包括对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护，也包括对被害人等其他诉讼参与人的权利保障，而狭义上的人权保障则仅指保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中相对而言处于弱势地位，其权利较容易受到侵害，因此，加强犯罪嫌疑人、被告人的人权保障是加强刑事司法人权保障的关键。

　　从一定意义上讲，刑事程序法律的精神就在于在惩罚犯罪的过程中注重人权保障，人权保障水平是衡量刑事诉讼程序和证据制度是否正当的重要考量因素。“确定某种程序是否属于‘正当程序’，必须视该程序重视‘人权保障’的程度而定。因此，几乎完全可以把人权保障与正当程序相提并论。”[11]人权保障的要求体现在证据制度方面，就是保障当事人和证人在证明过程中作证的自由，不被强迫作证或者承认有罪，以及被告人基于无罪推定原则所受到的一系列保护等等。“在诉讼过程中，证据制度应当维护双方对抗的公平性和法律程序的正当性。证据制度不仅有发现真实的功能，而且要规制发现真实的手段和方法，使认识的途径和程序符合现代司法民主和文明，具有正义性、合理性、公平性。”[12]应当说，保障人权的要求在我国刑事诉讼法和相关司法解释以及新出台的两个《规定》中均有较为全面的体现。但是，屡屡出现的冤假错案从另一方面告诫我们，我国刑事诉讼在保障人权方面做的还很不够，在刑事诉讼中还不同程度存在着为了惩罚犯罪而牺牲保障人权的做法，还存在着为了惩罚犯罪而无视和突破证据规定的做法。司法实践中，惩罚犯罪一旦成为或者在事实上成为刑事诉讼的唯一目的，那么在刑事诉讼中贯彻人权保障原则就会遇到巨大阻力，许多体现人权保障理念的证据制度就会受到排斥。所以，为兼顾惩罚犯罪和保障人权两个方面的要求，在证据制度的各方面都需要更加重视人权方面的保障。比如，在证据种类方面，必须严格执行刑事诉讼法第46条的规定，合理评定口供的证据价值，减少对口供的过分依赖；在证据的收集、固定、审查判断和运用中既要重视证据的客观性与关联性，又要特别重视证据的合法性；在证明责任和证明标准等方面要严格按照刑事诉讼法的规定贯彻执行，尊重犯罪嫌疑人、被告人的人权，切实保护其辩护权，彻底抛弃有罪推定的思想；在证据原则和证据规则方面，应健全旨在保护犯罪嫌疑人、被告人权利的非法证据排除规则、反对强迫自证其罪规则以及自白任意性规则等。此外，对于包括两个《规定》在内既有的政策性证据规定，在经历实践的检验发展成熟之后，应当适时吸收和固定到刑事诉讼法中，赋予相关规定的法律效力。

　　综上所述，笔者认为，刑事证据制度的构建既要体现惩罚犯罪的要求，又要贯彻人权保障的理念，无论是侧重惩罚犯罪，还是注重保障人权，都要把握好“度”。由于保障人权是规范和约束职权行为的重要形式，因此，它会在一定程度上影响和抑制惩罚犯罪目的的实现。我们必须承认这一点，但我们又必须坚定不移地贯彻人权保障理念，因为这是文明、进步的现代诉讼制度和证据制度与野蛮、落后的封建专制诉讼制度和证据制度的“分水岭”。当然，我们在坚守人权保障的同时，也要兼顾实体真实的发现和打击犯罪的需要，在证据制度方面合理、适度权衡惩罚犯罪与人权保障的要求。在这方面，《排除非法证据规定》提供了一个重要参考，该《规定》所采用的就是权衡原则。应当说该规定对非法言词证据的排除是相对较为彻底的，而对非法实物证据采取的则是裁量排除的做法。将非法取得的言词证据与实物证据区别对待，目的就是为了平衡刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重价值取向。

　　总之，刑事诉讼目的决定着刑事证据制度的设计，刑事诉讼目的不合理、不科学，则刑事证据制度的设计就容易偏离诉讼规律的要求。如果不能处理好惩罚犯罪与保障人权的关系，那么就很难设计出科学合理的刑事证据制度。一直以来，人们比较重视的是刑事诉讼目的对诉讼模式、具体程序设计等方面的影响，而对于刑事诉讼目的对证据制度的影响则关注甚少。这与长期以来人们对证据问题的研究与诉讼程序没有紧密联系起来有很大关系。刑事诉讼目的是整个刑事诉讼活动的“航向标”，研究推进刑事证据制度的改革与发展，必须要与刑事诉讼目的相配套并有机衔接起来。

　　三、刑事证据制度与诉讼价值

　　公正和效率是刑事诉讼的两大基本价值，二者是辩证统一的。一般认为，司法公正价值居于首位，但司法公正需要通过有效率的方式来实现，公正与高效相统一才能达至真正意义上的司法公正。所谓“迟来的正义非正义”，可见效率对司法公正有着很大的影响。但无论如何，司法不能一味追求效率而忽视公正，更不能以牺牲公正为代价来追求效率。美国学者罗尔斯在《正义论》中说：“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[13]严格地讲，司法公正和司法效率并不在一个价值层面上。有时为了追求公正，就可能在效率方面做出一些牺牲，而一般说来，不能为了追求效率而牺牲公正。片面追求诉讼效率，就有可能导致在办案过程中因投入不足而影响案件质量，严重的还可能导致冤假错案的发生。追求司法效率本身无错，关键是要摆正公正与效率的关系和位置。坚持公正第一、兼顾效率，这是“世界各国司法改革的共同价值取向”[14]，是刑事司法领域永恒不变的价值选择，也是刑事证据制度所必须要予以坚持的基本立场。

