【案情】

2010年9月21日上午9时许，罗某携带摇头丸220粒、麻古53粒以及一小包冰毒到某公安局投案，称其携带的物品为毒品，系其2009年度10月2日因贩卖毒品被某公安分局刑侦大队抓获时非法藏有而未被查获的毒品，但罗某对携带的毒品的来源和去向拒不交待。

【分歧】

关于“主动投案但不如实交代所有犯罪事实的行为应否认定为自首？”，主要有以下两种不同的意见：

第一种意见认为，罗某的行为不构成自首。其理由是：要成立自首，除了要主动投案外，还必须如实供述自己的犯罪事实，但是本案中罗某没有如实供述自己的犯罪事实，且其对基本的犯罪事实拒不交代，其不符合《刑法》和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）所规定的成立自首的条件，对其不应当认定为自首。

第二种意见认为，罗某的行为应认定为自首。其理由是：根据《刑法》规定的立法本意，被告罗某是在公安机关尚未发现其犯罪事实的情况下主动携带毒品到公安机关投案的，符合法律对自首认定的立法本意。

【管析】

原文作者同意第二种意见。理由如下：

第一，从刑事政策上考虑，犯罪分子主动投案，有助于鼓励犯罪分子自首悔悟，有利于对案件的侦查、审理工作。

第二，法律设置自首制度的初衷是给犯罪分子一条悔过的出路，通过自首而获取宽大处理，这不仅有利于于鼓励和引导犯罪人犯罪后自动投案，改过自新，不致隐匿在社会上继续犯罪，分化瓦解各种共同犯罪，进而有利于节省司法机关有限的人力、物力，促使刑事案件得以及时侦破和迅速审判，节约司法成本。如果将主动投案的犯罪人，按照自首处理，这就给犯罪分子一条悔过自新的出路；如果对主动投案的犯罪人不作为自首处理，因而对自首条件过于苛刻的掌握是不符合立法初衷的，这无异于断绝了犯罪分子悔过自新的出路，无异于鼓励犯罪分子抗拒到底，显然不利于刑罚目的的实现。为此，对认定自首应采取较为宽容的标准，使其有利于实现自首制度目的。

第三，对主动投案的犯罪分子从宽处理，认定为自首，并不会带来不公正的处理。例如，两个犯罪分子，一个犯罪分子作案后没有逃跑且隐匿罪证，一个犯罪分子主动投案且携带了罪证，如果司法机关对前者和后者同等处罚，这才是不公正，因为没有逃跑的处罚和逃跑没有区别，逃跑还存在司法机关无法追逃到案的侥幸。因此，对主动投案的犯罪分子认定为自首，不会导致不公正的处理。

原文作者认为，对罗某的行为应当认定为自首。如果本案中罗某不主动投案，将毒品流入社会，后果将不堪设想，而其携带毒品主动到公安机关投案，虽然没有交代毒品的来源，但是这部分毒品并没有流入社会，其社会危害性明显降低，其人身危险性也较小，对其认定自首，无非给被告人一个改过自新的机会，对于鼓励犯罪分子主动投案，节约司法资源均具有积极意义。当然，对罗某认定为自首，对其量刑从宽的幅度应当小于犯罪分子主动投案且如实交代犯罪事实的量刑从宽的幅度。

笔者倾向于第一种意见，罗某的行为不构成自首。理由如下：根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，“犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行的，是自首”，可见“自动投案”，“如实供述自己的罪行”是成立自首的两个必要要件，缺一不可。《最高人民法院关于关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条对“如实供述自己的罪行”做出了解释，认为“如实供述自己的罪行”，是指“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”可见，犯罪分子只有如实交代自己的主要罪行才能认定为如实供述自己的罪行，且不能翻供，否则就不能认定未为如实供述自己的罪行。本案中，依法认定罗某自动投案是没有异议的，但毒品的来源和去向是毒品犯罪中的主要犯罪事实，罗某却拒不交代，罗某未如实交代自己的主要罪行，缺少如实供述自己的罪行的自首要件，依法不成立自首。另不认定罗某的行为构成自首也不会导致对其不公正处理，毕竟罗某还有自动投案的情节，在对其量刑时，可酌情从轻处罚，以彰显刑法罪责刑相适原则，同样能分化瓦解各种犯罪分子。

作者：东乡县人民法院 王挺 梅怡萍