[摘要]根据司法实践，对于自首的认定在一定程度上存在着“交易”现象，笔者将这一现象称之“承诺自首”。主要体现在以承诺自首来规劝犯罪人供认自己的罪行，从而认定自首的情况，笔者认为这一做法不完全具备合法性，为了达到严格执法、维护司法公正之目的，笔者就“承诺自首”的法律依据和利弊进行分析论证。
[关健词]：自首、坦白、自首与坦白的区别、承诺自首
近几年来，司法机关在侦破一些大要案或团伙犯罪案件时，为了尽快全面掌握案情、深挖犯罪、扩大战果、获取足够证据和固定证据等，往往以获取口供为突破口。在审讯犯罪嫌疑人时，为了及时或顺利获取口供，避免刑讯逼供，经常承诺犯罪嫌疑人在一定时间内若如实交待全部犯罪事实，可视为主动投案，认定自首。笔者将这种现象称之为“承诺自首。”这一现象体现了以下三个特征：一、侦查机关已掌握犯罪线索或犯罪事实为前提；二、犯罪分子和犯罪嫌疑人是被动的接受询问或讯问；三、自首的认定是承诺的兑现。这一做法在司法实践中对于快捷高效侦破案件，及时有力地打击犯罪、节省司法资源等起到了一定的积极作用。“承诺自首”在司法实践中多数予以认定为自首。对此，笔者认为有不妥之处，就此浅谈几点看法与同行商榷。
一、自首的含义及自首必备的条件：
自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。正确贯彻执行这一制度对于及时侦破案件、分化瓦解犯罪势力、促使罪犯认罪服法具有十分重要的意义。
我国刑法第六十七条一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”这一定义确定了成立自首必须具备的两个条件，即自动投案和如实供述自己的罪行。那么，什么是自动投案呢？根据1998年4月最高人民法院作出的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的第一条第一项规定，自动投案是指“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。换言之，是指犯罪分子在犯罪之后归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于司法机关控制之下，等待进一步接受审查和裁判的行为。由此可以看出自动投案的关键条件是基于犯罪分子本人意愿而自动归案。虽然投案的动机是多种多样的，有的是出于真诚的悔罪；有的惧慑法律威严；有的为争取宽大处理等等。无论哪种动机除法律特别规定外，其形式上均体现了行为的自动性。在搞清自动投案后，又如何理解如实供述自己的罪行呢？《解释》第一条第二项规定：“如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实”。这就是要求犯罪分子应彻底交代自已所实施的罪行。在程度上必须达到交代了自己的主要或基本的犯罪事实。
我国刑法对自首的规定除上述的一般自首外，还规定了特殊自首，即刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这一规定将自动投案置于司法机关的控制下为条件。但如实供述的内容必须是司法机关还未掌握的本人的其他异种罪行，才能以自首论。这也就是说如实供述了司法机关已掌握或未掌握的本人的同种罪行的，不能视为自首。如：张某因涉嫌抢劫犯罪被刑事拘留，在拘留期间，张某又主动交待了司法机关还没有掌握的他曾实施的强奸的犯罪事实，针对强奸这一犯罪事实来说， 张某主动交待系自首。
二、自首的历史沿革：