　　（一）司法公正与刑事证据制度

　　公正是司法工作的生命线，是每一个司法人员的神圣职责，也是依法治国的重要标志。日本学者小岛武司说：“社会每个角落是否都能得到适当的救济，正义的总量——也称总体正义，是否能达到令人满意的标准，这才是衡量一国司法水准高低的真正尺度。”[15]随着人们法治意识的提高，司法公开的推进以及大量社会矛盾涌入到司法机关解决等因素，司法公正问题逐渐成为社会关注的焦点，但人们对司法公正的评价标准却并不一定相同。在此种形势之下，每一个司法人员都有必要对司法公正自觉进行深思和领悟，否则就可能在各种莫衷一是的褒贬中失去自信与坚定，致使许多司法活动陷人盲目性和被动性。

　　关于司法公正，必须要全面加以认识和理解。一般认为，司法公正包括实体公正和程序公正两个方面，两者相互依存，不可偏废。司法公正既要求司法裁判结果做到公平合理，又要求作出司法裁判的过程公开公正。实体公正强调司法活动所作出的裁判结果要符合实体法的规定，在刑事诉讼中主要体现在准确惩罚犯罪，正确适用法律，对案件做出公正的处理；程序公正则主要体现在严格依照法定程序办案，充分保障诉讼参与人特别是当事人的合法权利。前者通常也被称为结果公正，后者则被称为过程公正。刑事诉讼不仅应当追求结果公正，同时也应追求过程公正，正如戈尔丁所说，“理想的正义是形式要素和实体要素之和”[16]。在刑事诉讼中，实体公正和程序公正二者缺一不可。实体公正是程序公正所要达到的重要目标，是裁判活动的基本价值追求，也是诉讼当事人进行诉讼的期望和目的所在。“程序公正就是注重执法和司法行为的合法性，其实质内容的核心是规范和制约公权力，尊重和维护人权。”[17]程序公正是实现实体公正的前提和保障，追求实体公正是诉讼程序的应有之义。在法治环境下，实体公正必须经过公正的程序才可能得以实现，这是程序公正的工具价值所在。公正的程序，实际上是公平的“竞赛规则”，是实体公正的保障。公正，既是设定程序时的基本要求，又是程序进展所追求的目的。程序公正作为一种“看得见的正义”，对于公权力的规范和制约、人格尊严的保障、诉讼的公开、透明、民主以及裁判的终局性和可接受性等方面都具有更深层次的独立价值和意义。“在任何一个国家中，证据法律制度都处于实体正义与程序正义观念的冲突之中。这些冲突是客观存在的，是不以人的意志为转移的。毋庸讳言，受许多传统价值观念的影响，我国的证据法律制度过去一向是偏重于实体正义的，而对程序正义重视不够。然而，现代社会的司法证明活动应该崇尚公正与文明，因此我国证据制度改革的方向应加强对人权、权利与程序的保护。”[18]

　　对司法机关来说，绝对不能忽视和轻视程序公正。因为司法活动首先所表现的是程序公正，程序公正往往在较长时间内代表着司法机关公正的形象，而实体公正则要在司法活动终结时才得以体现。对于诉讼当事人来说，“他们可以依据自己的亲身体验和感受作为评判结果公正的标准；而对于没有感知事实本身的社会大众，有时只能根据程序来评判结果的公正与否。”[19]因此，一般社会公众对裁判结果的尊重和认同可能比当事人更加依赖于程序的本身。对于实体公正，当事人和社会公众一般都较为重视，甚至可能会因为一味追求实体公正而要求司法机关突破繁琐刻板的程序制度和证据规则。此时的司法人员一定要保持头脑清醒，决不可感情用事而突破诉讼程序和证据制度的规定，越是在这种情况下，越要理智对待，坚持依法办案，否则就可能带来诉讼运行和证据运用上的混乱和无序，在人云亦云中失去司法的独立品格和公正属性。

　　勿庸置疑，整个刑事司法制度都应当围绕司法公正的要求来设置，这不仅要体现在诉讼程序的公开、透明、民主等方面，更要体现在取证、举证、质证、认证以及证明责任和证明标准等证据制度方面。我们应当清醒地认识到，“作为诉讼制度核心的证据制度的改革与完善，不仅是建立现代司法制度的重要环节之一，也是实现司法公正的重要保证。在司法实践中，法院所作出的任何裁判都必须以事实为根据，但某一事实能否成为裁判依据，最终决定于证明这一事实的证据是否充分、确实，在法律上是否具有证据能力和证明力。所以，规范诉讼证据和证明行为的证据制度不仅对程序公正有着重要意义，而且还决定着实体公正的实现程度。只有通过科学、完备的诉讼证据制度，才能消除诉讼过程中种种随机因素对诉讼结果的影响，使诉讼结果最大限度地保证其公正性和公信力。”[20]因此，刑事证据制度的设计既要有利于实现实体上的公正，确保准确定罪和量刑，又要有利于实现程序上的公正，确保证据运用程序的公开、透明，确保诉讼各方能够充分有效地参与到诉讼证明活动中来。

　　虽然科学、完备的证据规则并不必然带来公正的司法，但是司法公正的实现却必须要依赖于一系列完善的证据规则。在证据的收集、固定、保全、审查判断和运用中，我们在注意更加严格规范公安司法机关的职权行为的同时，更要注意保护当事人的证据性权利。比如，当事人应当享有提供证据的权利，申请固定和保全证据的权利，在公安司法人员审查判断证据时发表意见的权利和对公安司法机关的职权行为不服寻求救济的权利，等等。此外，还应当建立和健全证据开示、交叉询问等直接影响司法公正的证据制度。可喜的是，两个《规定》基于对司法公正的不懈追求，在确立原始证据优先、意见证据及非法证据排除等证据规则上，迈出了坚实的一步。我们所要做的是，以积跬步至千里的精神，朝着司法公正的目标，在刑事证据制度改革、发展的道路上继续走下去。

　　（二）司法效率与刑事证据制度

　　公正是司法固有的品格，但我们在追求司法公正的同时也要讲求效率。现今各个国家都在研究如何以最低的诉讼投入产出最好的诉讼效果，以最低的司法成本来维护和实现司法公正。“从司法实践上看，讲效率应当具有三层含义：一是要以最快的速度实现司法公正；二是要以最便捷的方式实现司法公正；三是要以最低的成本实现司法公正。这三个方面是相互联系的，例如如果采取了较为简便的诉讼方式，就会加快办案的速度、降低诉讼的成本。”[21]司法效率强调在最短的时间内以最便捷的方式、最少的。成本来实现司法公正，注重有限司法资源的充分、有效地利用。其实，效率本身也是公正的重要方面，美国学者波斯纳甚至说：“正义的第二种意义，简单地说来，就是效益。”没有效率的公正难以谓之真正的司法公正。

　　我国刑事诉讼制度在许多方面都体现了对司法效率的追求，在诉讼程序上有简易程序、办案期限等方面的规定，在证据制度上有允许证人以书面证言代替出庭作证等方面的规定。两个《规定》在追求司法公正的同时，也兼顾了司法效率方面的考量。如《排除非法证据规定》第6条规定了被告人及其辩护人启动证据合法性调查程序的初步责任问题，要求“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”在法庭审理中，并不是被告方一提出审前供述系非法取得的，法庭就立即进行审查，而是要求被告人提供一定的证据或者线索，法庭认为有疑问的，才启动调查程序。这种规定实际上就体现了对司法效率的考虑，避免被告人滥用权利而妨碍正常的诉讼秩序。又如《排除非法证据规定》第7条虽规定了侦查人员出庭作证制度，但也只是在使用其他方式不能排除刑讯逼供嫌疑的情况下才采用这一制度，并不是所有的案件都要求侦查人员出庭作证，这里面虽有多种考虑，效率无疑是其中一个权衡因素，这样规定有助于避免耗费过多司法资源、影响诉讼进程。

　　但是，司法效率方面的问题也是客观存在的。我国三大诉讼法规定了极为严格而相对较短的案件审限，而一些疑难、复杂的案件以及不断涌现出的新型案件，往往很难在期限内完成审判，加上诉讼案件数量逐年增多，案多人少的矛盾日益凸显，以及实践中其他各种因素的影响，致使司法实践中确实一定程度上存在着办案效率不高的问题。“面对新的形势和任务，仍然沿用传统的办案节奏、办案方式和管理方法，已远远不能适应当前审判工作的需要，努力建立高效的司法制度，成为司法制度改革的必由之路。”[22]司法效率的问题，应该引起各级司法机关的高度重视，当下正在进行的司法改革就始终把效率问题摆在突出的位置，贯彻诉讼经济原则，推行了一系列有助于提高司法效率的改革措施。其中，实行繁简分流是最重要的改革措施之一，包括有条件地实行普通程序简化审、进一步扩大适用简易程序的范围，没有争议的事实可以不再在法庭上进行调查，没有争议的证据可以直接采信等。需要引起注意的是，刑事证据制度中有许多规则如果规定得当、运用到位的话，可以有效提升效率，如证据开示制度、交叉询问规则、司法认知和推定等。可见，完善相关证据制度，在提高司法效率上将是大有可为的。此外，我们还应当看到科技进步是社会发展的重要标尺，法治的发展作为社会发展的重要组成部分，离不开科技的进步和运用。信息化和数字化的现代办公手段，已为我们加快办案速度、提高诉讼效率提供了条件，例如证人远程视频作证等。这些措施的综合运用，能有效地节约司法资源，降低诉讼成本，提高诉讼效率，实现司法公正。