自首制度的立法沿革，最早在1810年法国刑法典中首次使用，相继在许多国家刑法典中都作了规定，尽管规定的时间、内容、详略程度不尽相同，但其意义和目的却基本上一致，即都是在鼓励犯罪分子真诚悔悟，主动到案，接受审判，以降低和减少社会危害。那么，我国的自首制度从历史的起源看，早在西周时期，统治者就把犯罪后是否交待其罪行同是否过失、是否惯犯一起作为量刑考虑的因素之一，这就是自首的雏形。在秦汉时期，自首已被作为一项制度由法律明文规定下来，如秦朝的《法律问答》中即有“先自告或自出①”的记载。汉律中亦有“先自告，除其罪②”的规定，其含意在于犯罪者在其罪行未被发觉以前，自己到官府报告其犯罪事实的，可以免除其罪。唐律对自首的条件及量刑做了详细的规定，而且还对共同犯罪的自首、数罪的自首和过失犯罪的自首等问题都做了明确的规定，成为后世诸朝自首立法的楷模。在《大清新刑律》中首次较为具体地规定了自首的概念，使自首制度系统化、概括化和明确化。在中国革命时期，自首制度也同样被使用，并发挥其积极作用。古今中外，所有的这些，构成了新中国刑事法律中自首的框架，在1979年颁布的第一部刑法典第六十三条对自首做了规定，现行的新刑法第六十七条二款对自首又作了完善性的规定，即异种余罪自首的规定。古今中外所有的这些成文规定，概括起来都 具备三个方面内容：一是主动投案。二是如实供述。三是轻处罚。换言之，各种方式的投案必须是主动，而不是被动的，这是前提；如实供述是核心，表现为彻底的悔罪服法；轻处罚是对自首的回敬，是法律效果和社会效果的体现。
三、自首与坦白的界限
准确区分自首与坦白的界限是正确认定自首不可回避的问题，也是解决“承诺自首”是否合法的关键。在1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于当前处理自首和有关问题具体的应用法律的解答》中规定，坦白是指“犯罪行为已被有关组织或者司法机关发现、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供认这些罪行的行为。”即犯罪分子被动归案后，如实交待了被指控的犯罪事实，并接受国家审查，裁判的行为。其本质特征就在于犯罪分子在被动归案后能如实交待自已的犯罪事实，即自证其罪。而自首的本质特征是自告并自证其罪或自证异种余罪。
四、认定自首时常见的几种易混淆的情况：
通过前文对什么是自首、坦白以及两者的区别的分析和阐述，对如何正确掌握自首与坦白的司法认定，我们有了更深刻的了解。司法实践中，“承诺自首”的情形存在着多种情况，但无论哪种情况，从形式上看，都不具备法律依据，不能认定为自首。能否认定自首的决定因素在于犯罪嫌疑人自身的行为是否具备自首的法定条件。笔者认为，若不加分析地仅凭形式的不合法性而全盘否定是不科学不严谨的。下面，笔者就当前几种常见的易混淆的情况，能否认定自首谈谈个人观点。
（一）司法机关根据掌握的线索对犯罪分子进行询问的。
这是指侦查机关根据已经掌握的犯罪线索，如群众举报、初查获取的能够初步反映犯罪分子可能涉嫌某起或某几起犯罪的，针对已掌握的犯罪线索向犯罪分子进行询问。“承诺自首”后，犯罪分子如实供认了司法机关已掌握的或未掌握的同类犯罪事实的。笔者认为，这种情况不能认定为自首，犯罪嫌疑人的行为属于坦白行为。理由如下：1、不具备投案的主动性。2、对掌握的线索应理解为犯罪行为已被司法机关发觉、怀疑的，即根据所掌握的线索对重点嫌疑人的询问。持不同观点人认为：此种情况应属于仅因形迹可疑盘问后即主动交待罪行的投案。《解释》中规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的，应该视为自动投案。持这种观点的人主要是对“罪行尚未被司法机关发觉”中的“发觉”理解错误。“罪行未被发觉”是指司法机关尚不知发生了该起犯罪，或者知道有该起犯罪发生但没有发觉被盘查人可能就是实施者，之所以盘查该人是“仅仅因此人形迹可疑”，即可能有某种违法犯罪行为。具体犯没犯罪，犯什么罪，司法机关并没有发觉，在这种一般性盘问的情况下，被盘问人主动交待出司法机关没有掌握的、意料之外的罪行，才可视为主动投案。不应把“发觉”理解为“实际掌握”或“基本掌握”，更不能理解为没有获取充分的定案证据之前就属于“没有被发觉”。这种情况通常发生在公共场所的治安巡逻时，俗称“捡蘑菇”。