　　对待司法效率问题，我们应当有更为全面的认识。如何在法律规定的期限内，以最快的速度、最低的成本支出来达到法律对事实和证据方面的要求，并最终实现司法公正，牵涉到整个司法资源的科学配置问题。在任何国家司法资源都是有限的，应当力求节约，为此应当优化司法资源的配置，同样应当根据繁简分流的原则，力求实现司法资源的合理分配，以实现司法公正和高效的双赢目标。对待司法效率问题，我们还应当有正确的评价标准。设置科学、细致的办案规则包括证据规则，通常情况下是有利于提高效率的，当然在个案中有时会使办案程序变得繁琐、司法成本有所增加，但由于是在公开、透明的程序之下进行的，一方面为司法公正提供了保障，另一方面有助于提升当事人对裁判的认同度，这无疑应是整个刑事司法体系所共同努力的方向。从实际情况看，在处理一个案件时，规范的证据收集程序、严密的质证程序以及合理的心证公开程序，或许可能使办案的时间延长、裁判文书写作工作量增大，从而增加了“显性”的成本，但由于案件证据方面做得扎实，能经得起考验，无疑会提升司法的公信力，从而减少上诉、申诉和上访，进而给整个司法降低更多的“隐性”成本，并且还会节约公民通过司法途径解决纠纷的诉讼成本，这对社会整体而言是经济的。所以，完善的刑事证据规则虽然在局部可能增加成本耗费、降低效率，但从整体上来看则会大大减少司法成本、提升司法效率。在这个问题上，我们也有必要进一步转变观念、消除疑虑，正确看待司法效率的问题，通过推行刑事证据制度的改革与完善，努力实现公正和效率的良性互动。

　　四、刑事证据制度与诉讼模式

　　刑事诉讼模式所要解决的是“控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的关系”问题。[23]刑事诉讼模式是刑事诉讼活动的支架，是刑事诉讼目的的实现手段，所有诉讼制度和证据制度都依附于诉讼模式之上。综观当代世界各国的诉讼模式，以大陆法系的职权主义诉讼模式和英美法系的当事人主义诉讼模式较为典型。诉讼模式的差异直接影响着证据制度的构建，不同诉讼模式下取证、举证、质证、认证等制度均有所不同。通常而言，职权主义诉讼模式较为注重法官在查明事实真相中的主导作用，积极查明事实，追究犯罪；而当事人主义诉讼模式则比较注重法官的居中裁判，强调控辩平等和调动双方的攻防主动性，鼓励以对抗的形式促进真实的发现。

　　不同的诉讼模式各有所长，现今没有哪一个国家的刑事诉讼是完全采用职权主义抑或当事人主义模式，二战以来，越来越多的国家采取的是混合型诉讼模式，只是每个国家基于本国的传统和文化等因素而侧重点有所不同。新中国成立以后，我们照搬前苏联的做法，刑事诉讼制度一度具有较强的职权主义色彩，1996年刑事诉讼法修订时，在庭审制度、证据制度等许多方面吸收了当事人主义诉讼模式的合理内核，增加了对抗制的因素。总体上看，我国目前实行的是一种既偏重于职权主义又具有对抗制因素的“混合型”诉讼模式，它在一定程度上吸收了两种诉讼模式的优点，既注重发挥法官在查明事实真相方面的积极作用，又适度提高了当事人在诉讼中的地位和作用，从而兼顾了当事人特别是被告人的诉讼防御能力。

　　（一）职权主义模式与刑事证据制度

　　在职权主义模式中，法官控制着提出证据的程序，可以收集和调查对查明事实真相富有意义的一切证据和事实，法官还控制着证据的调查程序，可以对证人、鉴定人、被告人进行询问，对一些尚存疑问的问题还可以自行主持鉴定、勘验和检查等，总之，法官对证据提出和事实调查过程的适当参与和介入，是这种模式在发现真实方面所具有的最大优势。[24]在我国现实国情下，偏重于职权主义诉讼模式在查明案件事实、促进司法公正方面可能更具优势。例如，在调查取证环节中，依照我国《刑事诉讼法》第43条规定，侦查机关、检察机关不但要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而且要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。再如，在法庭审理过程中，依据刑事诉讼法第158条的规定，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭并对证据进行调查核实。这些规定充分反映了控方客观性义务和法院查明事实真相的职责要求，同时考虑了犯罪嫌疑人、被告人取证能力弱、律师辩护率低等因素，这显然与较为注重对抗的当事人主义诉讼模式有着一定的区别，展现了职权主义在发现事实真相、维护实体正义方面的优势，在一定程度上契合了我国现阶段的实际情况。

　　但同时我们也要看到，如果刑事证据制度中职权主义色彩过浓的话也会产生一些弊端。从历史上看，职权主义与注重被告人口供似乎存在一种天然的联系，被告人的口供被作为定案的最有力证据，在所有证据中证明力最强，被视为“证据之王”，这导致了刑讯逼供现象的泛滥，中外刑事诉讼皆然。在我国司法实践中，过于依赖口供的现象仍然存在。口供作为重要的证据种类，对于查明案件事实真相固然非常重要，关键是要确保口供取得的自愿性和合法性。虽然刑事诉讼法对口供的价值及取证规则作出了相应的规定，但在司法人员的观念上仍存在“口供至上”的思想，在立法和司法实践中尚未形成有效的口供取得保护制度，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位亦未能受到足够尊重和有效保护。此外，被告人在证明活动中的权利也未能获得切实保障，被告人及其辩护人的阅卷权仍受到一定限制；被告人及其辩护人提出的证据尚不能与控方证据平等对待；被告人及其辩护人要求关键证人出庭作证、与对方证人对质等质证的权利无法得到切实保障；现实中尚有大量以侦查机关的“工作说明”、“办案记录”等形式出现的书证材料，被告人及其辩护人无从参与审查其客观性；等等。因此，笔者认为，在未来改革和完善刑事证据制度的过程中，适度淡化职权主义诉讼模式的成分、适当吸收当事人主义诉讼模式中的对抗制因素是必要的，这将有助于切实提升被告人及其辩护人的诉讼地位，充分发挥其在诉讼证明活动中的积极作用。

　　（二）当事人主义模式与刑事证据制度

　　当事人主义诉讼模式强调控诉和辩护双方平等参与诉讼，积极对抗，法官居中裁判，一般不主动调查。这种对抗式的诉讼构造，在发现事实真相，确保程序正义方面具有一定的优势。对此，我们可以列举很多，笔者认为，最为重要的是，这一模式有助于最大限度地发挥控辩双方在诉讼证明中的作用。在刑事诉讼中发挥控方的作用自不待言，对于辩方而言，基于反驳控方事实主张的需要，其往往会积极收集证据、举证、质证并期望影响到法官心证，而这正是进行一场对抗制的诉讼所不可或缺的。英国著名哲学家和证据法学家边沁在其名著《司法证明的理论基础》中写道：“为了解决纠纷，应当看一切可以看的东西，听一切可能了解案件事实者所说的话：每一个人都要去听，但最应当认真听的，也是首先应当去听的，是最可能了解案件事实的当事人所说的话。”[25]基于这一考虑，在完善刑事证据制度时，一方面我们需要继续课予控方和审判机关一定的查明事实职责，另一方面也有必要从鼓励辩方积极防御、促进发现事实真相的角度出发，在刑事诉讼模式中适度增加对抗制因素，切实保障被告人及其辩护人参与证明活动的权利。为此，我们要充分保障律师在履行职责过程中的调查取证权、阅卷权，同时探索建立起庭前证据开示制度，避免出现庭审中的证据突袭；要强化庭审质证功能，坚持直接言词原则和集中审理原则，完善证人出庭作证制度，确保关键证人能够出庭接受交叉询问，因为“交叉询问长期被誉为是发现真实的伟大的发动机”[26]；要平等对待控辩双方提出的证据，允许控辩双方机会均等地进行举证；法官则要公开心证的过程和理由，对控辩双方的证据是否采信应进行公开、公正的评价等。

　　针对我国刑事诉讼模式中职权主义与对抗制因素的比重还不够平衡的问题，如何兼顾和平衡司法机关和当事人在诉讼证明活动中的职责和权利，是一个需要深入探讨的问题。在这方面，两个《规定》亦有所体现。例如，《死刑案件证据规定》对司法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准和更严的要求，强调充分发挥法官在死刑案件审查判断证据方面的重要作用，目的在于强化司法机关的职权责任；而在《排除非法证据规定》中，对被告人及其辩护人提出相关主张和证据的权利、责任以及控诉方的证明责任等规定就体现了加强对抗制的要求。

　　总之，刑事证据制度的改革与完善必须积极适应刑事诉讼模式的要求。在刑事诉讼法再修改的背景下，一方面要从我国的文化传统和现实情况出发，继续保留司法机关在刑事诉讼中的证明职责，弥补辩方对抗能力弱、控辩不平衡等方面的不足，另一方面又要适度强化控辩双方在诉讼证明活动中的对抗因素。在刑事证据制度中适度强化对抗制因素，符合国际刑事司法发展的潮流，也响应长期以来社会各界的呼声。同时我们还要看到，刑事诉讼的进行，也是控辩审以及诉讼各方在特定时空下的一场“对话”，有学者将这种模式称为合作性模式。所谓“合作性模式”，是指控辩双方为最大限度地获取共同的诉讼利益而放弃对抗的诉讼模式。[27]基于公正、效率、政策等多方面的考量，有的时候合作与协商可能会比强调职权和对抗更有利于查明事实真相、实现司法公正。因此，改革、完善我国的刑事证据制度，在增加对抗制因素的同时，还应考虑建立起证据交换、控辩协商等能够体现合作、促进对话的制度，充分发挥诉讼各方在诉讼证明活动中的协同作用。

　　五、刑事证据制度与诉讼程序

　　首先必须明确，我们正在研究的证据问题是刑事证据而不是一般意义上的证据。一般意义上的证据之所以能够成为证明的根据，具备以下两个条件即可：第一，证据本身是客观真实的事物，即具有客观性；第二，与待证事实之间存在着某种联系，即具有关联性。而刑事诉讼中的证据除了要具有客观性与关联性之外，还必须符合法律上的要求，为法律所许可，即所谓合法性。刑事证据中有相当的部分与自然科学密切相连，如鉴定结论，但刑事证据一旦进入法律领域和诉讼活动中，则更多体现为一种社会现象和法律现象，而不是纯粹的自然现象。因此，刑事证据问题首先是法律问题而不是哲学问题，刑事证据只有存在于刑事诉讼证明活动中，才能发挥其应有的功能和作用，不可能脱离刑事诉讼程序和诉讼证明活动而独立存在。