（二）犯罪嫌疑人交待了司法机关未掌握的犯罪事实的。
这种情况是指司法机关根据已掌握的犯罪事实讯问犯罪嫌疑人，进行“承诺自首”后。犯罪嫌疑人除了交待了司法机关掌握的罪行外，还交待了司法机关未掌握的主要同种罪行和异种罪行。笔者认为，犯罪嫌疑人交待的异种余罪应认定为自首，符合特别自首的法律规定。对犯罪嫌疑人交待的同种余罪即使是主要的犯罪事实，也不能认定为自首。其理由如下：在《解释》的第二条中明确规定未掌握的犯罪事实是指相对于已掌握的不同种罪行而言，属于补充交待遗漏的罪行。虽然在刑法理论界中对司法解释将“本人的其他罪行”作了缩小性解释而产生较大争议，但在没有新的司法解释出台前，必须依法认定自首。
（三）“双规”期间进行“承诺自首”的能否认定自首。
这种情况是指行为人被纪委“双规”后，在“承诺自首”下如实交待自己的犯罪行为的，是否应认定为自首呢？笔者认为，对这种情况原则上应认定为自首，理由如下：1、“双规”不属于司法机关的强制措施。2、行为人对其在行政、党内的违法违纪问题是处于被动到案的，但对其涉嫌的犯罪问题并没有完全处于被动，即使纪委掌握了全部或部分犯罪事实，由于纪委没有司法权，也就是说，犯罪问题不属于纪委管辖。行为人供认犯罪事实是经过自由意志的选择，是自愿接受国家机关的审查和监督，只要其能如实供述本人的罪行，就应认定为自首。3、被纪委“双规”后而交待的犯罪事实，无论是否已经为纪委所掌握，都应视为司法机关未掌握，从而一律适用一般自首的规定，不存在适用余罪自首的可能。因此，对行为人在“承诺自首”下交待的罪行，应理解为主动向所在单位或有关组织投案的。4、“双规”的地点不同于司法机关采取强制措施的地点或司法机关的办公场所。持不同观点人认为，纪委的“双规”措施相当于司法机关的强制措施，在某种程度上甚至更为严厉，因此，行为人在“双规”期间如实供述的罪行与纪委所掌握的罪行不是同种罪行的，应当以余罪自首论，如果供述的是同种罪行，则不应当以自首论，这显然是与法律规定相悖的。持这种观点的人主要是将“双规”理解为等同于司法机关的强制措施，“双规”是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。这种措施虽然也有一定的强制性，但与司法机关的强制措施却有着质的不同。实践中，当纪委发现所查处的特定案件有可能构成重大犯罪时，往往会同公安、检察等司法机关对案件展开调查，当对行为人适用司法强制措施后，进行“承诺自首”的，犯罪嫌疑人所供认的犯罪事实是处于被迫的，则不应认定为自首，但不影响余罪自首的成立。
五、“承诺自首”的弊端
“承诺自首”虽然对全面及时侦破案件起到了一定的积极作用，但同时也产生了很大的负效应，给司法工作带来许多弊端，表现为如下几个方面：
（一）有悖于我国立法之本意。
我国刑法对自首具有明确规定，其立法之本意在于鼓励犯罪分子自动投案，改过自新，真诚悔悟，认罪服法，主动接受司法机关的审判，不致隐匿在社会上继续为恶，并有利于案件的及时侦破和审判。回观本文，被司法机关依法传讯后，在审讯时承诺的自首，已经不具备法定条件，有悖于立法之本意的。
（二）破坏了我国的法制建设，不利于维护司法公正。
法制建设要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。以确保法律的严格实施。我国现行刑法对自首概念、成立自首的条件均有明确的规定和相关的司法解释，法是有了，那么在司法活动中就应严格执法，维护法律的公正和尊严，实现适用法律人人平等原则。众所周知的美国辛普森杀妻一案，经过联邦最高法院的终审判决，以程序上的违法宣判无罪。虽然我们两国在采用的法系和国情上存在不同，不能同日而语，但由此可以看出，仅因一点程序上的违法，否认了证据来源合法性，进而否定了全案。作为法官和陪审团成员明知被告人是有罪的，证据也是充分的，仅因进入辛普森家搜查时没有搜查证，所收集到的证据均视为不合法，通过放纵一起犯罪来换回全国的司法公正。通过这一实例，足以说明严格执法的必要性。江总书记在十六大报告中对司法工作提出要 “维护司法公正，提高执法水平，确保法律的严格实施”其意义所在不言而喻。