　　我国证据法学较之于其他学科起步较晚，对相关问题的研究还不够深入，原因之一在于证据法学的研究还存在着与诉讼程序相割裂的现象。笔者一向主张应将刑事证据纳入诉讼轨道来看待和研究，而有的研究方法习惯性地忽视法律规范，并将证据与程序分开来考虑，其结果是，“一方面，在有关证据的研究中，证据被置于证明活动之外，成了一种纯客观的、静态的、已经确定无疑的东西，忽视了证明活动中证据的主观性、动态性、多变性。另一方面，在有关证明的研究中，证明成了单纯的分析、归纳、推理、判断活动，忽视了证明活动受制于诉讼法定程序的典型特征，诉讼证明几乎被等同于纯粹的认识活动而失去其规范属性。”[28]将证据问题放在诉讼领域来考量，是证据法学所要着力解决的前提问题，我们应当深刻认识到，完备的诉讼程序是证据制度运行和实现的保障。以证人作证为例，我国刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问，并经查实以后，才能作为定案的根据。但目前在法律上由于没有明确规定具有可操作性的证人出庭作证程序，书面证人证言使用率极高，证人出庭作证率极低，直接影响法庭调查的质量。其实，基于诉讼效率等因素的考量，笔者并不主张要求所有证人都出庭作证，实际上对于客观事实明了的案件来说，每个证人都出庭陈述其证言并不符合司法效率的要求。但是，我们必须要有可行的制度来保证关键证人出庭作证，以落实直接言词原则的要求，充分发挥证人对查明案件事实不可替代的作用。

　　两个《规定》对死刑案件证据的审查判断和非法证据排除的相关问题进行了规定，并在一些方面有突破性进展。但如何将其与诉讼程序有机衔接起来并融入到诉讼程序中，避免出现“两张皮”，是必须要予以重视的问题。证据规则是要在诉讼程序的轨道上运行的，否则就难以发挥其应有的功能。以《排除非法证据规定》为例，要使该证据规定真正发挥作用，还必须具有相关的程序设计和制度保障。

　　第一，关于非法证据排除程序和时间前移问题。《排除非法证据规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”以往我们通常所讲的非法证据排除，主要是指审判阶段审判机关的职责，而上述规定将非法证据的排除时间提前到批准逮捕和审查起诉阶段，检察机关也要承担排除非法证据的职责，这是检察机关履行客观义务的需要所在。这样规定有利于及时发现并排除非法证据，但具体依照什么程序操作则需要进一步明确，否则就可能会产生一系列新的问题。对此，有观点建议参照审判中的程序施行，即如果犯罪嫌疑人或其辩护律师提出被非法取证之主张，并提供了线索或证据，检察机关的有关部门就应进行审查，审查后如认为有非法取证之疑，应当要求侦查机关提供证明合法取证的证据，检察机关必要时可主动调查核实，最后决定是否予以排除。[29]

　　第二，关于设立非法证据预防机制问题。事实上，为有效预防和遏制刑讯逼供等非法取证行为，不仅要设置事后排除措施，还应该有事前的预防和发现机制，预防在前要比事后补救更能产生好的效果。构建非法证据的预防机制，需要建立起侦查讯问律师在场和同步录音录像制度，还需要科学规范羁押场所和侦讯部门的关系。这既是保护犯罪嫌疑人、被告人权利的有力措施，也可以成为侦查人员自证清白、反驳犯罪嫌疑人、被告人指控受到刑讯或虐待的有力证据。

　　第三，关于对非法证据的“先行当庭调查”问题。《排除非法证据规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”在我国司法实践中，对于被告人提出遭受刑讯逼供的主张，各地或多或少地还存在着重视不够的问题。该规定为被告方意见的表达提供了机会，体现了对被告人及其辩护人意见和主张的重视，具有显著的进步性，但下一步在完善相关立法时对具体操作程序还应当细化规定。目前我国非法证据的庭审调查程序还存在不少问题，如，对于被告方在庭审开始后、法庭辩论结束前提出相关主张的，就有诉讼突袭之嫌，可能会导致公诉机关因毫无准备而建议法庭延期审理，事实上在此种情形下法庭也无法正常进行审理，这无疑会影响到正常的诉讼进程。此外，如果法庭因此作出延期审理的决定，还可能会在其他案件的被告人、辩护人中引起普遍效仿，不论是否确有刑讯逼供问题的存在，均提出被告人审判前供述系非法取得，以此来拖延审判、逃避制裁。这个问题必须要积极面对，但它不是司法解释和规范性文件所能解决的，将来需要在立法中建立起相关配套制度。在这方面，俄罗斯联邦刑事诉讼法典为我们提供了一个参照例。该法典第235条专门对排除证据的申请进行了规定，包括控辩双方有权申请从法庭出示的证据清单中排除任何证据，在提出申请时，申请的副本应在向法庭提交申请之日起提交给另一方；要求排除证据的申请应包括哪些内容；以及在对刑事案件进行实质审理时，法院根据一方的申请有权再次审议认定被排除的证据可以采信的问题等七项内容，[30]这些规定值得我们在完善相关制度时参考。

　　第四，关于非法证据排除申请的告知问题。《排除非法证据规定》虽然规定了被告人可以提出非法证据排除的申请，但并没有具体确立相应的告知程序。而被告人知道该项权利是其权利行使的前提，公、检、法机关进行权利告知是被告人了解并行使该权利的重要保障。对于如何告知、何时告知该权利，不进行权利告知有何法律后果等程序性问题，均需要进一步明确。

　　第五，关于设立证据开示制度问题。证据开示制度是当事人主义发展到一定历史阶段的产物，该制度能够有效防止审判程序漫无目的，从而有助于提高诉讼效率；从公正的角度来看，证据开示不仅防止了“证据突袭”现象的出现所引起的实质正义的流失，而且它所带来的最为关键的价值是从信息占有的角度保障了控辩双方的平等。[31]如果控辩双方在庭前进行了证据交换，那么双方就可以对对方准备提交给法庭的证据进行充分准备，在开庭审理之时控辩双方就可以围绕相关证据的合法性问题出示证据并展开辩论，但是如果控方在庭前根本不知道被告人的这个主张或者被告人当庭突然提出，就可能要导致延期审理，从而影响审判的进程，耗费更多的司法资源。因而，非法证据排除规则的有效运行离不开庭前证据开示制度的确立。

　　总之，证据问题要在法律规范的视角下加以研究，刑事证据制度的研究和改革与刑事诉讼程序分不开，证据问题与程序问题水乳交融，密不可分。证据是制约诉讼发生、发展和终结的重要因素，但任何一项具体的刑事证据制度要想取得良好的实施效果，必须要有相应的诉讼制度予以配套，而且证据制度之间也要相互协调。正如有学者所言，证据立法是个系统工程，配套制度的滞后，势必会给两个《规定》的运行带来消极影响，因而须对与之相关的刑事诉讼制度及司法体制予以进一步完善。[32]作为刑事司法改革的重要成果，两个《规定》的贯彻实施，同样也离不开完备的诉讼程序和制度予以配套保障，否则在实践中就很有可能会落空。

　　六、刑事证据制度与司法准则

　　法律问题是兼具特殊性与普遍性的问题，研究中国的刑事证据制度，既要立足国情，又要放眼世界。二战以来，世界刑事司法的总体发展趋势反映了公平、正义、民主、法治等理念的要求，特别是一些国际司法文件中确立的刑事司法准则对于完善刑事证据规则具有借鉴意义。国际刑事司法准则既是各国刑事司法发展状况的总体反映，又是对各国刑事司法发展的宏观指引，比如无罪推定、人权保障、正当程序、公正审判等内容。近些年来，伴随着经济社会的快速发展和综合国力的不断提升，我国与国际组织和各法治国家的交流日益频繁，国际刑事司法准则对我国刑事司法的影响也越来越大。目前，我国已参加了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等多项国际公约。“有约必践”是国际法的基本原则。凡我国签署、批准加入的国际公约中有关刑事诉讼的规定，我国都有义务加以遵守和施行。故此，我国刑事证据制度的发展完善需要注意与国际刑事司法准则的相关要求有机衔接，这既是自身发展的需要，对于我国已签署或批准的国际公约而言，也是应当承担的国际义务。

　　所谓国际刑事司法准则，主要体现在1946年以来联合国制定的一系列国际公约中，从上文提到的几个重要文件来看，其主要涉及到刑事证据制度中的无罪推定原则、禁止酷刑、与证人对质、不得强迫自证其罪和非法证据排除规则等问题。从刑事诉讼法、司法解释以及新制定的两个《规定》来看，我国对于上述刑事证据原则和规则都已有了相关规定，但是与有关国际文件确立的刑事司法准则对比，仍然存在一定的差距。

　　首先，从无罪推定原则来看，我国刑事诉讼法第12条和162条的规定与《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》规定相比，侧重点有所不同，法律规范上的差距是明显的。《宣言》第11条规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”《公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”而我国刑事诉讼法强调的主要是法院的统一定罪权，并不是被告人“应有权被视为无罪”，而后者则是无罪推定原则中比较关键的内容。此外，我国刑事诉讼法规定二审法院审理后对于一审法院事实不清或者证据不足的可以发回重审，而不是直接改判，导致一些“疑罪案件”不能及时宣告无罪，甚至不能依法宣告无罪，“疑罪从无”规则尚不能完全落实。笔者认为，只有确立起了准确的、完整的无罪推定原则，才能为构建以无罪推定原则为基础的刑事证据制度提供法律上的明确依据。

　　其次，从禁止酷刑和非法证据排除规则来看，我国法律和司法解释明确禁止非法取证行为并对非法取得的言词证据予以排除，《排除非法证据规定》则不仅要求排除非法言词证据，还要裁量排除非法实物证据，在一定程度上体现了国际刑事司法准则的要求，为保障被告人的人权迈出了坚实的一步。但是，我国目前的法律文件对非法证据排除范围的界定与联合国反酷刑公约还有一定差距。有学者认为，以反酷刑公约来解释和辅助适用排除非法证据的规定是适当和必要的，借用联合国相关公约的解释，对于长时间不让睡眠、长时间保持特定姿势、饥饿、寒冷高温等方法如达到使人肉体上、精神上遭受剧烈痛苦以至难以忍受的程度，即与直接采用暴力的刑讯逼供具有同质性即类似效用的行为，应当视为刑讯逼供行为，除刑讯逼供以外的其他残忍、不人道或有辱人格的待遇，应作为“刑讯逼供”以外的非法取证手段，属于“等非法手段”范畴，依法予以排除。[33]此外，我国证据制度中不同文件的规定也不尽相同。《刑事诉讼法》第43条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条将非法言词证据的外延界定为“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法”取得的证据，而相比之下，《排除非法证据规定》对非法言词证据的外延界定范围有所缩小，这个问题还需要在完善刑事证据立法时予以协调解决。