（三）对“承诺自首”下产生的主动投案，在公诉环节中，能否认定自首的问题，成为困扰公诉质量的一个进退两难问题。
若对“承诺自首”予以认可，则不符合法定条件；若不认可，则导致了骗供的抗辩。也就是说：司法机关所承诺的自首是一种欺骗行为，由此推定或抗辩为供述的内容也是骗供而来，不能作为证据使用，尤其是一对一证据的案件，这种情况将直接影响定罪。实践中，公诉部门往往采取求大同存小异来指控犯罪。这一点正是司法实践中对“承诺自首”多予以认定自首的主要原因。公诉机关的认可，在审判实践中基本上均予以认可。这一作法变向地为“承诺自首”披上了合法外衣，使之上行下效、纵横快速漫延，严重困扰了严格执法。
（四）不利于正确引导侦查工作健康开展。
“承诺自首”的真正目的是获取口供，这样一来使侦查工作重心发生转移，不同程度地削弱了侦查意识，犯罪嫌疑人、被告人的口供成为证据之王，侦查人员想尽一切办法去获取口供，一但获取口供失败，再去重新确定侦查方向，已时过境迁，往往会使侦查工作陷入困境。即便获取了口供，又存在易被犯罪嫌疑人、被告人的口供所左右，口供往往会出现避重就轻，误导侦查方向，会遗漏犯罪事实或犯罪嫌疑人的，如：金某拐卖妇女一案，侦查机关根据群众的举报，依法传讯了犯罪嫌疑人金某，金某只供认了一起犯罪事实，侦查机关针对这起犯罪进行了调查取证。被告人在被刑罚期间，侦查机关又得到了被害人的举报，反映金某还涉嫌三起拐卖妇女犯罪，经查，金某的所有犯罪事实均发生在同一年内，并将被害人卖到同一村内。对侦查中要求犯罪嫌疑人如实供述自己的犯罪事实与庭审中的如实供述是不同的，庭审中的如实供述是就公诉机关指控的犯罪事实而言，这一事实是经公诉机关审查后确认的事实，侦查中要求犯罪嫌疑人如实供述是仅依据已掌握的犯罪线索或犯罪事实而言，在证据上还没有完全达到定罪标准，还需要继续或大量收集证据。由此可见，将侦查重心定位于犯罪嫌疑人、被告人的口供是有悖于侦查原则之要求。
（五）不利于有效打击犯罪。
“承诺自首”给犯罪分子创造了一个从宽处罚的机会，当犯罪分子被司法机关传唤、传讯后，往往校仿其他被告人自首的认定，有时主动向司法机关就自首问题进行讨价，以求逃避法律的严惩。在审判时，审判机关对公诉机关指控被告人自首一情节多予认可，因此就可以作出从轻或减轻处罚。若依法认定，所谓的“自首”多数是坦白，依法只能作出酌定从轻处罚，即使是高度坦白，交待了司法机关未掌握的同种类主要犯罪事实的，也只能适用应当从轻处罚。许多犯罪嫌疑人只因自首这一法定情节，从而得到了减轻处罚，被判处缓刑，削弱了震慑犯罪和预防犯罪的效果。
（六） “承诺自首”易产生一定的司法腐败。
由于承诺自首给犯罪嫌疑人创造了从轻、减轻或免除处罚的机会，尤其是涉嫌贪污、受贿以及渎职类犯罪被告人，缓刑对他们来说如同第二次生命，既能免除牢狱之苦，又能保留公职，为此会不惜一切代价，想尽一切办法达到这一目的。或者犯罪嫌疑人出于事中、事后的感谢而给予司法工作人员一定好处。或者个别司法工作人员借机向犯罪嫌疑人家属索取一定的好处，进行权钱交易。不可否认的事实，我们的司法队伍虽然在不断地强化自身素质建设，但并不是块完玉，受社会不良风气的影响和金钱的诱惑，仍然存在这样或那样的问题。在司法实践中假自首、假立功现象不乏出现，这就足以说明了这一问题。“承诺自首”又为极个别人的腐败提供了滋生的土壤。
通过上述的分析论证，笔者认为，“承诺自首”的实施，不仅有悖于自首的立法本意，而且还影响了严格执法、滋生腐败。因此，在今后的司法活动中应慎重对待。
参考文献：
① 参见蒲坚主编《中国法制史》，光明日报出版社2000年版，第76页。
② 同上书，第106页。