　　最后，从不得强迫自证其罪的规定来看，我国目前的立法尚未确立该项证据规则。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（庚）项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，“行使不强迫自证其罪的权利有多种方式，最常见的是运用沉默权和任意自白规则。不强迫自证其罪是一个总体原则，而沉默权和任意自白规则是实现这个原则的方法，但沉默权和任意自白规则的某些方面又超越了不强迫自证其罪的范围。”[34]我国《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”可见，我国法律不但未规定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，而且明文否定了沉默权。犯罪嫌疑人无权拒绝回答与案件有关的问题，并且应当如实回答，客观上也是对不被强迫自证其罪规则的否定。不被强迫自证其罪规则、自白任意性规则及沉默权规则与无罪推定原则是密不可分的，没有无罪推定原则，前述证据规则就无法实施，而缺少这些具体的证据规则，无罪推定原则就可能沦为“空壳”原则。刑事司法领域人权保障理念的深化要求我们必须从口供本位向物证本位转变。伴随着科学技术的发展、人员素质的提升、刑事司法的进步，公安司法机关要更加自信，虽然绝对化的“零口供”做法还难以普遍推广，但淡化口供的证据价值则是值得提倡的。要切实赋予犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪权、沉默权并确立科学的非法证据排除规则、自白任意性规则等诸多配套制度，在制度上和规则中充分体现无罪推定原则的要求，从而彰显刑事司法的文明和进步。

　　结语

　　证据在刑事诉讼中的核心地位决定了无论将其放在何等重要位置都不为过。“解纷止争之道往往在于先了解真相，查明是非，要做到这一点，不能不注重揭示真相的证据。”[35]伴随着人类认识能力的不断提升、科学技术的日新月异，刑事证据制度和理念的发展创新已成为法治发展的必然要求，更是刑事诉讼文明与进步的重要内容。刑事证据制度的改革与发展不是一个就证据论证据的问题，而是一个“牵一发而动全身”的重大课题。能否处理好刑事证据制度与无罪推定、诉讼目的、诉讼价值、诉讼模式、诉讼程序和司法准则等重大问题的关系，直接影响着刑事证据制度的改革走向和实施效果。在认识和处理刑事证据制度与不同诉讼原则、诉讼目的和诉讼价值等之间的关系时，要注重冲突价值的协调与平衡，还要与刑事司法所处的整个社会环境和国际背景相协调。总而言之，在研究和完善刑事证据制度时，不能“头痛医头，脚痛医脚”，需要从宏观、整体的视角着手，运用世界的眼光、联系的观点、务实的态度、创新的精神，全面进行规划。惟有如此，我们才能构建起科学、合理、务实、可行的刑事证据制度体系。




【作者简介】
沈德咏，最高人民法院常务副院长、一级大法官。


【注释】
[1]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第1页。
[2][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
[3][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第137页。
[4]陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第133页。
[5]参见沈德咏：《司法精要》，华艺出版社1997年版，第33—34页。
[6]陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第253页。
[7]参见陈光中、宋英辉：《我国刑事诉讼目的与审判结构之探讨》，载《陈光中法学文选(第1卷)》，中国政法大学出版社2010年版，第287页。
[8]樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第8页。
[9][日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第25页。
[10]林钰雄：《刑事程序与国际人权》，元照出版公司2007年版，第1页。
[11][日]田口守一：《刑事诉讼法(第五版)》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第18页。
[12]宋英辉等主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第121—122页。
[13][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
[14]陈光中、郑旭：《追求刑事诉讼价值的平衡——英俄近年刑事司法改革述评》，载《中国刑事法杂志》2003年第1期。
[15][日]小岛武司：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第35页。
[16][美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第237页。
[17]卞建林：《铸证据基石保案件质量促司法公正》，载《人民法院报》2010年6月3日第二版。
[18]何家弘、刘晶新：《证据法学(第三版)》，法律出版社2008年版，第70页。
[19]陈光中、汪海燕：《论刑事诉讼的“中立”理念》，载《中国法学》2002年第2期。
[20]沈德咏主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年版，第1页。
[21]沈德咏：《司法改革精要》，人民法院出版社2003年版，第19—20页。
[22]沈德咏主编：《中国特色社会主义司法制度论纲》，人民法院出版社2009年版，第557页。
[23]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第38页。
[24]前引[6]，陈瑞华书，第367—368页。
[25]转引自[美]麦考密克：《麦考密克论证据(第五版)》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第13页。
[26]前引[25]，麦考密克书，第9页。
[27]参见陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作——种新的刑事诉讼模式理论》，载《法学研究》2007年第3期。
[28]前引[20]，沈德咏书，第2页。
[29]参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨》，载《中国法学》2010年第6期。
[30]参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典(新版)》，中国人民公安大学出版社2006年版，第213—214页。
[31]参见冀祥德：《证据开示·沉默权·辩诉交易关系论》，载《政法论坛》2006年第3期。
[32]参见陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》，载《法学家》2010年第5期。
[33]参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期。
[34]杨宇冠：《论不强迫自证其罪原则》，载《中国法学》2003年第1期。
[35]张建伟：《证据法要义》，北京大学出版社2009年版，第3页。